II R 17/88

Zurück OLG Köln 08. Januar 1992 2 Wx 46/91 BGB §§ 2259, 2260; KostO §§ 146, 147 Betreuungstätigkeit bei Eröffnung eines Erbvertrages Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau Alternative des Regelungsgehalts der Vorschrift darstellt, die als weiteres Insichgeschäft die Mehrvertretung nennt. 10. Notarrecht — Residenzpflicht der Notare (BVerfG, Beschluß vom 3.12.1991 —1 BvR 1477/90) BNotO §10 Abs. 2 S. 2 1. §10 Abs. 2 S. 2 BNotO ist mit der Verfassung vereinbar. 2. Sagt ein Notar bei der Bewerbung auf eine andere Amtsstelle zu, der Residenzpflicht in angemessener Frist nachzukommen, so ist es von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden, wenn die Aufsichtsbehörde aus diesem Grund eine unbefristete Befreiung von der Residenzpflicht ablehnt. (Leitsätze nicht amtlich) Zum Sachverhalt: Der Hauptwohnsitz des Notars liegt außerhalb seines Amtssitzes. Der OLG-Präsident lehnte den Antrag des Notars, ihm dauernde Befreiung von der Residenzpflichtzu gewähren, mit der Begründung ab, der Notar habe bei der Bewerbung um seine Notarstelle zugesagt, seiner Residenzpflicht in angemessener Zeit nachzukommen. Die hiergegen beim BGH erhobene sofortige Beschwerde des Notars blieb erfolglos. Mit der Verfassungsbeschwerde rügt der Bf. Verletzung seiner Rechte aus Art. 12, 66 und 103 GG . Die Verfassungsbeschwerde wurde mangels Erfolgsaussicht nicht zur Entscheidung angenommen. Aus den Gründen: Der beschwerdeführende Notar wendet sich gegen die Verpflichtung, am Orte seines Amtssitzes zu wohnen (§ 10 Abs. 2 S. 2 BNotO). 1. § 10 Abs. 2 S. 2 BNotO ist mit der Verfassung vereinbar. a) Art. 12 Abs.1 GG ist nicht verletzt. Die Vorschrift greift zwar in die Berufsausübungsfreiheit der Notare ein, ihr kommt aber nicht die Qualität einer Berufswahlbeschränkung zu. Auch wenn dem Notar bei deren Nichtbefolgung disziplinarrechtliche Maßnahmen bis hin zur Amtsenthebung drohen, betrifft nur diese Sanktion die Ebene der Berufswahl. Sie hebt die Pflicht, an deren Verletzung sie knüpft, nicht ebenfalls auf diese Stufe ( BVerfGE 80, 269 , 278 = DNotZ 1989, 627 ). Im Zuge der Übertragung öffentlicher Aufgaben auf nicht staatliche Notare ist der Gesetzgeber grundsätzlich befugt, die Bedingungen für die Wahrnehmung dieser Aufgaben festzulegen ( BVerfGE 47, 285 , 320). Die mit der Ausgestaltung des Notarberufs als eines öffentlichen Amtes begründete Pflicht zur Amtsbereitschaft dient dem allgemeinen Interesse an einer geordneten und funktionsfähigen Rechtspflege und damit einem vernünftigen Gemeinwohlgrund. Zur Erreichung dieses Zwecks ist die Residenzpflicht der Notare geeignet. Ob andere Maßnahmen denkbar wären, ist nicht entscheidend. Die angegriffene Regelung ist auch erforderlich. Soweit der Bf. darauf abstellt, daß zur Wahrnehmung der Amtsbereitschaft eine Wohnsitzverpflichtung in angemessener Entfernung zur Amtsstelle genügen würde, fordert er nur eine andere Regelungstechnik. Wegen der Schwierigkeit der Bestimmung einer angemessenen Entfernung hat der Gesetzgeber das Wohnsitzprinzip mit dem Vorbehalt der Ausnahmegenehmigung verbunden, so daß für die Prüfung