XII ZR 114/91

Zurück OLG München 27. Januar 2009 20 U 2673/08 BGB §§ 123; 313; 530 Zur Rückforderung von während der Ehezeit zwischen Ehegatten erbrachten Leistungen nach Scheidung Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau 7. Familienrecht – Zur Rückforderung von während der Ehezeit zwischen Ehegatten erbrachten Leistungen nach Scheidung (OLG München, Urteil vom 28. 1. 2009 – 20 U 2673/08 – mit Anmerkung von Notarassessor Dr. Maximilian Frhr. v. Proff zu Irnich, Würzburg) BGB §§ 123; 313; 530 1. Die Rückforderung von Geldzahlungen zwischen Ehegatten nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage kommt nur dann in Betracht, wenn die Geldzahlungen ehebezogene Zuwendungen, nicht aber bloße Schenkungen darstellen. 2. Wird bei einer Zuwendung an den Ehegatten kein Rückforderungsrecht für den Fall der Scheidung vereinbart, kann dies für das Vorliegen einer Schenkung sprechen. 3. Ist in einem Übertragungsvertrag ein Rückforderungsrecht für den Fall der vertragswidrigen Veräußerung und Belastung des Grundbesitzes durch den Erwerber vorgesehen, berechtigt diese Klausel nicht ohne weiteres zur Rückforderung des Grundbesitzes bei Eintragung einer Zwangssicherungshypothek auf Betreiben von Gläubigern des Erwerbers. (Leitsätze nicht amtlich) Zum Sachverhalt: I. Der Kl. fordert von der Bekl. Zuwendungen aus der Ehezeit zurück. Die Parteien, die am 25. 5. 1990 geheiratet haben, hatten zuvor, am 17. 5. 1990, einen Ehevertrag geschlossen, in welchem Gütertrennung vereinbart und Versorgungsausgleich sowie Unterhaltsansprüche weitgehend ausgeschlossen worden waren. Am 8. 12. 1991 gebar die Bekl. einen Sohn. Ende September 2003 trennten sich die Parteien. Scheidungsantrag wurde im Mai 2004 gestellt. Am 20. 6. 2006 wurde die Ehe rechtskräftig geschieden. Die Bekl. gab mit der Eheschließung ihre Berufstätigkeit auf und widmete sich der Haushaltsführung für den Kl. Der Kl., der Erbe eines Pharmakonzerns und aufgrund eines Verkehrsunfalls schwerbeschädigt ist, ging ebenfalls keiner Erwerbstätigkeit nach. Die Parteien lebten vom ererbten Vermögen des Kl. Die Bekl. war bei Eheschließung vermögenslos. Während der Ehezeit erwarben die Parteien gemeinsam aus den Mitteln des Kl. Grundeigentum. Mit Vertrag vom 24. 8. 2001 erwarben sie zu hälftigen Miteigentumsanteilen das Anwesen T. 3 in S. (Fl.Nr. . . .24). Ferner kam es zum gemeinschaftlichen Erwerb eines Anwesens in der M-Straße 18 in G. Ihren Hälfteanteil am Anwesen T. 3 in S. übertrug die Bekl. aufgrund einer hierzu erfolgten Verurteilung auf den Kl. Der Kauf des Anwesens in der M-Straße 18 in G. wurde rückgängig gemacht. Die Bekl. erhielt ihren Anteil am Kaufpreis in Raten ausgezahlt. Darüber hinaus erwarb die Bekl. während der Ehezeit aus Mitteln des Kl. Grundeigentum zu Alleineigentum. Mit Kaufvertrag vom 16. 5. 2002 erwarb die Bekl. das Anwesen W-Straße 37/39 in M., zum Preis von E 530 000,–. Zur Finanzierung des Kaufpreises verwandte die Bekl. E 270 000,– aus Mitteln des Kl., die ihr mit Überweisung vom 28. 6. 2002 zugeflossen waren. Der Restbetrag wurde von der Bekl. fremdfinanziert. Die Kreditraten in Höhe von E 1 070,– pro Monat bezahlte die Bekl. ursprünglich aus ihren Mieteinkünften aus dem Objekt T. 3 in S., die jedoch mit Übertragung ihres Miteigentumsanteiles an den Kl. entfallen sind. Im Kaufvertrag hatte sich der Kl. unter Ziffer XIV Übereignungsansprüche am Grundstück unter bestimmten Voraussetzungen ausbedungen, die auch am 19. 9. 2003 per Auflassungsvormerkung abgesichert wurden. Am 12. 6. 