12 LC 20/07

Luftverkehrsrechtliche Höhenbeschränkung verhindert Bauvorbescheid für Windrad • Ein vor dem 1.7.2005 rechtshängig gemachter Antrag auf bauplanungsrechtlichen Vorbescheid für eine Windkraftanlage bleibt trotz späterer Änderungen des Immissionsschutzrechts nach § 67 Abs. 9 S.3 BImSchG anwendbar. • Der Bauherr kann im Bauvorbescheidverfahren einzelne Prüfgegenstände (z. B. naturschutzfachliche Fragen) ausklammern; diese Ausklammerung ist zulässig, solange die ausgesparte Frage nicht bereits ein offensichtlich unüberwindbares Hindernis darstellt. • Eine luftverkehrsrechtliche Höhenbeschränkung durch die zuständige Luftfahrtbehörde bzw. die Wehrbereichsverwaltung kann als öffentlicher Belang i.S.v. § 35 BauGB dem bauplanungsrechtlich privilegierten Vorhaben entgegenstehen und damit die Erteilung eines Bauvorbescheids ausschließen. • Ein Bauvorbescheidantrag fehlt an Sachbescheidungsinteresse, wenn der Antragsteller sehenden Auges entscheidende Prüffragen (hier: Luftsicherheit) ausklammert, die das Vorhaben bereits unzulässig machen würden. Die Klägerin beantragte am 26.7.2002 einen Bauvorbescheid für eine Windkraftanlage (Nabenhöhe 114,09 m, Gesamthöhe 149,09 m) im Außenbereich nordwestlich von H. Das regionale Raumordnungsprogramm 2000 wies den Standort als Vorsorgegebiet für Erholung und Landwirtschaft aus; Vorrangflächen für Windenergie lagen anderweitig. Die Gemeinde verweigerte ihr Einvernehmen mit Verweis auf Landschafts- und Erholungsbelange. Die zuständige Luftfahrtbehörde erteilte 2002 eine Zustimmung nach §14 LuftVG mit der Auflage, die Bauhöhe auf maximal 213 m über NN zu begrenzen; die Wehrbereichsverwaltung bekräftigte später flugsicherheitstechnische Bedenken gegen höhere Anlagen. Der Bauvorbescheidsantrag wurde am 27.12.2002 abgelehnt; die Klägerin klagte mit dem Ziel, den beantragten Vorbescheid zu erhalten. Das Verwaltungsgericht gab der Klage statt; das Oberverwaltungsgericht nahm die Berufung auf und prüfte insbesondere Raumordnung, Flächennutzungsplanung, Immissionsschutzübergangsvorschriften sowie die luftfahrt- und naturschutzrechtlichen Belange. • Anwendbarkeit des Übergangs in § 67 Abs. 9 S.3 BImSchG: Verfahren, die vor dem 1.7.2005 rechtshängig wurden, können weiterhin nach den früheren Bestimmungen (hier: Vorbescheidsverfahren statt immissionsschutzrechtliche Genehmigung) durchgeführt werden; dies schließt Vorbescheidsverfahren ein (vgl. Rechtsprechung des Senats). • Prüfprogramm bei Bauvorbescheid: Der Bauherr darf einzelne Prüffragen ausklammern (z. B. naturschutzfachliche Aspekte), soweit nicht offensichtlich ist, dass die ausgelassene Frage das Vorhaben von vornherein unmöglich macht (§ 74 NBauO). • Luftverkehrsrechtliche Beschränkung als öffentlicher Belang (§ 35 BauGB): Die schriftliche Zustimmung der Luftfahrtbehörde mit Höhenbeschränkung und die stellvertretende Bestätigung durch die Wehrbereichsverwaltung belegen, dass die geplante Gesamthöhe den Sicherheitsanforderungen des militärischen Nachttiefflugsystems zuwiderläuft und daher ein unüberwindbares öffentliches Belanghindernis darstellt. • Fehlendes Sachbescheidungsinteresse bei Ausklammerung der Luftsicherheit: Die Klägerin hatte die Luftsicherheit aus dem Prüfprogramm ausgeschlossen, obwohl aufgrund der vorhandenen Höhenbeschränkung absehbar war, dass das Vorhaben in der beantragten Höhe nicht genehmigungsfähig wäre; dadurch fehlte der Bauvoranfrage der notwendige Erfolgsaussichtspunkt. • Keine Erforderlichkeit weiterer Beweisaufnahme: Die eindeutigen schriftlichen Stellungnahmen der Luftfahrtbehörde und der Wehrbereichsverwaltung lieferten ausreichende Feststellungen zur Unzulässigkeit der geplanten Höhe; weitergehende Beweisaufnahmen oder Zeugenvernehmungen hätten keine entscheidungserheblichen neuen Tatsachen ergeben. • Offenbleiben sonstiger Prüffragen: Ob Raumordnungs- oder Flächennutzungsplanungsregelungen (RROP 2000, 28. Änderung des Flächennutzungsplans) eine Ausschlusswirkung entfalten, blieb unter dem Gesichtspunkt der bereits vorrangigen flugsicherheitlichen Unzulässigkeit ohne Entschei­dungsbedürfnis. • Unzulässigkeit und Unbegründetheit der Hilfsanträge: Nachträgliche Begehren, eine auf geringere Höhe beschränkte Anlage oder eine Neubescheidung zu erzwingen, waren entweder verfahrensrechtlich unzulässig (fehlendes Vorverfahren, Klageänderung nach § 91 VwGO ohne Einwilligung) oder materiell unbegründet. Die Berufungen des Beklagten und der Beigeladenen sind erfolgreich; das Urteil des Verwaltungsgerichts wird aufgehoben. Die Verpflichtungsklage der Klägerin auf Erteilung des beantragten Bauvorbescheids für eine Windkraftanlage mit der beantragten Gesamthöhe ist unbegründet, weil die luftverkehrsrechtliche Höhenbeschränkung (max. 213 m über NN) durch die zuständige Luftfahrtbehörde und die Wehrbereichsverwaltung einer Realisierung in der beantragten Höhe entgegensteht und damit ein öffentlicher Belang i.S.v. § 35 BauGB die Zulassung des Vorhabens verhindert. Die Klägerin konnte die luftsicherheitsrelevante Frage nicht wirksam aus dem Prüfprogramm ausklammern, da diese Frage bereits von vornherein ein unüberwindbares Hindernis für das Vorhaben darstellte, wodurch das erforderliche Sachbescheidungsinteresse fehlte. Hilfsanträge auf Erteilung eines modifizierten Vorbescheids oder auf Neubescheidung sind verfahrensrechtlich bzw. materiell unbegründet; weitere Beweisaufnahmen waren nicht erforderlich, weil die vorhandenen schriftlichen Stellungnahmen die Unzulässigkeit hinreichend belegen.