persönlicher, wirtschaftlicher und verkehrstechnischer Besonderheiten ausreichend Raum bleibt. Die Verpflichtung, einen Wohnsitz am Amtssitz zu begründen, ist für den Notar jedenfalls dann zumutbar, wenn die gesetzlich vorgesehenen Befreiungsmöglichkeiten mitberücksichtigt werden. Die Gesamtregelung der Residenzverpflichtung ist erkennbar um Abmilderung aller denkbaren Härten bemüht. Es ist Sache der Justizbehörden, bei der Bescheidung von Ausnahmeanträgen keine überspannten Anforderungen zu stellen. b) Eine Verletzung von Art. 6 Abs.1 GG kommt schon deswegen nicht in Betracht, weil die Beeinträchtigung der familiären Beziehungen des Bf. unbeabsichtigte Nebenfolge der Residenzpflicht für Notare ist, die alle Berufsangehörigen in gleicher Weise trifft (BVerfGE 12,151, 176;14, 34, 38 f.; 28, 104, 112 f.). 2. Auslegung und Anwendung des § 10 Abs. 2 S. 2 BNotO durch die angegriffene Entscheidung sind vom BVerfG nur eingeschränkt überprüfbar ( BVerfGE 18, 85 , 92 f.). Sie begegnen ebenfalls keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Es ist nicht ersichtlich, daß der BGH Grundrechte des Bf. verkannt haben könnte. Soweit er das Verhalten des Bf. im Hinblick auf Vorgeschichte und Wortlaut der Bewertung (zutr. wohl „Bewerbung", Anm. Red.) um die Notarstelle als widersprüchlich gewertet hat, geht es um eine Sachverhaltswürdigung, die allein Sache der Fachgerichte ist. 3. Auch die in diesem Zusammenhang erhobene Rüge, der BGH habe den Vortrag des Bf. zu nachträglich bekannt gewordenen Hinderungsgründen übergangen, hat keinen Erfolg. Art.103 Abs.1 GG gewährt keinen Schutz davor, daß das Gericht dem Vorbringen eines Bet. aus Gründen des formellen oder materiellen Rechts nicht folgt ( BVerfGE 69, 141 , 143 m. w. N.). So liegen die Dinge hier. Der BGH hat aus Rechtsgründen als unerheblich angesehen, daß der Bf. seinefamiliäre Situation vor seinem Bewerbungsschreiben vom 21.8.1986 noch nicht gründlich geklärt haben und deshalb von der Haltung seiner Ehefrau überrascht worden sein will. 11. Kostenrecht — Betreuungstätigkeit bei Eröffnung eines Erbvertrages (OLG Köln, Beschluß vom 8.1.1992 — 2 Wx 46/91 — mitgeteilt von Richter am OLG Dr. Helmut Büttner, Köln) BGB §§ 2259; 2260 KostG §§ 146 Abs. 3; 147 Abs. 2 1. Für den förmlichen „Antrag" auf Eröffnung einer letztwilligen Verfügung und ihre Ablieferung bei Gericht steht dem Notar keine Gebühr zu, da das Gesetz einen solchen Antrag nicht kennt und er zur Ablieferung gesetzlich verpflichtet ist. 2. Die Anregung an das Nachlaßgericht, den Erbvertrag zu eröffnen, kann zwar als Vollzugshandlung i.S. d. § 146 Abs. 3 KostG angesehen werden, es fehlt aber in der Regel an der weiteren Voraussetzung des Gebührentatbestandes, daß es erforderlich war, den „Antrag" tatsächlich oder rechtlich näher zu begründen. 