II ZR 312/88

Zurück OLG Brandenburg 07. September 2006 5 U 162/05 BGB § 324 Abs. 1 a. F.; § 903; BauGB § 19 Abs. 3 Satz 6 Nachträgliche Unmöglichkeit bei Versagung der Teilungsgenehmigung Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau 2. Damit kommt es für den Erfolg der Vollstreckungsabwehrklage darauf an, ob den Rechten der Beklagten aus der Grundschuld der Einwand der ungerechtfertigten Bereicherung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB entgegensteht, weil der Darlehensvertrag – wie das LG angenommen hat – unwirksam ist. Das LG hat gemeint, die Gesellschafter Z. und P. seien aufgrund des Gesellschaftsvertrages nicht berechtigt gewesen, die Mitgesellschafter einer unbeschränkten Haftung für die Darlehensverbindlichkeit zu unterwerfen, wie es in dem Darlehensvertrag geschehen sei, und deshalb sei der Darlehensvertrag – da die Mitgesellschafter die Genehmigung verweigert hätten – unwirksam. a) Daran ist richtig, dass die Gesellschafter der Klägerin nicht schon analog § 128 HGB für die Gesellschaftsschulden unbeschränkt haften – so dass es auf den Umfang der Vollmacht nicht ankäme. Aus Gründen des Vertrauensschutzes hat der Senat angenommen, dass sich die Anleger bereits existierender Immobilienfonds für die von ihnen vor der Rechtsprechungsänderung zu der Haftung der GbR-Gesellschafter durch die Urteile vom 27.9.1999 und 29.1.2001 (BGHZ 142, 315; 146, 341) abgeschlossenen Verträge unter den bis zur Aufgabe der früher gegenteiligen Rechtsprechung maßgebenden Voraussetzungen (Urteil vom 12.5.1990, II ZR 312/88, ZIP 1990, 715 , 716 m. w. N.) auf die in dem Gesellschaftsvertrag vorgesehene Haftungsbeschränkung berufen dürfen ( BGHZ 150, 1 , 5). Davon ist auch hier nach den bisherigen Feststellungen auszugehen. b) Das Berufungsgericht wird aber durch Auslegung des Darlehensvertrages zu klären haben, ob die Mitgesellschafter tatsächlich zu einer unbeschränkten Haftung verpflichtet werden sollten, obwohl nach dem Wortlaut des Vertrages die Annahme näher liegt, es solle sich nur um eine Auszahlungsvoraussetzung handeln. Wenn aufgrund der Vertragsauslegung eine solche Pflicht anzunehmen und damit die entsprechende Klausel mangels einer darauf gerichteten Vollmacht der geschäftsführenden Gesellschafter und mangels Genehmigung der Mitgesellschafter unwirksam sein sollte, ist weiter zu prüfen, ob diese Teilunwirksamkeit gemäß § 139 BGB zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrages führt. Nur dann steht den Rechten der Beklagten aus der Grundschuld die Bereicherungseinrede entgegen. 3. Sollte danach die Beklagte aus § 812 BGB verpflichtet sein, die Rechte aus der Grundschuld an die von der Klägerin benannte Bank abzutreten, kommt eine Haftung der Beklagten wegen Verzugs im Hinblick auf die Ansprüche der H. auf Bereitstellungszinsen und Nichtabnahmeentschädigung in Betracht. Dazu muss geklärt werden, ob die H. – wie die Klägerin behauptet – das von ihr zu gewährende Darlehen nur deshalb nicht ausgezahlt hat, weil die Klägerin wegen der Weigerung der Beklagten keine erstrangige Grundschuld bereitstellen konnte, oder ob das – wie die Beklagte geltend macht – auf einem davon unabhängigen Wunsch der Klägerin beruhte und somit nicht Folge des Verzugs der Beklagten war. Hinweis der Schriftleitung: Vgl. hierzu auch den Beitrag von Ruhwinkel, MittBayNot 2007, 92 (in diesem Heft). 