II ZR 149/04

Zurück OLG Hamburg 18. November 2004 11 U 45/04 GmbHG §§ 7 Abs. 2 und 3; 8 Abs. 2; 19 Kapitalaufbringung bei wirtschaftlicher Neugründung einer GmbH durch „Darlehensrückzahlung“ Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau vorstellung bei der Erblasserin auszuschließen, dass diese bei Kenntnis der durch die Annahme der Erbschaft eintretenden Bindungswirkung die Annahmeerklärung nicht abgegeben und stattdessen die Erbschaft ausgeschlagen haben würde. 6. Handels-/Gesellschaftsrecht – Kapitalaufbringung bei wirtschaftlicher Neugründung einer GmbH durch „Darlehensrückzahlung“ (OLG Hamburg, Urteil vom 19. 11. 2004 – 11 U 45/04 – Revision beim BGH anhängig unter AZ II ZR 274/ 04) GmbHG §§ 7 Abs. 2 und 3; 8 Abs. 2; 19 1. Auf die Fälle wirtschaftlicher Neugründung einer GmbH durch Ausstattung der Vorratsgesellschaft mit einem Unternehmen und erstmaliger Aufnahme ihres Geschäftsbetriebes sind die Regeln über die Wirksamkeit der Einzahlung der Stammeinlagen anzuwenden. 2. Hat eine Bareinzahlung an die erneut zum Handelsregister angemeldete Vorratsgesellschaft wegen anschließender Darlehensgewährung an die Gesellschafter die Bareinlageverpflichtung nicht erfüllt, so führt jedenfalls die Rückzahlung des Darlehens vor Aufnahme des tatsächlichen Geschäftsbetriebes zur Tilgung der Bareinlageverpflichtung. (Leitsätze nicht amtlich) Zum Sachverhalt: I. Der Kl. ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der Fa. A–Z Bauprojekt Grundstücksgesellschaft mbH (nachfolgend: Schuldnerin). Das Insolvenzverfahren wurde am 5. 4. 2002 durch das AG eröffnet. Die Schuldnerin war im September 1993 von Rechtsanwalt D als Vorratsgesellschaft unter der Firma „K. . .“ Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH mit einem Stammkapital von DM 50 000,– gegründet und im Dezember 1993 je zur Höhe eines Teilgeschäftsanteils von DM 25 000,– von den Bekl. übernommen worden. Die Parteien streiten darüber, ob das Stammkapital wirksam eingezahlt wurde. Der Kl. ist der Ansicht, das sei zur Höhe von DM 40 000,– nicht der Fall gewesen und verlangt von den Bekl. Einzahlung des Stammkapitals in Höhe von je E 10 225,84 (= DM 20 000,–). Das LG hat die Klage abgewiesen. In erster Instanz erstreckte sich der Streit auch auf die Einzahlung des Stammkapitals durch den ursprünglichen Alleingesellschafter D. Hierzu hat das LG nach Beweisaufnahme festgestellt, dass D im Zuge der Gründung der Gesellschaft die Stammeinlage von DM 50 000,– in bar erbracht und im Tresor seines Anwaltsbüros verwahrt habe. Dieses Ergebnis der erstinstanzlichen Verhandlung wird von dem Kl. in der Berufungsinstanz nicht in Frage gestellt. In der Berufungsinstanz beschränkt sich der Streit der Parteien vielmehr darauf, ob 1. die Bekl. wegen wirtschaftlicher Neugründung der Gesellschaft gehindert waren, sich ohne Schaden für die Wirksamkeit der Einzahlung der Stammeinlage einen Teil des von Rechtsanwalt D überwiesenen Geldbetrages bis zur tatsächlichen Aufnahme des Geschäftsbetriebes der Schuldnerin im Herbst 1994 als Darlehen auskehren zu lassen und ob 2. jedenfalls die Rückzahlung des Darlehens im Herbst 1994 dazu führte, dass die Aufbringung des Stammkapitals als erbracht anzusehen ist. Hierzu ist Folgendes festzustellen: Am 8. 