3. Die bloße Einreichung einer letztwilligen Verfügung ist auch keine Betreuungstätigkeit i. S. d. § 147 Abs. 2 KostG. Eine Betreuungstätigkeit kann aber vorliegen, wenn vom Notar in diesem Zusammenhang erbrechtliche oder sonstige Informationen zur Abwicklung des Erbfalls gewünscht werden. In Fällen, in denen es einer Beratung ersichtlich nicht bedarf, muß der Notar aber auf die Kostenpflichtigkeit seiner Tätigkeit hinweisen. Zum Sachverhalt: Die Kostenschuldnerin und ihr im August 1990 verstorbener Ehemann hatten1987 vor dem Bet. zu 2) einen Erbvertrag geschlossen. Im September 1990 informierte die Kostenschuldnerin den Notar telefonisch über den Sterbefall, der ihr dabei das Eröffnungsverfahren und die gesetzliche Erbfolge nach dem verstorbenen Ehemann erläuterte und sodann in ihrem Namen die Eröffnung der Verfügungen von Todes wegen nach dem verstorbenen Ehemann beim Nachlaßgericht beantragte. Mit seiner Kostenrechnung fordert der Notar als Gebühr für „Eröffnung Erbvertrag" nach einem Geschäftswert von 220.000,— bis 240.000,— DM unter Angabe des § 147 KostG einen Betrag von 235,— DM zuzügl. Schreibgebühren und Mehrwertsteuer. Die Kostenschuldnerin vertritt die Auffassung, die beantragte Eröffnung des Erbvertrages löse als Nebengeschäft keine Gebühr aus. 60 Heft Nr. 3 • MittRhNotK • März 1992 Das LG hat die Kostenrechnung auf die Beschwerde der Kostenschuldnerin aufgehoben. Zur Begründung hat es ausgeführt, der auftragsgemäß gestellte Antrag auf Eröffnung einer letztwilligen Verfügung beim Nachlaßgericht löse gern. § 147 Abs. 2 KostO eine Gebühr aus. Gern. § 242 BGB sei der Notar jedoch gehindert, sie einzufordern, da er gleichzeitig verpflichtet sei, die Kostenschuldnerin freizsutellen. Diese Verpflichtung ergebe sich aus einem Schadensersatzanspruch der Kostenschuldnerin aus positiver Forderungsverletzung des Beratungsvertrages. Er habe seine Beratungspflicht dadurch verletzt, daß er nichtdarauf hingewiesen habe, daß die Stellung des Eröffnungsantrags seiner notariellen Mitwirkung nicht bedürfe. Es sei davon auszugehen, daß die Kostenschuldnerin bei entsprechendem Hinweis die kostengünstigere Lösung gewählt haben würde und den Notar nicht mit der Antragstellung beauftragt hätte. Gegen diese Entscheidung richtet sich die vom LG zugelassene weitere Beschwerde des Notars. Aus den Gründen: Die nach § 156 Abs. 2 KostO zulässige weitere Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Die Entscheidung des LG beruht nicht auf einer Verletzung des Gesetzes ( § 156 Abs. 4 KostO i.V.m. §551 ZPO). 1. Für den förmlichen „Antrag auf Eröffnung einer letztwilligen Verfügung" steht dem Notar schon deshalb keine Gebühr zu, weil das Gesetz einen solchen Antrag nicht kennt, sondern die Eröffnung von Amts wegen vorschreibt ( § 2260 BGB ). Ebensowenig vermag die Ablieferung der vom Notar verwahrten Urkunden eine Gebühr auszulösen, denn dazu ist der Notar gesetzlich verpflichtet ( § 2259 Abs. 2 BGB ). Nach Auffassung des Senats fallen diese Tätigkeiten schon objektiv weder unter § 146 Abs. 3 KostO noch unter § 147 Abs. 2 KostO , so daß es nicht darauf ankommt, ob ein Notar, der einen solchen Auftrag annimmt und ausführt, die Kosten jedenfalls wegen unrichtiger Sachbehandlung außer Ansatz lassen muß ( §§ 141, 16 KostO ) (so die Begründung von Lappe, KostRspr, § 147 KostG, Nr. 58 in Anm. zu LG Köln MittRhNotK 1978, 158 ). 