2007 wurde für den Freistaat Bayern für dieses Grundstück eine Zwangshypothek wegen einer Gerichtskostenforderung in Höhe von E 15 434,– eingetragen. Seit der Trennung der Parteien im September 2003 lebt die Bekl. mit ihrem Sohn in diesem Anwesen. Die Bekl. erwarb ferner während der Ehe im Jahre 2001 aus Mitteln des Kl. eine Eigentumswohnung in A. zum Preis von DM 103 000,– zu Alleineigentum, die sie mit Vertrag vom 12. 12. 2006 zu einem Preis von E 80 000,– wieder verkaufte. Den Erlös verwandte sie in der Folgezeit auf ihren Lebensunterhalt und die Erfüllung von Verbindlichkeiten. Der Kl. war und ist der Meinung, die Bekl. habe die für den Alleinerwerb von Immobilien zur Verfügung gestellten Gelder zurückzuerstatten. Im Hinblick auf das zwischenzeitlich veräußerte Objekt in A. stehe ihm der Erlös zu. Die Parteien hätten wirksam Gütertrennung vereinbart. Die Zuwendung der Geldmittel sei ausschließlich in der Erwartung erfolgt, die eheliche Gemeinschaft werde Bestand haben. Mit der Trennung sei die Geschäftsgrundlage für seine Zuwendungen entfallen. Ihm sei es aus Gründen der Billigkeit nicht zumutbar, die zugewandten Vermögenswerte nach der Trennung bei der Bekl. zu belassen. Im Hinblick auf das Objekt in der WStraße 37/39 in M., T., habe er aus Ziffer XIV des Vertrages vom 16. 5. 2002 einen Übertragungsanspruch, da das Grundstück gegen seinen Willen mit einer Zwangshypothek belastet worden sei. Diesen Anspruch verfolge er zumindest hilfsweise. Mit Endurteil vom 29. 2. 2008 hat das LG die Klage abgewiesen. Rückzahlungsansprüche nach den Regeln des Wegfalls der Geschäftsgrundlage seien nicht gegeben. Problematisch sei bereits, ob der Güterstand der Gütertrennung wirksam vereinbart worden oder der Vorrang des Zugewinnausgleiches zu beachten sei. Dies könne jedoch dahinstehen, da auch bei Annahme einer wirksam vereinbarten Gütertrennung die Voraussetzungen einer Rückforderung nach den Regeln des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nicht vorlägen. Der Kl. habe weder für das Objekt in der W-Straße noch für die Eigentumswohnung in A. schlüssig vortragen und unter Beweis stellen können, dass Geschäftsgrundlage der Fortbestand der Ehe gewesen sei. Im Übrigen habe der Kl. keine konkreten Umstände darlegen und beweisen können, die hier einen Verbleib der Zuwendungen bei der Bekl. als ausnahmsweise unzumutbar erscheinen lassen. Solche Umstände seien bei Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles auch nicht anderweit ersichtlich. Der hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf Übertragung des Objektes W-Straße 37/39 könne nicht mit Erfolg auf die Klausel XIV des notariellen Vertrages vom 16. 5. 2002 gestützt werden, da die dort niedergelegten Voraussetzungen durch die Eintragung der Zwangshypothek gerade nicht erfüllt seien. Hiergegen richtet sich die Berufung des Kl., der sein Klagebegehren vollumfänglich weiterverfolgt und die Verletzung materiellen Rechts sowie seines Anspruchs auf rechtliches Gehör wegen übergangenen Sachvortrages rügt. Am 8. 10. 2008 wurde die mündliche Verhandlung vor dem Senat geschlossen und Termin zur Verkündung einer Entscheidung auf den 26. 11. 2008 bestimmt. Mit Schriftsatz vom 19. 11. 2008, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag, trägt der Kl. nunmehr vor, dass zwischenzeitlich im Rahmen eines Vaterschaftsprozesses vor dem AG/Familiengericht M. durch ein Gutachten festgestellt worden sei, dass der Kl. nicht der leibliche Vater des von der Bekl. am 8. 12. 1991 geborenen Sohn M. sei. Deshalb habe der Kl. vorsorglich mit Schreiben vom 17. 11. 