120 MittBayNot 2/2007Bürgerliches Recht 4. BGB § 324 Abs. 1 a. F.; § 903; BauGB § 19 Abs. 3 Satz 6 (Nachträgliche Unmöglichkeit bei Versagung der Teilungsgenehmigung) Der Käufer eines Grundstücks hat die nachträgliche Unmöglichkeit der Eigentumsübertragung zu vertreten, wenn er diese durch eine schuldhafte Verletzung einer des Verkäufers gegenüber bestehenden Verpflichtung verursacht hat. Die gleiche Rechtsfolge tritt aber auch dann ein, wenn er das Risiko des Leistungshindernisses übernommen hat. Aus den Umständen des Einzelfalls kann sich ergeben, dass dem Käufer das Risiko eines Leistungshindernisses, nämlich die Versagung der Baugenehmigung, aufzuerlegen ist. (Leitsatz der Schriftleitung) Brandenburgisches OLG, Urteil vom 7.9.2006, 5 U 162/05 Die Klägerin verlangt nach einer rechtskräftigen Versagung einer damals notwendigen Teilungsgenehmigung mit der Klage Rückabwicklung eines Grundstückskaufvertrages. Die Beklagte wollte einen Teil ihres Grundbesitzes verkaufen. Auf ihre Baunutzungsanfrage wurde ihr mit Schreiben des Gemeindeamts S vom 12.1.1993 mitgeteilt, dass der Flächennutzungsplan der Gemeinde S vom Landesamt für Bauen, Bautechnik und Wohnen des Landes Brandenburg genehmigt worden sei und der Plan die Ausweisung der Flächen Flur 1, Flurstücke 305 für eine zukünftige Wohnbebauung beinhalte. Mit notarieller Urkunde vom 20.2.1992 erteilte die Beklagte der Fa. R GmbH bzw. einem von dieser zu bestimmenden Dritten das Angebot zum Abschluss eines Grundstückskaufvertrages über ein noch nicht vermessenes in der Anlage zum Angebot näher gekennzeichnetes unbebautes Teilgrundstück von 5 000 qm des Grundstücks S Flur 1, Flurstück 305. In § 3 des Vertragsangebotes ist der Kaufpreis mit 70 DM pro qm, insgesamt 350.000 DM angegeben und war bis zum 30.4.1992 auf Notaranderkonto einzuzahlen. § 5 des Angebots enthält einen Gewährleistungsausschluss. Mit notarieller Urkunde vom 31.3.1992 benannte die R den Immobilienmakler W, die Bauingenieure Fa und F sowie den Rechtsanwalt K als Käufer, die ihrerseits das Vertragsangebot als Gesamthandseigentümer für sich und als Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts Wohnungsbaugesellschaft S annahmen. Der Notar zahlte der Beklagten den bei ihm hinterlegten Kaufpreis von 350.000 DM in zwei Teilbeträgen nach Eintragung derAuflassungsvormerkung am 3.2.1994 und, nachdem der Kaufvertrag insoweit von den Vertragsparteien geändert worden war, im Sommer 1995 aus. Die Sparkasse kündigte der Klägerin die von ihr u. a. zur Finanzierung des Kaufpreises aufgenommenen Kredite mit Schreiben vom 15.8.1995 und stellte Hauptforderung und Zinsen zum 30.8.1995 fällig. Unter dem 29.9.1995 beantragte die Klägerin gemäß § 19 Abs. 1 Nr. 3 BauGB 1986 die Teilung des Grundstücks zum Zwecke der Bebauung mit Wohnhäusern. Mit Bescheid vom 15.11.1995 wurde der Antrag unter Hinweis auf die entgegenstehenden Vorschriften des § 20 BauGB 1986 abgelehnt. Der dagegen gerichtete Widerspruch der Klägerin wurde mit bestandskräftigem Bescheid vom 28.1.1997 zurückgewiesen, weil die Trennfläche weder im Geltungsbereich eines qualifizierten Bebauungsplanes noch innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils liege. Unter dem 26.4.2000 erging ein Pfändungs- und Überweisungsbeschluss des AG K, wonach der Anspruch der Klägerin auf Rückerstattung des Kaufpreises durch die Sparkasse D gepfändet und dieser zur Einziehung überwiesen wurde. Die Sparkasse forderte die Beklagte mit Anwaltschreiben vom 21.12.2001 unter Hinweis auf die Pfändung auf, den Kaufpreis zurückzuzahlen, weil der Vertrag wegen Versagung der Teilungsgenehmigung nach §§ 275, 323 BGB rückabzuwickeln sei. Mit der Klage verlangt die Klägerin gestützt auf eine Erklärung zur Prozessführung der Sparkasse Rückzahlung des Kaufpreises an die Sparkasse. Aus den Gründen: II. Die Berufung ist statthaft und zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 511 Abs. 1 und 2, 513, 517, 519, 520 ZPO). In der Sache