2. Dem Notar steht auch im übrigen keine Gebühr nach § 146 Abs. 3 KostG zu. Die Anregung an das Nachlaßgericht, den Erbvertrag zu eröffnen, kann als Vollzugshandlung i. S. d. Gesetzes angesehen werden (ebenso Rohs/Wedewer, 3. Aufl., Stand 1991, § 146 KostG, Rd.-Nr. 49 und Korintenberg/Lappe/ Bengel/Reimann, 12. Aufl., § 146 KostG, Rd.-Nr. 32; anders dagegen LG Köln MittRhNotK 1978, 158 ), weil es sich um eine Tätigkeit handelt, die die Ausführung des beurkundeten Erbvertrages fördert (vgl. zum Vollzugsbegriff in Abgrenzung zur Tätigkeit nach § 147 Abs. 2 KostG Göttlich/Mümmler, KostG, 10. Aufl., „Vollzugsgebühr"). Man wird auch die Anregung an das Nachlaßgericht als „Antrag" i. S. d. § 146 Abs. 3 KostG ansehen können. Es fehlt aber die weitere Voraussetzung des Gebührentatbestandes, daß es erforderlich war, den Antrag tatsächlich oder rechtlich näher zu begründen (auch nach Rohs/ Wedewer und Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, a.a.O., scheidet der Gebührentatbestand aus diesem Grunde bei einem „Antrag" auf Eröffnung eines Erbvertrages in aller Regel aus). 3. Der Notar kann schließlich auch keine Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostG verlangen. a) Die Entstehung einer solchen Gebühr ist allerdings nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil § 146 Abs. 3 KostG insoweit als Spezialregelung anzusehen ist, denn § 146 Abs. 3 KostG regelt lediglich die für die Vollzugstätigkeit entstehenden Gebühren, schließt aber nicht aus, daß der Notar außerhalb dieser Vollzugstätigkeit eine gebührenpflichtige Betreuungstätigkeit wahrnehmen kann. Die bloße Einreichung des Erbvertrages mit dem „Eröffnungsantrag" ist entgegen der Auffassung des LG Köln (MittRhNotK 1978,114 u. 158) aber keine Betreuungstätigkeit, weil es sich dabei —wie ausgeführt — um Vollzugstätigkeit handelt und § 146 Abs. 3 KostG insoweit die speziellere Vorschrift gegenüber § 147 Abs. 2 KostG ist (ebenso Lappe, a.a.O.: „Wenn schon ein Antrag nur in dieser Qualifikation eine Gebühr auslöst, so muß das erst recht für eine formlose Tätigkeit gelten."). b) Für eine über die bloße Vollzugstätigkeit hinausgehende Betreuungstätigkeit reicht es auch nicht aus, daß der Notar den überlebenden Ehegatten lediglich darüber unterrichtet, daß Heft Nr. 3 • MittRhNotK • März1992 jetzt der Erbvertrag vorzulegen sei, denn das ist keine Beratung, sondern lediglich eine Information über die dem Notar ohnehin obliegende Pflicht. c) Denkbar ist allerdings, daß der überlebende Ehegatte in diesem Zsuammenhang Informationen über weitere erbrechtl iche oder sonstige Probleme mit der Abwicklung des Erbfalls wünscht und der Notar ihn insoweit betreut. Dazu reicht jedoch nicht aus, daß der Notar auf die — hier telefonische — Mitteilung des Sterbefalls hin solche Erläuterungen gibt, sondern er muß gern. § 147 KostO die Betreuung „im Auftrag des Bet." erbringen. Der Notar muß dazu konkret darlegen, zu welchen Fragen der Bet. eine Beratung wünschte. Darauf, daß in anderen Fällen Zweifel an der gesetzlichen Erbfolge zu klären sind bzw. die Wertermittlung oder andere erbrechtliche Fragen auf Wunsch eines Bet. erläutert werden müssen, kommt es nicht an. d) Es