2008 die vermeintlichen verfahrensgegenständlichen Schenkungen angefochten. Rechtsprechung RNotZ 2009, Heft 6 339 RNotZ 2009, Heft 6 Aufgrund dieses neuen Sachvortrages des Kl. hob der Senat den Termin zur Verkündung einer Entscheidung auf und trat erneut in die mündliche Verhandlung ein. Aus den Gründen: II. Die zulässige Berufung des Kl. ist unbegründet. Der Kl. hat weder Anspruch auf Rückzahlung der verfahrensgegenständlichen Zuwendungen noch auf Übertragung des Anwesens W-Straße 37/39 in M./T. (A) Der Kl. hat keinen Anspruch auf Zurückzahlung der verfahrensgegenständlichen Geldzuwendungen bzw. auf Herausgabe des von der Kl. für die verfahrensgegenständliche Wohnung in A. erzielten Erlöses. 1. Der Kl. hat der Bekl. während der Ehezeit aus seinem Vermögen Beträge in Höhe von DM 103 000,– und E 270 000,– zum Zwecke des Erwerbs von Immobilien zu Alleineigentum zugewandt. Dieser Sachverhalt steht aufgrund der Feststellungen des LG im unstreitigen Tatbestand des angefochtenen Urteils fest. Soweit der Kl. in der Berufung erstmals die Unentgeltlichkeit dieser Zuwendungen in Zweifel zieht, ist dieser Vortrag neu und gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht mehr zuzulassen. Dessen ungeachtet kommt der pauschale klägerische Vortrag, die Bekl. habe den Nachweis der Unentgeltlichkeit nicht geführt, einem unzulässigen Bestreiten gemäß § 138 Abs. 4 ZPO gleich. Zu einem substantiierten Bestreiten der Unentgeltlichkeit wäre die Behauptung einer konkreten Gegenleistung für die verfahrensgegenständlichen Zuwendungen erforderlich gewesen, da dies Gegenstand eigener klägerischer Wahrnehmung gewesen wäre. 2. Diese Zuwendungen kann der Kl. nicht nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage ( § 313 BGB ) zurückfordern. a) Die grundsätzliche Möglichkeit der Rückforderung sogenannter ehebezogener Zuwendungen unter Ehegatten nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage ( § 313 BGB ) besteht nach rechtskräftiger Scheidung, sofern kein güterrechtlicher Ausgleich nach gesetzlichem Güterstand erfolgt. Andernfalls stellen die Bestimmungen über den Zugewinnausgleich ein angemessenes Ausgleichssystem zur Verfügung, das den allgemeinen schuldrechtlichen Vorschriften, insbesondere den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage, vorgeht (BGH, Urteil vom 10. 7. 1991, XII ZR 114/91, NJW 1991, 2553 = DNotZ 1992, 435 = MittRhNotK 1991, 311 m. w. N.). Vorliegend bestehen bereits Zweifel, ob die Parteien mit Ehevertrag vom 17. 5. 1990 wirksam den Güterstand der Gütertrennung vereinbart haben und somit die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage Anwendung finden können. Da in diesem Vertrag einerseits Gütertrennung und andererseits kompensationslos Versorgungsausgleich und weitestgehend Unterhaltsansprüche ausgeschlossen wurden, obwohl die vermögenslose Bekl. nach den unstreitigen Feststellungen des LG nach der Eheschließung ihren Beruf aufgab und sich der Haushaltsführung widmete, bestehen Bedenken gegen die Wirksamkeit des gesamten Vertrages gemäß § 138 Abs. 1 BGB. Nach den getroffenen Regelungen drängt sich eine einseitige Lastenverteilung im Scheidungsfall Rechtsprechung zum Nachteil der Bekl. auf, die durch den geplanten Zuschnitt der Ehe nicht gerechtfertigt und durch keinerlei Vorteile ausgeglichen wurde (vgl. BGH, Urteil vom 9. 7. 2008, XII ZR 6/07, NJW 2008, 3426 , 3427 = DNotZ 2009, 62). b) Im Ergebnis kann diese Frage jedoch dahinstehen, da dessen ungeachtet die Voraussetzungen für eine Rückforderung der Geldzahlungen nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage ( § 313 BGB ) nicht vorliegen. Eine solche Rückforderung kommt nur in Betracht in Bezug auf ehebezogene Zuwendungen, nicht in Bezug auf Schenkungen. Von einer Schenkung unter Ehegatten ist auszugehen, wenn die Zuwendung nach deren Willen unentgeltlich im Sinne echter Freigebigkeit erfolgt und nicht an die Erwartung des Fortbestehens der Ehe geknüpft, sondern zur freien Verfügung des Empfängers geleistet wird. Dagegen liegt eine ehebezogene Zuwendung vor, wenn ein Ehegatte dem anderen einen Vermögenswert um der Ehe willen und als Beitrag zur Verwirklichung und Ausgestaltung, Erhaltung oder Sicherung der ehelichen Lebensgemeinschaft zukommen lässt, wobei er ersichtlich die Vorstellung oder Erwartung hegt, dass die eheliche Lebensgemeinschaft Bestand haben und er innerhalb dieser Gemeinschaft am Vermögenswert und dessen Früchten weiter teilhaben werde. Darin liegt die Geschäftsgrundlage der Zuwendung (BGH, Urteil vom 30. 