L 9 AS 520/11

Leitsatz: 1. § 44 SGB 10 ist auch dann anwendbar, wenn die Hilfebedürftigkeit des Betroffenen iS von § 7 Abs 1 SGB 2 später wegfällt. (Rn.19) 2. Zahlungen (für die monatliche Nutzung einer Gemeinschaftsantenne), die der Mieter nicht dem Eigentümer, sondern einem Dritten auf der Grundlage eines zwischen diesem und dem Mieter bestehenden Vertrags erbringt, sind keine nach § 22 Abs 1 SGB 2 erstattungsfähigen Kosten der Unterkunft. (Rn.23) 3. Aufwendungen für die monatliche Nutzung einer Gemeinschaftsantenne sind auch dann keine Kosten der Unterkunft, wenn der vorhandene Anschluss der einzige technische Zugang zum Fernsehen ist und der Vermieter jeden anderen Anschluss untersagt. (Rn.26) Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Nordhausen vom 20. Januar 2011 wird zurückgewiesen. Die Beteiligten haben einander keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen. Die nach § 144 Abs. 1 Satz 2 SGG auch ohne ausdrückliche Zulassung des Sozialgerichts statthafte Berufung ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch nach § 44 SGB X. Gegenstand des Verfahrens ist der Bescheid der Beklagten vom 29. Juli 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 30. April 2010, mit dem der Beklagte die Korrektur der den Zeitraum vom 1. April 2005 bis 30. April 2009 betreffenden bestandskräftigen Bescheide abgelehnt hat. Streitig sind allein Leistungen für Unterkunft und Heizung nach § 22 SGB II, weil der Kläger sein Klagebegehren zulässigerweise auf diese Leistungen beschränkt hat. Anspruchsgrundlage für eine (teilweise) Rücknahme der für den genannten Zeitraum ergangenen Bewilligungsbescheide ist § 40 Abs. 1 Satz 1 SGB II iVm § 44 SGB X. § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X bestimmt, dass ein Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen ist, soweit sich im Einzelfall ergibt, dass bei Erlass dieses Verwaltungsakts das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, und soweit deshalb Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht worden sind. Diese Vorschrift ist vorliegend auch anwendbar, obwohl der Kläger seit 1. Mai 2009 wegen übersteigenden Einkommens aus dem Leistungsbezug herausgefallen ist (vgl. Einstellungsbescheid vom 27. April 2009). Denn es ergeben sich bei den hier als Verwaltungsakt mit Dauerwirkung bewilligten Leistungen für Unterkunft und Heizung keine § 40 Abs. 1 Satz 1 SGB II iVm § 44 SGB X verdrängenden Besonderheiten des SGB II, aus denen sich - auch ohne ausdrückliche Anordnung des Gesetzgebers - ableiten lässt, dass die Rücknahme- und Nachzahlungsansprüche nach § 44 SGB X für die erfassten Sachverhalte (teilweise) eigenständig und abweichend festgelegt werden sollten (vgl. BSG, Urteil vom 1. Juni 2010 - B 4 AS 78/09 R). Vielmehr folgt aus der Ausgestaltung des § 40 SGB II, dass der Gesetzgeber des SGB II den Berechtigten grundsätzlich auch im SGB II so stellen wollte, als hätte die Verwaltung von vornherein richtig entschieden. Dem Hilfebedürftigen sollen diejenigen Leistungen zukommen, die ihm nach materiellem Recht zugestanden hätten (BSG aaO). Die den hier betroffenen Zeitraum ergangenen Bewilligungsbescheide waren nicht anfänglich rechtswidrig iS des § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X, weil der Kläger - der (weiterhin) Berechtigter iS des § 7 Abs. 1 SGB II war, weil er das 15. Lebensjahr, nicht jedoch das 65. Lebensjahr vollendet hatte, erwerbsfähig und in dem streitigen Zeitraum auch durchgehend hilfebedürftig war - keinen Anspruch auf Übernahme der geltend gemachten Kabelnutzungsgebühren als Kosten für Unterkunft und Heizung hatte. Der Berücksichtigung der Kabelgebühren steht nicht entgegen, dass der Kläger diese bei seinen ursprünglichen Leistungsanträgen nicht ausdrücklich angegeben hatte, denn der Antrag ist im SGB II jeweils so auszulegen (Urteil vom 23. März 2010 - B 14 AS 6/09 R), dass das Begehren des Antragstellers möglichst weitgehend zum Tragen kommt. Als beantragt sind dementsprechend alle Leistungen anzusehen, die nach Lage des Falls ernsthaft in Betracht