bedarf auch keiner weiteren Aufklärung durch die Tatsacheninstanz, ob die Bet. im Streitfall ungeachtet der objektiv völlig zweifelsfreien Erbfolge vom Notar eine Information hierüber erbeten hat. Bei dieser Sachlage wäre der Notar nämlich angesichts der Amtsaufklärungspflicht( § 12 FGG )—wie das LG mit Recht angenommen hat — verpflichtet gewesen, die Bet. darauf hinzuweisen, daß es bei der gegebenen Sachlage zunächst einer notariellen Beratung oder Ermittlung der Erbfolge durch den Notar nicht bedürfe und diese Kosten auslöse, wenn sie gleichwohl darauf bestehe. Der Geltendmachung der Gebühr steht dann das gleichzeitige Bestehen eines Freistellungsanspruchs infolge der Hinweispflichtverletzung gem. § 242 BGB entgegen. Zwar trifft den Notar auch bei Betreuungstätigkeit grundsätzlich keine Belehrungspflicht über die entstehenden Kosten (vgl. BayObLG JurBüro 1988, 1706 ), etwas anderes gilt aber, wenn der Notar erkennt, daß dadurch objektiv überflüssige Kosten verursacht werden. Der Senat verkennt nicht, daß es nach einem Sterbefall naheliegt, daß der Notar den Bet. nicht brüsk ohne weitere Erläuterungen an das Nachlaßgericht verweist. Das ändert aber nichts daran, daß eine freiwillige menschliche und fachliche Zuwendung in Fällen, in denen fürden Notarerkennbar kein Beratungsbedarf besteht, keine Honorarforderung begründen kann, wenn der Notar nicht auf die Kostenpflichtigkeit seiner Tätigkeit hingewiesen hat. 12. Steuerrecht/Grunderwerbsteuer — Übertragung einer Beteiligung von 99 v.H. an Grundbesitz haltender Personengesellschaft (BFH, Urteil vom 31.7.1991 — II R 17/88) GrEStG § 1 Abs. 1 Nr.1 AO § 42 Der Wechsel im Personenstand einer nur Grundbesitz haltenden Personengesellschaft unterliegt nur dann der Grunderwerbsteuer gem. §42 AO i.V.m. §1 Abs.1 Nr.1 GrEStG, wenn sämtliche Mitgliedschaftsrechte an der Gesellschaft übertragen werden. Das gilt auch dann, wenn nur ein Gesellschafter in der Gesellschaft verbleibt, der — im Innenverhältnis — am Gesellschaftsvermögen wertmäßig nicht beteiligt ist. Zum Sachverhalt: Die KI., eine GbR, war durch Vertrag vom 25. 2.1981 zum Zweck der Bebauung, Vermietung und Verpachtung eines von ihr am selben Tag erworbenen Grundstücks gegründet worden. Gesellschafter waren A mit einer Beteiligung von 99 v.H. und die B-GmbH mit einer Beteiligung von 1 v.H.; der GmbH war die Führung der Geschäfte übertragen. Am 9.11.1981 traten acht neue Gesellschafter mit einer Gesamtbeteiligung von 99 v.H. in die Gesellschaft ein, gleichzeitig schied A aus der Gesellschaft aus. Die B-GmbH blieb mit einer Beteiligung von 1 v.H. geschäftsführende Gesellschafterin. Das Gesellschaftskapital in Höhe von 1050.000,— DM wurde von den neueintretenden Gesellschaftern eingebracht; die GmbH hatte ihre Einlage durch die Übernahme der Geschäftsführung zu erbringen. Fürdie Geschäftsführung sollte sie als Gewinn vorab 3 v.H. der jeweiligen Mieteinnahmen als pauschalierten Aus61 Art: Entscheidung, Urteil Gericht: OLG Köln Erscheinungsdatum: 08.01.1992 Aktenzeichen: 2 Wx 46/91 Erschienen in: MittRhNotK 1992, 60-61 Normen in Titel: BGB §§ 2259, 2260; KostO §§ 146, 147