12. 1993 beschlossen die Bekl. eine Neufassung des Gesellschaftsvertrages und eine Umfirmierung. Sie errichteten bei der Hamburgischen Landesbank ein Girokonto, auf das Rechtsanwalt D am 3. 1. 1994 DM 46 277,74 mit der Zweckbestimmung „14. K. . .“ überwies. Zu diesem Zeitpunkt war die Schuldnerin noch nicht wirtschaftlich tätig, sie hatte keine Verbindlichkeiten, keine laufenden Kosten und keine Angestellten. Geschäftsführergehälter waren noch nicht angefallen und die Gesellschaft residierte mietfrei in den Räumen des Bekl. zu 1). Mit Verträgen vom 5. 1. 1994 gewährte die Schuldnerin einem jeden der beiden Bekl. ein mit 7 % zu verzinsendes, jederzeit kündbares Darlehen in Höhe von jeweils DM 20 000,–. Die Bekl. zahlten die Darlehen (einschließlich Zinsen) im Herbst 1994 – vor tatsächlicher Aufnahme des eigentlichen Geschäftsbetriebes und zur Deckung des damit verbundenen Kapitalbedarfs – in Raten an die Schuldnerin zurück. Aus den Gründen: II. Die zulässige Berufung des Kl. ist unbegründet. Im Ergebnis zu Recht hat das LG die Klage abgewiesen. Dem Kl. steht gegen die Bekl. ein Anspruch auf Einzahlung der Stammeinlage nicht zu. Die vom BGH entwickelten Grundsätze über die Kapitalaufbringung bei wirtschaftlicher Neugründung durch Verwendung des Mantels einer „auf Vorrat“ gegründeten Gesellschaft mit beschränkter Haftung sind im vorliegenden Fall anwendbar (1). Danach führt zwar die darlehensweise Auszahlung der Beträge von jeweils DM 20 000,– im Januar 1994 dazu, dass – bezogen auf diesen Zeitpunkt – von einer wirksamen Einzahlung der Stammeinlage nicht gesprochen werden kann (2). Indes hat die Rückzahlung der Darlehen vor Aufnahme des tatsächlichen Geschäftsbetriebes im Herbst 1994 zur Folge, dass von einer wirksamen Einzahlung der Stammeinlage auszugehen ist (3). 1. Mit Recht ist das LG davon ausgegangen, dass die vom BGH ( BGHZ 153, 158 = RNotZ 2003, 193 und BGHZ 155, 318 = RNotZ 2003, 524 ) entwickelten Grundsätze zur Kapitalaufbringung in Fällen der wirtschaftlichen Neugründung, denen der Senat folgt, auf den vorliegenden Fall anwendbar sind. Nach diesen Grundsätzen gelten die der Kapitalausstattung dienenden Gründungsvorschriften des GmbHG entsprechend, wenn eine wirtschaftliche Neugründung der GmbH in der Weise stattfindet, dass die Gesellschaft, die zuvor lediglich als Vorratsgesellschaft bestand, mit einem Unternehmen ausgestattet wird und erstmals ihren Geschäftsbetrieb aufnimmt ( BGHZ 153, 158 = RNotZ 2003, 193 ). Gleiches gilt nach dem Beschluss des BGH vom 7. 7. 2003 (BGHZ 155, 318 = RNotZ 2003, 524 ) in solchen Fällen, in denen der „alte“ Mantel einer existenten, im Rahmen ihres früRechtsprechung RNotZ 2005, Heft 5 237 RNotZ 2005, Heft 5 heren Unternehmensgegenstandes tätig gewesenen, jetzt aber unternehmenslosen GmbH verwendet wird. Beide Beschlüsse beziehen sich zwar unmittelbar nur auf die registergerichtliche Präventivkontrolle und die dabei bestehende Notwendigkeit, gemäß § 8 Abs. 2 GmbH zu versichern, dass die in § 7 Abs. 2 und 3 GmbH