kommen. Das sind bei einem Antrag auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts regelmäßig alle im ersten und zweiten Unterabschnitt des zweiten Abschnitts des dritten Kapitels SGB II genannten Leistungen. Mit dem Antrag wird mithin ein Hilfebedarf geltend gemacht, der alle Leistungen umfasst, die der Sicherung des Lebensunterhalts in Form des Alg II dienen. Dazu gehören auch die Kosten für die Kabelnutzung als Kosten der Unterkunft; diese Leistung muss von daher nicht gesondert beantragt werden. Der Kläger hat jedoch keinen Anspruch über Übernahme der Kabelnutzungskosten als Kosten der Unterkunft, denn die von ihm gemachten Aufwendungen sind im Lichte des BSG-Urteils vom 19. Februar 2009 (B 4 AS 48/08 R), dem der Senat folgt, keine Kosten im Sinne von § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II. Das ergibt sich schon daraus, dass es sich bei den Aufwendungen nicht um Betriebskosten im Sinne von § 2 Betriebskostenverordnung (BetrKV) bzw. hier der insoweit identischen Vorgängervorschriften des § 27 der 2. Berechnungsverordnung handelt. Zwar zählen die Kosten des Betriebs einer Gemeinschaftsantennenanlage bzw. der mit einem Breitbandkabelnetz verbundenen privaten Verteilanlage grundsätzlich zu den nach der BetrKV umlagefähigen Kosten. Allerdings setzt das nach § 556 Abs. 1 Satz 2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) voraus, dass es sich um Kosten handelt, die dem Eigentümer oder Erbbauberechtigten durch das Eigentum oder Erbbaurecht am Grundstück oder durch den bestimmungsgemäßen Gebrauch des Gebäudes, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und des Grundstücks laufend entstehen. Davon kann hier nicht die Rede sein, denn die Kabelgebühren werden gerade nicht vom Wohnungseigentümer getragen, der sie dann auf die Mieter umlegt; vielmehr werden die Kosten direkt vom Mieter übernommen, so dass es schon aus diesem Grund nicht um erstattungsfähig Betriebskosten geht. Eine Vereinbarung der Umlage von Kosten, die nicht als Betriebskosten unter die BetrKV fallen, ist unwirksam, so dass sie grundsätzlich auch nicht auf den Grundsicherungsträger überwälzt werden dürfen (BSG, Urteil vom 19. Februar 2009 - B 4 AS 48/08 R). Unbeschadet dessen kann auch nicht davon die Rede sein, dass die Verpflichtung zur Zahlung durch den Mietvertrag begründet worden ist. Denn wie sich aus dem Vertragstext in Verbindung mit der Auskunft der Wohnungsbau- und Verwaltungs GmbH L. vom 12. September 2012 eindeutig ergibt, war der Abschluss eines Mietvertrags nicht zwingend abhängig vom Abschluss eines separaten Kabelanschlussvertrag mit der Television B.. Dem widersprechen auch die Vereinbarungen im Mietvertrag des Klägers nicht. Soweit darin davon die Rede ist, dass zur Nutzung des vorhandenen Anschlusses mit dem Eigentümer ein separater Kabelanschlussvertrag abzuschließen sei, bedeutet das nicht, dass in jedem Fall ein derartiger Kontrakt eingegangen werden muss, sondern lediglich, dass für den Fall eines Nutzungswunsches ein gesonderter Vertrag mit einem Dritten abzuschließen ist. Soweit in § 15 des Mietvertrages davon die Rede ist, dass der Mieter verpflichtet ist, unabhängig davon, ob er die Gemeinschaftsantenne oder den Kabelanschluss nutzt oder nicht, für die gegebene Anschlussmöglichkeit die anteiligen Kosten zu zahlen, kommt dem unter den geschilderten Umständen keine im vorliegenden Zusammenhang entscheidungserhebliche Bedeutung zu. Im Übrigen sieht der Senat die Aufwendungen für das Kabelfernsehen auch dann nicht als Kosten der Unterkunft an, wenn der vorhandene Kabelanschluss der einzige technische Zugang zum Fernsehen ist, und der Vermieter jeden anderen Anschluss untersagt. Nach dem Urteil des Bundessozialgerichts vom 24. Februar 2011, Az.: B 14 AS 75/10 R ist der Grundsicherungsträger nicht verpflichtet, als Erstausstattung für die Wohnung auch Leistungen für ein Fernsehgerät zu erbringen. Zur Erstausstattung einer Wohnung gehören nach ständiger Rechtsprechung des Bundessozialgerichts wohnraumbezogene Gegenstände, die für eine geordnete Haushaltsführung und