hat die Berufung nur geringfügig Erfolg. Dass der Klägerin wegen Vorliegens eines wucherähnlichen Geschäfts ein Anspruch auf Erstattung des Kaufpreises an Rechtsprechung ihre Gläubigerin aus §§ 812, 818, 142, 138 Abs. 1 BGB in Verbindung mit §§ 835, 836 ZPO zusteht, vermag der Senat nicht festzustellen. Die Parteien haben zwar das Grundstück zu einem Quadratmeterpreis von 70 DM ver- bzw. gekauft, also einem Preis, der Bauland entspricht. Tatsächlich sollte der Klägerin hierfür auch nur Ackerland übergeben werden. Um ein wucherähnliches Geschäft würde es sich jedoch nur dann handeln, wenn die Parteien tatsächlich Ackerland hätten kaufen bzw. verkaufen wollen. Dies war jedoch schon nach dem eigenen Vortrag der Klägerin nicht der Fall. Danach waren bei Vertragsabschluss beide Parteien davon ausgegangen, dass das Grundstück zukünftig bebaubar sein werde. Es lag auch eine Erklärung der Gemeinde vor, wonach der Flächennutzungsplan eine Bebaubarkeit des Grundstücks vorsah. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass schon wegen der berufsbedingten Sachkunde der Gesellschafter der Klägerin ein Informationsgefälle, welches die Beklagte hätte ausnutzen können, nicht bestand. Zudem wohnte dem Geschäft für die Kläger ein spekulativer Charakter inne. Denn für die sachkundigen Gesellschafter der Klägerin war aufgrund der Auskunft der Gemeinde, wonach nur ein Flächennutzungsplan vorlag, klar, dass es sich bei dem veräußerten Trennstück allenfalls um zukünftiges Bauland handeln konnte. Der Anspruch der Beklagten auf Zahlung des Kaufpreises ist auch nicht nach dem kaufvertraglichen Gewährleistungsrecht in der gemäß Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB maßgeblichen Fassung der §§ 462, 459 Abs. 1, 465 BGB untergegangen. Ansatzpunkt für einen derartigen Anspruch wäre die mangelnde Baulandqualität des Grundstücks. Die Voraussetzungen des § 459 BGB a. F. mögen zwar ungeachtet des Gewährleistungsausschlusses nach Übergabe des Kaufgeländes gegeben sein. Das lagebedingte rechtliche Bebauungshindernis mag auch einen Sachmangel darstellen. In seiner Bedeutung geht es jedoch über die eines Sachmangels entscheidend hinaus. Denn es hindert nicht nur die Bebaubarkeit, sondern den Eigentumserwerb der Klägerin und damit die Erfüllung einer Hauptverpflichtung der Beklagten nach § 433 Abs. 2 Satz 1 BGB . Bis zum 31.12.1997 bedurfte gemäß § 19 Abs. 1 Ziff. 3 BauGB 1986 die Teilung zum Zwecke der Bebauung eines im Außenbereich liegenden Grundstücks der Genehmigung. Die Beklagte hatte als Eigentümerin des zu teilenden Grundstücks gemäß § 19 Abs. 2 BauGB 1986 die Teilungserklärung abgegeben. Zur Umschreibung im Grundbuch war im Hinblick auf § 7 Abs. 1 GBO und § 23 Abs. 1 BauGB 1986 die Teilungsgenehmigung erforderlich. Das heißt, eine ohne diese Genehmigung vorgenommene Eintragung im Grundbuch hätte nicht zum Eigentumsübergang geführt, das Grundbuch wäre unrichtig (Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 4. Aufl., § 23 Rdnr. 4). Die Beklagte hat deshalb nicht schlecht erfüllt, sondern ist zu einer Erfüllung überhaupt nicht in der Lage. Kommt der Verkäufer seiner Eigentumsverschaffungspflicht nicht nach, greifen aber nicht die Gewährleistungsvorschriften nach §§ 459 BGB a. F. ein, sondern über § 440 Abs. 1 BGB die allgemeinen Bestimmungen der §§ 323 ff. BGB über gegenseitige Verträge. Die Frage, ob die Sondervorschriften der §§ 459 ff. BGB a. F. auch dann ausgeschlossen sind, wenn der Verkäufer bei Vertragsabschluss die Bebaubarkeit zusichert, kann dahinstehen. Vorliegend könnte der Vereinbarung eines Baulandpreises bei Vorliegen eines Flächennutzungsplanes allenfalls entnommen werden, dass