bezeichneten Leistungen auf die Stammeinlage bewirkt sind und dass der Gegenstand der Leistungen sich endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführer befindet. Der Senat hat jedoch keine Bedenken, auf die Fälle der wirtschaftlichen Neugründung auch die im Zusammenhang mit § 19 GmbHG geltenden Regeln über die Wirksamkeit der Einzahlung der Stammeinlage anzuwenden (vgl. hierzu Nachweise bei Peetz, GmbHR 2004, 1429 , 1432, Fn. 59). Denn das Erfordernis einer Anmeldeversicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG bliebe ohne Sinn, wenn nicht gleichzeitig auch die inhaltliche Richtigkeit der Versicherung mit allen Konsequenzen für Wirksamkeit der Leistung der Einlage im Falle der Unrichtigkeit gefordert würde. Dem steht der Umstand, dass sich der BGH ( BGHZ 155, 318 = DNotZ 2003, 951 = RNotZ 2003, 524) im Zusammenhang mit der materiell-rechtlichen Haftungsebene darauf beschränkt hat, lediglich auf die Unterbilanzhaftung und auf die Handelndenhaftung analog § 11 Abs. 2 GmbHG hinzuweisen, nicht entgegen. 2. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Anfang Januar 1994 erfolgte Überweisung des Betrages von DM 46 277,74 durch Rechtsanwalt D gemäß § 19 Abs. 1 GmbHG zu einer Erfüllung der Einlageschuld der Bekl. geführt hat. Denn eine für die Erfüllung der Einlageschuld erforderliche Leistung zu freier Verfügung der Geschäftsführung liegt nicht vor, wenn der eingezahlte Einlagebetrag absprachegemäß umgehend als Darlehen an den Inferenten oder an ein mit ihm verbundenes Unternehmen zurückfließt (BGH ZIP 2001, 1997 ; BGHZ 153, 107 = DNotZ 2003, 223 ). Das ist hier der Fall, ohne dass es darauf ankommt, dass nicht die Bekl. sondern Rechtsanwalt D den Betrag von DM 46 277,74 auf das Geschäftskonto der Gesellschaft bei der Hamburgischen Landesbank überwiesen haben. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang, dass es sich bei der mit der Zweckbestimmung „14. K. . .“ versehenen Überweisung erkennbar um die Auskehrung des nach Abzug der Gründungskosten verbleibenden Restes des Stammkapitals handelte und dass wegen des engen zeitlichen Zusammenhanges zwischen Einzahlung und Auskehrung der hier in Frage stehenden Beträge vermutet werden muss, dass die Bekl. bereits bei Eingang der Zahlung vorhatten, sich das Stammkapital zum überwiegenden Teil in Form eines Darlehens auszahlen zu lassen (vgl. dazu BGHZ 152, 37 = DNotZ 2003, 207 = RNotZ 2003, 57 ). Insofern liegt der einer Erfüllung der Einlageschuld entgegenstehende Tatbestand des Hin- und Herzahlens vor. Offen bleiben kann in diesem Zusammenhang, ob der Darlehensvertrag möglicherweise wegen Verstoßes gegen § 19 GmbHG gemäß § 134 BGB nichtig war und ob die zuvor getroffene Abrede im Hinblick auf die Verzinslichkeit des Darlehens darauf gerichtet war, Investitionsentscheidungen der Gesellschafter oder sonstigen geschäftspolitischen Zwecken zu dienen (vgl. dazu BGH ZIP 1990, 1400 = DNotZ 1991, 824 = MittRhNotK 1991, 115). Denn jedenfalls dann, wenn die Abrede – wie hier – auch dahin geht, die Einlagemittel unter objektiver UmRechtsprechung gehung der Kapitalaufbringungsregeln mittelbar oder unmittelbar wieder an den Einleger zurückfließen zu lassen, steht sie – in Verbindung mit der Auskehrung – der wirksamen Erbringung der Einlage entgegen (BGH ZIP 1990, 1400 = DNotZ 1991, 824 = MittRhNotK 1991, 115 ; ZIP 1992, 1303 = DNotZ 1993, 616 = MittRhNotK 1992, 247; BGHZ 153, 107 = DNotZ 2003, 223 ). 