ein an den herrschenden Lebensgewohnheiten orientiertes Wohnen erforderlich sind. Hierzu zählt ein Fernsehgerät nicht. Es ist weder ein Einrichtungsgegenstand noch ein Haushaltsgerät. Die auf die Wohnung bezogenen Leistungen des SGB II dienen, insbesondere mit der Übernahme der angemessenen Kosten der Unterkunft, dem Zweck, dem Hilfebedürftigen ein menschenwürdiges Wohnen zu ermöglichen, das die grundlegenden Bedürfnisse Aufenthalt, Schlafen und Essen sicherstellt. Fehlen dem Hilfebedürftigen bei Gründung eines eigenen Hausstandes die hierfür erforderlichen Gegenstände, so sind hierfür gesondert neben der pauschalierten Regelleistung Leistungen zu erbringen. Aus der Tatsache, dass "Fernsehen" ein elementarer Bestandteil der herrschenden Lebensgewohnheiten ist und etwa 95% der Bevölkerung mit Möglichkeiten zum Empfang von Fernsehprogrammen ausgestattet sind, folgt nichts anderes. Die Sicherstellung von Freizeit-, Informations- und Unterhaltungsbedürfnissen, der das Fernsehen dient, soll grundsätzlich aus der Regelleistung erfolgen. Das Bundessozialgericht hat damit nochmals entschieden, dass die mit dem Fernsehempfang verbundenen Kosten vom Hilfeempfänger grundsätzlich aus der Regelleistung nach § 20 SGB II zu bestreiten und nur unter den o.g. Einschränkungen vom Grundsicherungsträger als Kosten der Unterkunft zu übernehmen sind. Das BSG stellt zu seiner Entscheidung vom 19. Februar 2009 ausdrücklich klar, dass die Kosten nicht zu übernehmen sind, weil Fernsehen ein Teil des Wohnens ist, sondern weil ohne Übernahme dieser Kosten ggf. keine Wohnung zu finden ist. Nach Ansicht des Senats wäre es widersprüchlich, ein Fernsehgerät nicht als Erstausstattung anzuerkennen, die mit der Nutzung dieses Gegenstands verbundenen Kosten in Form von mietvertraglich nicht vorgeschriebenen Kabelbenutzungsgebühren als nach § 22 SGB II übernahmefähig anzusehen. Dies gilt vorliegend umso mehr, als der Kläger über ein Radiogerät verfügt, mit dem sein Informationsbedürfnis befriedigt werden kann. Auf den Umstand, dass die Kosten der Unterkunft unter Berücksichtigung der Aufwendungen für den Fernsehanschluss jedenfalls bis August 2008 die Angemessenheitsgrenze überschritten, kommt es daher nicht an. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 SGG nicht vorliegen. Der Kläger begehrt die Übernahme der monatlichen Betriebskosten für einen Kabelanschluss. Der Kläger bewohnte seit November 2003 eine von der Wohnungsbau- und Verwaltungs- GmbH vermietete Unterkunft in L. Zum Kabelanschluss heißt es in § 3 des Mietvertrags ("Miete, Betriebskosten, Mietsicherheit, Bankbürgschaft"). "Soweit sie anfallen, schuldet der Mieter neben der Grundmiete alle nachstehend aufgeführten Betriebskosten gem. Anlage 3 § 27 II.BV". Zu der diesbezüglich angegebenen Kostenart "Gemeinschaftsantenne/Kabelanschluss" ist folgender Hinweis vermerkt: "separater Vertragsabschluss mit Television B.". Ferner heißt es in § 7 (Anlage von Außenantenne): "Die Anlage von Außenantennen, insbesondere Parabolantennen außerhalb der gemieteten Räume bedarf der Zustimmung des Vermieters. Eigenmächtig angebrachte Außenantennen hat der Mieter auf seine Kosten auf Verlangen des Vermieters zu entfernen, es sei denn, dass nachträglich der Abschluss eines Antennenvertrages zustande kommt (Abs. 1). Die vorhandene Gemeinschaftsantenne ist Eigentum der Television B. GmbH. Zur Nutzung des vorhandenen Anschlusses ist mit dem Eigentümer ein separater Kabelanschlussvertrag abzuschließen (Abs. 2). In § 15 ("Vereinbarungen bei Vorhandensein besonderer Einrichtungen") finden sich unter dem Titel "Gemeinschaftsantenne/Kabelanschluss/Parabolantenne" folgende Regelungen: "Der Mieter ist verpflichtet, nur die vorhandene Gemeinschaftsantenne oder den Kabelanschluss zu benutzen, falls er zum Betrieb eines Rundfunk- oder Fernsehempfängers eine Außenantenne benötigt. (…) Der Mieter ist verpflichtet, unabhängig davon, ob er die Gemeinschaftsantenne oder den Kabelanschluss benutzt oder nicht, für die gegebene Anschlussmöglichkeit an die Gemeinschaftsantenne oder den Kabelanschluss