die zukünftige Bebaubarkeit Vertragsgrundlage war. Die zukünftige Bebaubarkeit stellt jedoch keine zusicherungsfähige Eigenschaft dar, über sie kann man lediglich spekulieren. Bürgerliches Recht Schließlich ist der Kaufpreiszahlungsanspruch der Beklagten auch nicht gemäß § 323 BGB a. F. untergegangen. Wie ausgeführt, ist von einer Unmöglichkeit der Leistung der Beklagten auszugehen. Dabei war die Leistung der Beklagten nicht deswegen von Anfang an unmöglich, weil die zum Zwecke der Bebauung vorzunehmende Teilung der behördlichen Genehmigung bedurfte. Sie wurde es vielmehr erst nachträglich mit endgültiger Versagung der Teilungsgenehmigung. Bis zu diesem Zeitpunkt war sie schon im Hinblick auf die fiktive Genehmigung gemäß § 19 Abs. 3 Satz 6 BauGB als möglich anzusehen ( BGHZ 37, 240 ). Und zwar dies auch dann, wenn die Aussichten für die Erteilung der Genehmigung bereits bei Vertragsabschluss äußerst gering gewesen wäre. Nach endgültiger Versagung der Genehmigung verliert der Verkäufer nach §§ 440 Abs. 1, 323 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf den Kaufpreis, wenn weder er noch der Käufer die Unmöglichkeit zu vertreten hat. Hat aber der Käufer die Unmöglichkeit zu vertreten, so behält der Verkäufer gemäß § 324 Abs. 1 BGB den Anspruch auf den Kaufpreis. Die Klägerin hat als Käuferin die Unmöglichkeit zu vertreten, wenn sie diese durch eine schuldhafte Verletzung einer der Beklagten als Verkäuferin gegenüber bestehenden Verpflichtung verursacht hat. Die gleiche Rechtsfolge tritt aber auch dann ein, wenn sie das Risiko des Leistungshindernisses übernommen hat (BGH, NJW 1980, 700 ). Vorliegend ist davon auszugehen, dass die Klägerin das Risiko des Leistungshindernisses übernommen hat, auch wenn der Vertrag eine ausdrückliche Risikoübernahme nicht enthält. Letzteres geht nicht etwa deswegen zu Lasten der Beklagten, weil es zur Erfüllung ihrer Hauptleistungspflicht erforderlich gewesen wäre, den Kaufgegenstand erst noch herzustellen. Dass sie hierzu nicht in der Lage war, scheiterte im vorliegenden Fall allein daran, dass die Teilung der Genehmigung nach § 19 BauGB 1986 bedurfte. Denn grundsätzlich entspricht es dem Recht des Eigentümers eines Grundstücks aus § 903 BGB , sein aus einem Flurstück bestehendes Grundstück in zwei Grundstücke aufzuteilen. Erforderlich hierfür sind lediglich die Teilungserklärung des Eigentümers, die Eintragungsbewilligung und die Eintragung im Grundbuch, es sei denn, er will das Grundstück bebauen. Dann war seinerzeit für die Herstellung des Trennstücks die Teilungsgenehmigung nach § 19 BauGB 1986 erforderlich. Nicht die Beklagte, sondern die Klägerin wollte jedoch das Grundstück bebauen. Im Ergebnis geht es also um die Frage der Verwendung des Kaufgegenstandes. Dieser Umstand führt mit dem Ergebnis der Auslegung des Vertrages gemäß §§ 133, 157 BGB dazu, der Klägerin das Risiko des Leistungshindernisses, nämlich die Versagung der Baugenehmigung, aufzuerlegen. Bei dieser Auslegung hat der Senat zunächst den Grundsatz berücksichtigt, dass nach der gesetzlichen Interessenbewertung beim Kaufvertrag in der Regel der Käufer das Risiko dafür trägt, ob er den Kaufgegenstand wie besichtigt verwenden kann. Vorliegend hat die Klägerin Bauerwartungsland gekauft. Ein solches Geschäft schließt typischerweise ein Element der Unsicherheit hinsichtlich der Bebaubarkeit des Grundstücks ein. Hinzukommt vor allem der Gewährleistungsausschluss für fehlende Bebaubarkeit, der nicht danach unterscheidet, ob diese auf fehlender Baulandqualität oder auf anderen Gründen beruht. Dafür, dass die Klägerin das Risiko des Leistungshindernisses übernommen hat, spricht