3. Ungeachtet der vorstehend unter 2. erörterten Problematik hat jedenfalls die von den Bekl. im Herbst 1994 vorgenommene Rückzahlung der DM 40 000,– auf das Geschäftskonto der Schuldnerin nach Auffassung des Senats zu einer Tilgung der Einlagenschuld geführt. Ob in Fällen, in denen das Stammkapital zunächst unzulässigerweise in Form eines Darlehens an die Gesellschafter zurückgeführt, später aber wieder an die Gesellschaft zurückgezahlt wird, eine Erfüllung der Einlageverpflichtung vorliegt, wird in der Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt. Der BGH hat mit dem erwähnten Urteil vom 2. 12. 2002 ( BGHZ 153, 107 = DNotZ 2003, 223 ) entschieden, dass eine spätere Tilgung der „Darlehensschuld“ durch den Gesellschafter oder das mit ihm verbundene Unternehmen im Wege der Aufrechnung auch die Einlageschuld tilge, soweit § 19 Abs. 2, 5 GmbHG nicht entgegenstehe. In dem vom BGH entschiedenen Fall hatte die GmbH ein „Darlehen“ in Höhe der Stammeinlage einer von den Gesellschaftern beherrschten oHG gewährt, welches die oHG später im Wege der Verrechnung getilgt hatte. Obwohl also formal der GmbH zwei nebeneinander stehende Ansprüche (Anspruch auf Rückzahlung des „Darlehens“ und Anspruch auf Einzahlung der Einlage) zustanden, bejaht der BGH in seiner Entscheidung die „doppelte“ Erfüllungswirkung einer formal lediglich auf die „Darlehensschuld“ geleisteten Zahlung. Nichts anderes kann hier gelten, zumal im Gegensatz zu dem von dem BGH entschiedenen Sachverhalt an die Stelle der Verrechnung eine vollwertige Barzahlung tritt. Soweit das OLG Schleswig ( ZIP 2000, 1833 = MittRhNotK 2000, 399 ; GmbHR 2003, 1058 und ZIP 2004, 1358, dazu EWiR 2004, 757 – Tettinger) – abweichend hiervon – mehrfach entschieden hat, dass auch eine spätere Rückzahlung des Darlehens die Einlageschuld nicht tilgt, vermag sich der Senat dieser Auffassung nicht anzuschließen. Die zuletzt genannte Entscheidung (ZIP 2004, 1358) stammt vom 27. 5. 2004 und liegt dem BGH im Revisionsverfahren II ZR 149/04 vor. Das OLG Schleswig stellt bei seiner Entscheidung im Wesentlichen auf die Eindeutigkeit der Zahlungsbestimmung („Darlehensrückzahlung“) ab und meint, eine nachträgliche Umqualifizierung als Erbringung einer Stammeinlage komme nicht in Betracht, da sie eine Umgehung des Aufrechnungsverbotes gem. § 19 Abs. 2 S. 2 GmbHG bedeute. Dieser Lösung stehe die Entscheidung des BGH vom 2. 12. 