die anteiligen Kosten zu zahlen." Der Kläger bezog seit 1. Januar 2005 bis zum 30. April 2009 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts vom Beklagten. Die vom Kläger gegenüber der Television B. beglichenen Kosten für den Kabelanschluss (laut Mitteilung vom 25. Juni 2009 insgesamt 367,91 EUR) wurden nicht übernommen. Mit am 6. Juli 2009 eingegangenem Schreiben stellte der Kläger einen Antrag nach § 44 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) auf nachträgliche Erstattung der Kabelnutzungskosten für den Zeitraum ab 1. April 2005. Sicherlich sei es zur Hälfte sein Fehler, dies bei der Antragstellung nicht extra angegeben zu haben, aber zur anderen Hälfte auch Fehler der Behörde, da er in den gut vier Jahren mehrmals seine Kontoauszüge habe offenlegen müssen, aus denen die Abbuchungen eindeutig ersichtlich waren. Der Antrag wurde mit Bescheid vom 29. Juli 2009 abgelehnt. Der Widerspruch blieb erfolglos (Widerspruchsbescheid vom 30. April 2010). Im anschließenden Klageverfahren hat der Kläger vorgetragen, dass er nicht "freiwillig" darüber habe entscheiden können, ob er den Kabelanschluss nutzen wolle oder nicht. Dazu hat er ein Schreiben der Wohnungsbau- und Verwaltungs GmbH L. vom 3. Mai 2010 sowie zwei Schreiben der Television B. vom 12. Mai 2010 und vom 19. Mai 2010 zu den Gerichtsakten gereicht, auf die Bezug genommen wird. Im Übrigen sei der Empfang von Programmen mit Zimmerantenne weder analog noch digital (einschließlich DVB-T) ungestört möglich. Das Sozialgericht Nordhausen hat die Klage mit Urteil vom 20. Januar 2011 abgewiesen, weil die Kabelnutzungskosten nicht unter § 2 der Betriebskostenverordnung fielen. Auch wenn der Kabelanschluss der einzige technische Zugang zum Fernsehen sei, ergebe sich hier kein Anspruch auf Kostenübernahme. Das Sozialgericht hat die Berufung zugelassen. Der Kläger verfolgt sein Begehren weiter. Er habe zwar ein Radio zur Verfügung, besitze aber weder einen Computer, noch könne er auf andere Art und Weise auf das Internet zugreifen. Außerdem ergebe sich aus dem Mietvertrag, dass er zum Abschluss eines separaten Kabelnutzungsvertrags verpflichtet gewesen sei. Die notwendige mietvertragliche Bindung ergebe sich auch daraus, dass die Vermieterin lediglich aus wirtschaftlichen Erwägungen im Wege des "Outsorcing" die Bewirtschaftung der zur Wohnanlage gehörenden Gemeinschaftsantennenanlage an die "Television B. GmbH" übertragen habe. Der Kläger beantragt, das Urteil des Sozialgerichts Nordhausen vom 20. Januar 2011 und den Bescheid des Beklagten vom 29. Juli 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 30. April 2010 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, die für den Zeitraum 1. April 2005 bis 30. April 2009 ergangenen Bewilligungsbescheide abzuändern und ihm die für diesen Zeitraum entrichteten Kabelnutzungsgebühren in Höhe von 367,91 EUR nachzuzahlen. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er hält die angegriffene Entscheidung für rechtmäßig. Auf Anfrage hat die Geschäftsführerin der Wohnungsbau- und Verwaltungs GmbH L. unter dem 12. September 2009 mitgeteilt, dass die Frage, ob der Abschluss des Mietvertrags zwingend vom Abschluss eines separaten Kabelanschlussvertrags mit der Television B. abhängig gewesen sei, mit nein beantwortet werden müsse. Die Wohnungsvergabe an einen Mietinteressenten werde nicht abgelehnt, wenn er keinen entsprechenden Nutzungsvertrag schließen wolle. Allerdings gebe es keine Alternative zum Fernsehempfang außer der Nutzung der vorhandenen Gemeinschaftsantenne. Über diese würden auch die Mieter eines weiteren ortsansässigen Wohnungsunternehmens versorgt, bei dem die Abrechnung über dieses Unternehmen selbst in der Betriebskostenabrechnung erfolge. Dazu hat der Kläger mitgeteilt, dass diese Aussage im Gegensatz zu den vertraglichen Vereinbarungen und den erstinstanzlich zu den Akten gereichten Unterlagen stehe. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Die Verwaltungsakte des Beklagten lag vor und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.