schließlich, dass der Kaufpreis bereits einen Monat nach Annahme des Vertragsangebotes durch die Klägerin auf Notaranderkonto zu hinterlegen und die erste Hälfte unabhängig von dem Vorliegen der Teilungsgenehmigung nach Eintragung der AufRechtsprechung MittBayNot 2/2007 Bürgerliches Recht lassungsvormerkung auszuzahlen war. Letztlich wird die Übernahme des Leistungsrisikos durch die Klägerin auch durch das Verhalten der Parteien nach Abschluss des Vertrages bestätigt. Denn die Parteien haben die Fälligkeitsregelung im Kaufvertrag für die Auskehrung der zweiten Kaufpreishälfte übereinstimmend dahin geändert, dass diese bereits im Sommer 1995, also bevor die Teilungsgenehmigung von der Klägerin beantragt worden war, ausgezahlt wurde. Diesem Ergebnis der Übernahme des Vertragsrisikos durch die Klägerin steht die Regelung in § 10 Abs. 2 des Vertrages, wonach bei Versagung einer Genehmigung der dadurch belastete Beteiligte zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt ist, nicht entgegen. Denn wegen des Gewährleistungsausschlusses und der Übernahme des Leistungsrisikos ist nicht die Beklagte, sondern die Klägerin als belastete und damit rücktrittsberechtigte Beteiligte anzusehen. Mit rechtskräftiger Versagung der Teilungsgenehmigung ist die Beklagte nach alledem gemäß § 275 BGB a. F. von ihrer Leistungspflicht frei geworden. Diese lebte auch nicht mehr auf, nachdem wegen Veränderung der baurechtlichen Vorschriften die Teilungsgenehmigung erteilt wurde. Allerdings muss sich die Beklagte gemäß § 275 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F. die durch den Wegfall der eigenen Leistungspflicht entstehenden Vorteile, das ist der Verkehrswert des verkauften Trennstücks, anrechnen lassen. Diese Anrechnung findet von Amts wegen statt, ohne dass es einer entsprechenden Parteierklärung bedurft hätte (Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 324 Rdnr. 7; § 387 Rdnr. 2). (…) Soweit das LG der Widerklage stattgegeben hat, hat die Berufung aus den im erstinstanzlichen Urteil ausgeführten Gründen keinen Erfolg. Da die Beklagte gemäß § 275 BGB a. F. von ihrer Leistungspflicht frei geworden ist, schuldet sie nicht mehr die Übereignung des Grundstücks, zu deren Sicherung die Vormerkung diente. Anmerkung: In seinem vorstehend abgedruckten Urteil beschäftigt sich das OLG Brandenburg mit der Risikoverteilung bei der Durchführung eines Grundstückskaufvertrages. Im entschiedenen Fall war dem Verkäufer eines Grundstücks wegen der Versagung einer Teilungsgenehmigung gemäß § 19 BauGB a. F. die Herstellung des Kaufgegenstandes unmöglich geworden. Obwohl sich die Versagung nicht auf eine Verletzung von Käuferpflichten im Genehmigungsverfahren zurückführen ließ,1 verweigerte der Verkäufer die Rückzahlung des vorgeleisteten Kaufpreises. Das Gericht gelangte im Wege der Vertragsauslegung zu der Annahme, dass der Käufer zumindest stillschweigend das Risiko des Leistungshindernisses übernommen hatte und wies dessen Klage ab. Auch nach der Abschaffung des Erfordernisses der Teilungsgenehmigung durch das EAG Bau2 bleibt diese Entscheidung für die notarielle Praxis von hoher Bedeutung. So bestehen ähnliche Verfügungsbeschränkungen für den Grundstückseigentümer im Umlegungs1 Zur Mitwirkungspflicht der Parteien eines genehmigungsbedürftigen Rechtsgeschäfts: Staudinger/Olzen, BGB, Neubearbeitung 2005, § 241 Rdnr. 181 ff.; MünchKommBGB/Roth, 4. Aufl. 2003, § 241 Rdnr. 49 ff.; Erman/Werner, BGB, 10. Aufl. 2000, § 242 Rdnr. 67 f.; Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 242 Rdnr. 32 f. 2 Art. 1 Nr. 18 Gesetz zur Anpassung des Baugesetzbuchs an EU-Richtlinien (Europarechtsanpassungsgesetz Bau) vom 