5 ME 438/08

Versagung vorläufigen Rechtsschutzes bei voraussichtlich rechtmäßiger Entlassungsverfügung • Die Beschwerde gegen die Versagung der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einer Anfechtungsklage gegen eine Entlassungsverfügung hat keinen Erfolg, wenn die Entlassungsverfügung bei summarischer Prüfung voraussichtlich rechtmäßig erscheint. • Ist die Zustimmung der Beteiligten zur Entlassung bereits vor Erlass der Verfügung nachgewiesen, stehen insoweit keine Verfahrensmängel entgegen. • Die Fürsorgepflicht des Dienstherrn kann vorläufigen Rechtsschutz nicht gebieten, wenn die Erfolgsaussichten der Hauptsache nicht offen sind und das öffentliche Interesse am Vollzug überwiegt. Der Antragsteller klagte gegen eine Entlassungsverfügung der Dienstherrin vom 18. Juli 2008 und beantragte vorläufig die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage. Das Verwaltungsgericht Hannover wies diesen Antrag mit Beschluss vom 8. Oktober 2008 zurück; hiergegen richtete sich die Beschwerde des Antragstellers. Streitgegenstand war insbesondere, ob die Beteiligung des Personalrats und die erforderlichen Zustimmungen ordnungsgemäß vorlagen und ob die Anordnung des Sofortvollzugs die Fürsorgepflicht des Dienstherrn verletzt. Die Antragsgegnerin legte nachträglich Unterlagen vor, aus denen hervorging, dass bereits vor Erlass der Verfügung auch die Zustimmung des Fachgruppenmitglieds vorgelegen habe. Der Antragsteller erhob Einwände gegen verfahrensrechtliche Fragen und verwies auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn; auf die Vorbringen des Antragstellers fand das Gericht keine durchgreifende Erwiderung. • Die Beschwerdeprüfung beschränkte sich auf die vom Antragsteller vorgebrachten Gründe gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO; diese führten zu keiner Abänderung des angefochtenen Beschlusses. • Das Verwaltungsgericht hat die Entlassungsverfügung bei summarischer Prüfung als voraussichtlich rechtmäßig beurteilt; damit sind die Erfolgsaussichten der Hauptsache nicht offen. Die Antragsgegnerin wies nach, dass die Zustimmung des zuständigen Fachgruppenmitglieds bereits vor Erlass der Verfügung vorgelegen hat; gegen diese Nachlage wurden keine substantiierten Einwände erhoben. Ein Verstoß gegen § 28 Abs. 2 Satz 2 NPersVG ist danach nicht ersichtlich. • Die Erwägung, die sog. Sphärentheorie des Bundesarbeitsgerichts seien hier nicht einschlägig, ändert nichts an der Beurteilung, weil die form- und fristgerechte Beteiligung bzw. Zustimmung nachgewiesen wurde. • Zur Frage des sofortigen Vollzugs und der Fürsorgepflicht: Zwar gebietet die Fürsorgepflicht, den notwendigen Lebensunterhalt des Beamten zu sichern und damit auch effektiven Rechtsschutz zu ermöglichen; dies rechtfertigt vorläufigen Rechtsschutz aber nur, wenn die Erfolgsaussichten der Hauptsache offen sind oder die Interessenabwägung zugunsten des Antragstellers ausfällt. • Im vorliegenden Fall indizieren die nicht offenen Erfolgsaussichten der Klage nach § 80 Abs. 5 VwGO, dass das öffentliche Interesse am Vollzug der Entlassung die privaten Interessen des Antragstellers überwiegt. Auch die Tatsache, dass der Antragsteller Vater eines einjährigen Kindes ist, ändert diese Bewertung nicht. • Somit bestehen keine ausreichenden Gründe, dem fachlich nicht geeigneten Antragsteller teilweise oder vollständig seine Bezüge bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu belassen. Der Senat hat die Beschwerde des Antragstellers zurückgewiesen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage wurde nicht angeordnet, weil die Entlassungsverfügung bei summarischer Prüfung als voraussichtlich rechtmäßig erscheint und die Zustimmungen zur Beteiligung vor Erlass der Verfügung nachgewiesen sind. Damit sind die Erfolgsaussichten der Hauptsache nicht offen, sodass im Rahmen der nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden Interessenabwägung das öffentliche Interesse am Sofortvollzug das Interesse des Antragstellers am vorläufigen Rechtsschutz überwiegt. Die vorgebrachten Einwände zur Verletzung der Fürsorgepflicht führen nicht zur Abänderung des Beschlusses.