2002 ( BGHZ 153, 107 = DNotZ 2003, 223 ) nicht entgegen, da es dort um nachträglich entstandene „Neuforderungen“ gegangen sei, die grundsätzlich zur Tilgung der Einlageschuld führen könnten. Zudem sei dort durch die Verpachtung eine unmittelbar werbende Geschäftstätigkeit ausgeübt worden. Der erkennende Senat vermag sich im Rahmen der vorliegenden Entscheidung dem Lösungsansatz des OLG Schleswig deshalb nicht anzuschließen, weil das „Festhalten“ des Gesellschafters an einer von ihm möglicherweise unbedacht gewählten Tilgungsbestimmung außer Acht lassen würde, dass sich der Gesellschafter im Hinblick auf die Identität des Leistungsinteresses nicht der Situation ausgesetzt sieht, dass er Schuldner mehrerer, nebeneinander stehender Forderungen i. S. von § 366 BGB ist. Würden die Bekl. im vorliegenden Fall – entsprechend der Rechtsprechung des OLG Schleswig – auf einen Bereicherungsanspruch und damit gemäß § 19 Abs. 2 S. 2 GmbHG auf die Insolvenzmasse verwiesen, so stünden sie schlechter da als ein Gesellschafter, der ohne ausdrückliche Leistungsbestimmung eingezahlte Stammeinlagen entnimmt und sie später – in einer Summe – wieder einzahlt. In einem solchen Fall hat nämlich der BGH ( ZIP 2001, 1997 ) entschieden, dass auf Grund der Identität der Zahlungsbeträge der Wille des Gesellschafters ersichtlich sei, auf die ausstehende Einlageschuld zahlen zu wollen. Im Übrigen hält der Senat die Ausführungen von Tettinger (in: EWiR 2004, 757 , 758) für zutreffend. Es stehen sich drei Ansprüche gegenüber: auf der Seite der GmbH die nicht erfüllte Einlageforderung sowie der Darlehensrückzahlungsanspruch (bzw. – im Falle der Nichtigkeit des Darlehensvertrages – der auf § 812 Abs. 1 BGB beruhende Bereicherungsanspruch), auf der Seite der Gesellschafter ein Bereicherungsanspruch wegen Verfehlung des Einlagetilgungszwecks. Das Aufrechnungsverbot gewährleistet, dass der GmbH die geschuldete Bareinlage zufließt und nicht nur der Wert einer gegen die Gesellschaft gerichteten erlöschenden Forderung. Daher erlischt die Einlageforderung nicht durch Aufrechnung mit dem Bereicherungsanspruch des Gesellschafters, wohl aber infolge einer hierzu bestimmten Barzahlung. Unter diesen Umständen hält es der Senat für geboten, die von den Bekl. geleisteten Barzahlungen trotz der hier zu unterstellenden Tilgungsbestimmung „Darlehensrückzahlung“ auf die Einlageforderung zu beziehen. Das gilt insbesondere auch deshalb, weil von der Überzeugung beider Seiten ausgegangen werden kann, über die „Rückgewähr“ hinausgehende Zahlungsvorgänge seien nicht erforderlich. Zudem hätten die Bekl. in Kenntnis der Rechtslage mit einiger Sicherheit die Zweckbestimmung „Tilgung der Einlageforderung“ gewählt, also die Wiederherstellung des im Hinblick auf das Stammkapital rechtmäßigen Zustandes. Der von dem OLG Schleswig hervorgehobene Umstand, dass es in der Entscheidung des BGH ( BGHZ 153, 107 = DNotZ 2003, 223 ) um die Verrechnung der Einlageschuld mit „Neuforderungen“ der Gesellschafter gegangen sei, vermag nicht zu überzeugen, wenn die Tilgung – wie hier – nicht im Wege der Verrechnung, sondern im Wege der Barzahlung erfolgt ist. Die Zulassung der Revision erfolgt sowohl unter dem Gesichtspunkt der grundsätzlichen Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) als auch unter dem der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ( § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ). Letzteres gilt vor allem im Hinblick auf die Frage, welche Folgen sich aus der Entscheidung BGHZ 153, 107 in Fällen ergeben, in denen die Tilgung