24.6.2004, BGBl I, S. 1359, in Kraft seit 20.7.2004. Vgl. dazu Grziwotz, DNotZ 2004, 674, 680 ff.; Finkelnburg, NVwZ 2004, 897 ff. MittBayNot 2/2007 verfahren ( § 51 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauGB ) sowie in Sanierungsgebieten ( § 144 Abs. 2 Nr. 5 BauGB ) fort und können in Fremdenverkehrsgemeinden ( § 22 Abs. 1 Satz 1 BauGB ) oder aus bevölkerungspolitischen Gründen satzungsmäßig angeordnet werden ( § 172 Abs. 1 Satz 4 BauGB ). Auch das Bauordnungsrecht einzelner Bundesländer sieht für die Teilung bebauter Grundstücke ein Genehmigungserfordernis vor.3 Im Folgenden wird das vorstehende Urteil daher zunächst einer kritischen Analyse unterzogen. Sodann wird aufgezeigt, wie der Fall unter Geltung des modernisierten Schuldrechts zu entscheiden wäre. Schließlich wird skizziert, welche Möglichkeiten dem Vertragsgestalter zur Verfügung stehen, um in der geschilderten Fallkonstellation einen gerechten Interessenausgleich sicherzustellen. 1. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Zuzustimmen ist dem Gericht zunächst hinsichtlich der Verortung des Problembereiches im allgemeinen Leistungsstörungsrecht. Die Anwendung der Gewährleistungsvorschriften der §§ 459 ff. BGB a. F. muss ausscheiden, wenn der Verkäufer nicht schlecht erfüllt hat, sondern zur Erfüllung des Vertrages überhaupt nicht in der Lage ist.4 Ebenso wird die Versagung der Teilungsgenehmigung richtigerweise als nachträgliche und nicht als anfängliche Unmöglichkeit qualifiziert.5 Schließlich hätte auch eine rechtswidrige Genehmigung den Vertrag vollzugsfähig machen und hätte infolge Zeitablaufs die Genehmigungsfiktion gemäß § 19 Abs. 3 Satz 6 BauGB a. F. eintreten können. Nach §§ 440 Abs. 1 Satz 1, 323 Abs. 1, 324 Abs. 1 BGB a. F. kam es sonach für das Fortbestehen des Kaufpreisanspruchs darauf an, ob der Käufer das Unmöglichwerden der Eigentumsverschaffung zu vertreten hat. Ein Verschulden im Sinne des § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB a. F. war nicht feststellbar. Nach Auffassung des BGH hat der Käufer die Unmöglichkeit der Eigentumsverschaffung aber auch dann zu vertreten, wenn er das Risiko des Leistungshindernisses übernommen hat.6 Das OLG Brandenburg führt drei Gesichtspunkte ins Feld, aus denen sich das Vorliegen einer derartigen Risikoübernahme ergebe. Zum einen knüpft es an die Fälligkeitsregelung im Kaufvertrag an. Wenn der Käufer den Kaufpreis unabhängig vom Vorliegen der Teilungsgenehmigung an den Verkäufer auszahle, gebe er seinen Willen zu erkennen, die Gefahr eines Leistungshindernisses zu tragen. Dies gelte umso mehr, wenn eine käufergünstige Fälligkeitsbestimmung entsprechend nachträglich übereinstimmend geändert werde. Zum anderen knüpft es daran an, dass die Genehmigung nach § 19 BauGB a. F. nur deshalb erforderlich war, weil die gekaufte Außenbereichsteilfläche bebaut werden sollte. Wenn aber nach der gesetzlichen Interessenbewertung beim Kauf grundsätzlich der Käufer das Risiko der Verwendbarkeit für die Vertragszwecke trage, so das Gericht, müsse dies auch im Falle des Eintritts eines verwendbarkeitsbezogenen Leis3 So die Bauordnungen der Länder Hamburg, Niedersachsen und Nordrhein-Westfalen, Gutachten DNotI-Report 2004, 173 . 4 Vgl. dazu die im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung kodifizierte klare Trennung in § 433 Abs. 1 BGB n. F. und Staudinger/ Matusche-Beckmann, BGB, 2004, § 437 Rdnr. 19; MünchKommBGB/Westermann, § 433 Rdnr. 1 ff; Palandt/Heinrichs, § 434 BGB Rdnr. 5. 5 BGHZ 37, 240 ; Amann/Kallrath, Die Schuldrechtsreform in der Vertragspraxis, 2002, S. 24. A. A. ohne Begründung Krauß, Immobilienkaufverträge in der Praxis, 3. Aufl. 2006, Rdnr. 397; Wälzholz/Bülow, MittBayNot 2001, 509 , 510; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 13. Aufl. 2004, Rdnr. 891. 6 BGH, NJW 1980, 700 . Auslegung auf eine Vertragsbestimmung, nach welcher bei Versagung einer Genehmigung der dadurch belasteten Partei ein Rücktrittsrecht zustehe. Von den drei Argumenten des Gerichts vermag einzig der Hinweis auf die Fälligkeitsregelung das gefundene Ergebnis im Ansatz zu begründen. Derjenige, der trotz notarieller Belehrung über die damit verbundenen Gefahren vorleistet, kann grundsätzlich nicht ohne Widerspruch behaupten, er habe das Risiko des Scheiterns des Vertrages nicht übernehmen wollen. Keine ausreichende Beachtung hat das OLG allerdings der Tatsache geschenkt, dass die Parteien bei Vertragsschluss übereinstimmend von der Teilbarkeit des Grundstücks ausgingen. Möglicherweise war sich daher der Käufer bei seiner Vorleistung nicht vollumfänglich über das eingegangene Risiko bewusst. Schwer nachzuvollziehen ist dagegen der Schluss vom Verwendbarkeits- auf das Vertragsrisiko. Die Tatsache, dass der Käufer die Gefahr der Versagung der Baugenehmigung übernommen hat, sagt nichts darüber aus, ob er auch gewillt war, das Risiko des Scheiterns des Vertrages infolge der Verweigerung der Teilungsgenehmigung zu übernehmen. Schließlich geht auch das finale Argument des OLG ins Leere. Der Vorbehalt des Rücktritts im Falle der Versagung einer Genehmigung spricht nicht für, sondern gerade gegen eine Übernahme des Vertragsrisikos. Eine solche Klausel wird nur dann in den Vertrag aufgenommen, wenn die Erteilung der erforderlichen Genehmigung unsicher ist und keine der Parteien das Risiko ihrer Versagung zu tragen bereit ist.7 Die Entscheidung des OLG Brandenburg ist nach alledem verfehlt. 2. Die Rechtslage nach der Schuldrechtsmodernisierung Auch unter der Geltung des modernisierten Schuldrechts wäre dem Käufer in der entschiedenen Fallkonstellation ein Rückzahlungsanspruch zuzuerkennen gewesen. Nach §§ 326 Abs. 1 Satz 1, 275 Abs. 1 BGB wird der Käufer nunmehr von seiner Zahlungspflicht frei, wenn dem Verkäufer die Eigentumsverschaffung unmöglich wird. Dies gilt gemäß § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB nur dann nicht, wenn der Käufer für den Eintritt des Leistungshindernisses allein oder weit überwiegend verantwortlich ist bzw. wenn er sich beim Unmöglichwerden im Annahmeverzug befindet. Bei fehlendem Verschulden kommt es gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB darauf an, ob der Kaufvertrag eine strengere Haftung des Käufers, insbesondere eine Risikoübernahme vorsieht. Mangelt es an einer ausdrücklichen Vereinbarung im Vertrag, käme es auch nach der Schuldrechtsmodernisierung auf die Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB an. An diesem Ergebnis ändert sich auch nichts durch das in § 326 Abs. 5 BGB vorgesehene gesetzliche Rücktrittsrecht im Falle der Unmöglichkeit der Leistungserbringung. Dieses Rücktrittsrecht ist nämlich gemäß § 323 Abs. 6 BGB unter denselben Voraussetzungen ausgeschlossen, von denen § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB den Bestand des Zahlungsanspruches im Falle der Unmöglichkeit abhängig macht.8 7 Unklar bleibt nach dem vom OLG mitgeteilten Sachverhalt, warum der Käufer nicht von seinem Rücktrittsrecht Gebrauch machte. Da der Rücktritt häufig termingebunden vereinbart wird, Amann/Kallrath, S. 24, spricht viel dafür, dass der Käufer mit seinem Recht verfristet war. 8 Staudinger/Otto, BGB, 2004, § 323 Rdnr. E 3; MünchKomm-BGB/ Ernst, § 323 Rdnr. 257; Palandt/Heinrichs, § 323 BGB Rdnr. 28. Bürgerliches Recht 3. Die Möglichkeiten des Vertragsgestalters