der Einlageschuld nicht im Wege der Verrechnung, sondern durch Barzahlung erfolgt. Zudem könnte der vorliegende Rechtsstreit AnRNotZ 2005, Heft 5 lass zur Klärung der Frage geben, ob in Fällen der wirtschaftlichen Neugründung im Zusammenhang mit der Frage nach der Wirksamkeit der Erfüllung der Einlageverpflichtung auch dann auf den Zeitpunkt der Anmeldung der Neugründung abzustellen ist, wenn die tatsächliche Aufnahme der Geschäfte – wie hier – erst zu einem erheblich späteren Zeitpunkt erfolgt. 7. Handels-/Gesellschaftsrecht – Wirtschaftliche Neugründung bei der GmbH (LG Köln, Beschluss vom 8. 1. 2004 – 89 T 2/04 – mitgeteilt von Richterin am AG Dr. Alexandra Schöttler, Köln – mit Anm. Frhr. von Hoyenberg, Köln) GmbHG §§ 7 Abs. 2 und 3; 8 Abs. 2 Eine wirtschaftliche Neugründung i. S. d. Rechtsprechung des BGH ( RNotZ 2003, 193 und 524) kann vorliegen, wenn eine GmbH ihr aktives Handelsgeschäft entgeltlich veräußert und ihre unternehmerische Tätigkeit fortan auf die Verwaltung eigenen Vermögens beschränkt. (Leitsatz nicht amtlich) Zum Sachverhalt: I. Die Gesellschaft ist unter der Firma „K GmbH“ im Handelsregister eingetragen. Zuletzt waren als Geschäftsführer Herr A und Herr B eingetragen. Einzige Gesellschafterin ist Frau C. Im Jahre 2003 beabsichtigte die Gesellschaft, ihr Handelsgeschäft auf eine neu zu gründende, namensgleiche GmbH zu übertragen. Mit Beschluss der Gesellschafterversammlung beschloss die alleinige Gesellschafterin deshalb eine Änderung der Firma der Gesellschaft in „A Vermögensverwaltung GmbH“. Ferner änderte sie den Unternehmensgegenstand in „Verwaltung eigenen Vermögens“. Eine Zweigniederlassung wurde aufgehoben; der Bet. zu 1) wurde als Geschäftsführer abberufen, so dass alleiniger Geschäftsführer der Bet. zu 2) verblieb. Unter dem 3. 12. 2003 meldeten Herr A als Geschäftsführer der „alten“ GmbH und Herr B als Geschäftsführer der „neuen“ GmbH die vorgenannten Änderungen zur Eintragung ins Handelsregister an. Ferner beantragten sie die Eintragung der Übertragung des Handelsgeschäfts der alten GmbH auf die neu gegründete GmbH. Mit Zwischenverfügung wies das AG darauf hin, dass eine wirtschaftliche Neugründung vorliegen dürfte, weshalb die Abgabe der Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG durch den Geschäftsführer der Gesellschaft erforderlich sei. Gegen diese Zwischenverfügung hat die Gesellschaft Beschwerde eingelegt, der das AG nicht abgeholfen hat. Aus den Gründen: II. Die nach § 19 FGG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde gegen die Zwischenverfügung des Handelsregisters bleibt in der Sache ohne Erfolg. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt die Kammer Bezug auf die zutreffenden, nicht ergänzungsbedürftigen Gründe des Nichtabhilfebeschlusses des AG vom 8. 1. 2004. Insbesondere ist dem AG darin zuzustimmen, dass auch Vermögensverwaltungsgesellschaften in geschäftliche Beziehungen zu Dritten treten Art: Entscheidung, Urteil Gericht: OLG Hamburg Erscheinungsdatum: 18.11.2004 Aktenzeichen: 11 U 45/04 Rechtsgebiete: GmbH Erschienen in: RNotZ 2005, 237 Normen in Titel: GmbHG §§ 7 Abs. 2 und 3; 8 Abs. 2; 19