Im Schrifttum zur Vertragsgestaltung werden drei Wege vorgeschlagen, um die im entschiedenen Fall entstandenen Probleme zu vermeiden. Zum einen kann der Kaufvertrag unter der aufschiebenden Bedingung der Genehmigungserteilung abgeschlossen werden.9 Wird die Genehmigung verweigert, entstehen in der Folge keinerlei vertragliche Pflichten. Eine andere Gestaltungsmöglichkeit besteht darin, den Vertrag zwar unbedingt abzuschließen, aber die Kaufpreisfälligkeit an die Genehmigungserteilung zu knüpfen.10 Schließlich wird die von den Parteien im hier besprochenen Fall gewählte Lösung vorgeschlagen, ein Rücktrittsrecht für den Fall der Nichterteilung der Genehmigung zu vereinbaren.11 Bei Wahl dieser Gestaltung wird empfohlen, im Vertragstext klarzustellen, dass der Käufer im Falle der Versagung der Genehmigung neben dem Rücktritt keine weitergehenden Rechte geltend machen, insbesondere nicht Schadensersatz vom Verkäufer verlangen kann.12 In Konsequenz der Entscheidung des OLG Brandenburg erscheint es künftig ratsam, in der Rücktrittsklausel zusätzlich den fehlenden Willen des Käufers zur Übernahme des Leistungsrisikos zu dokumentieren. Notarassessor Thomas Kilian, Amberg 9 Amann/Kallrath, S. 24; Formulierungsmuster in Bambring, Beck’sches Notarhandbuch, 3. Aufl. 2000, A I Rdnr. 266; Schöner/ Stöber, Rdnr. 891; Wälzholz/Bülow, MittBayNot 2001, 509 , 510; Krauß, Rdnr. 398. 10 Limmer/Kersten, Würzburger Notarhandbuch, 2005, Teil 1, Kapitel 4, Rdnr. 830; Amann/Kallrath, S. 24; Möhrle, Beck’sches Formularbuch zum Bürgerlichen, Handels- und Wirtschaftsrecht, 8. Aufl. 2002, III. B. 2, S. 212; Wurm/Wagner/Götte, Das Rechtsformularbuch, 14. Aufl. 1998, S. 596 ff. 11 Amann/Kallrath, S. 24; Grziwotz, Baulanderschließung, 1993, S. 240 ff.; Schöner/Stöber, Rdnr. 891; Wälzholz/Bülow, MittBayNot 2001, 509, 510; Krauß, Rdnr. 397. 12 Amann/Kallrath, S. 24; Schöner/Stöber, Rdnr. 891; Wälzholz/ Bülow, MittBayNot 2001, 509 , 510; Krauß, Rdnr. 397. 5. BGB § 242; BauGB § 127 (Haftung des Veräußerers für Erschließungsbeiträge) Verpflichtet sich ein Grundstücksveräußerer zur Tragung aller Erschließungs- und Anliegerbeiträge aufgrund bereits durchgeführter Maßnahmen, so hat er den Erwerber auch dann von der Zahlungspflicht gegenüber der Kommune freizustellen, wenn die Beitragserhebung wegen nachträglicher Satzungsänderung erst viele Jahre nach Vertragsschluss erfolgt. Der Veräußerer kann sich weder auf § 242 BGB berufen, noch auf den Umstand, dass gegen den Beitragsbescheid Widerspruch eingelegt wurde. OLG Saarbrücken, Urteil vom 4.4.2006, 4 U 377/05 I. Die Beklagten verkauften den Klägern mit notariellem Kaufvertrag vom 30.10.1991 ihr Hausanwesen in P. In Ziffer IV. 5. des Vertrages ist folgende Vereinbarung enthalten: „Der Veräußerer trägt alle Erschließungskosten gemäß § 127 Abs. 2 BauGB und Anliegerbeiträge einschließlich der Kostenerstattungsansprüche der Gemeinde nach dem Kommunalabgabengesetz und den entsprechenden Gemeindesatzungen für Maßnahmen, die bis zum heutigen Tage ausgeführt wurden, auch wenn diese Arbeiten noch nicht in Rechnung gestellt wurden. Alle Maßnahmen, die nach dem genannten Zeitpunkt ausgeführt werden, gehen zu Lasten des Erwerbers. Vorstehende Regelung erfolgt unabhängig davon, wann diese Arbeiten in Rechnung und entsprechende Leistungsbescheide zugestellt wurden.“ Rechtsprechung MittBayNot 2/2007 Art: Entscheidung, Urteil Gericht: OLG Brandenburg Erscheinungsdatum: 07.09.2006 Aktenzeichen: 5 U 162/05 Rechtsgebiete: Öffentliches Baurecht Allgemeines Schuldrecht Erschienen in: MittBayNot 2007, 120-123 RNotZ 2007, 205-207 Normen in Titel: BGB § 324 Abs. 1 a. F.; § 903; BauGB § 19 Abs. 3 Satz 6