6. 1999, XII ZR 230/96, NJW 1999, 2962 = DNotZ 2000, 514 = MittRhNotK 1999, 308 , BGH Urteil vom 28. 3. 2006, X ZR 84/04, NJW 2006, 2330 = ZNotP 2006, 303 m. w. N.). Von einer ehebezogenen Zuwendung kann somit nicht zwangsläufig bei jeder Zuwendung unter Ehegatten ausgegangen werden, die ohne Gegenleistung erfolgt ist. Es sind vielmehr positive Feststellungen dazu erforderlich, dass die in der ständigen Rechtsprechung des BGH entwickelten Voraussetzungen vorgelegen haben, die zu einer Würdigung der Zuwendung als ehebezogene Zuwendung führen. Hierfür trägt der Kl. die anspruchsbegründende Darlegungs- und Beweislast (Bamberger/ Roth, BeckOK, § 313 BGB Rn. 96; Palandt/Grüneberg, 67. Aufl., § 313 BGB Rn. 43; BGH NJW 2006, 2330 = ZNotP 2006, 303 ). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze und des klägerischen Vortrages hierzu kann keine der verfahrensgegenständlichen Geldzuwendungen als ehebezogen qualifiziert werden. Im Gegensatz zu anderen in der Ehezeit von den Parteien gemeinsam erworbenen Immobilien, hat die Bekl. die verfahrensgegenständlichen Gelder dazu verwendet, Alleineigentum an der Eigentumswohnung in A., T-Straße 28, und am Anwesen W-Straße 37/39 in M., T. zu erwerben. Ausweislich des klägerischen Vortrages in den Schriftsätzen vom 21. 12. 2006 und vom 23. 12. 2006 geschah dies mit Wissen und Billigung des Kl. Dass der Kl. hierbei die Vorstellung oder Erwartung hegte, die eheliche Lebensgemeinschaft werde Bestand haben und er werde innerhalb dieser Gemeinschaft am Vermögenswert der Immobilien weiter teilhaben, hat er weder schlüssig vorgetragen noch unter Beweis gestellt. Die bloße – von der Bekl. bestrittene – Behauptung einer entsprechenden Geschäftsgrundlage für die Zuwendungen ist nicht ausreichend. Die tatsächlichen Umstände deuten vielmehr auf eine unentgeltliche Zuwendung im Sinne echter Freigebigkeit hin. Zum Zeitpunkt der Zuwendungen war die Bekl. vermögenslos und ohne eigenes Einkommen. Sie kümmerte sich im gegenseitigen Einvernehmen ausschließlich um Haushalt und Familie. Ausweislich des zwischen den Parteien geschlossenen Ehevertrages hatte sie keinerlei Absicherung oder Auskommen. Der Kl., der seinem eigenen Vortrag im Schriftsatz vom 23. 12. 2006, Seite 2 unten, zufolge aus seinem Erbe Geldmittel von ca. DM 10 000 000,– realisieren konnte, wandte der Bekl. für die verfahrensgegenständlichen Immobilienkäufe einen Gesamtbetrag von rund E 323 000,– zu. Vor dem Hintergrund der wirtschaftlich unsicheren Situation der Bekl. und der zu erwartenden Probleme, nach langjähriger Pause wieder eine Berufstätigkeit aufzunehmen, lag es nahe, die Bekl. – wie sie vorträgt – zumindest in gewissem Umfang abzusichern und diese Zuwendungen gerade nicht vom Fortbestand der Ehe abhängig zu machen. Diese Annahme rechtfertigt sich insbesondere in Differenzierung zu den von den Parteien anderweit gemeinsam getroffenen Anlagen. Dem ist der Kl. nicht substantiiert entgegengetreten, sondern beschränkt sich lediglich auf die Behauptung der Ehebezogenheit. Dies ist für deren positive Feststellung nicht ausreichend. Ein anderes rechtfertigt sich auch nicht daraus, dass die Zuwendungen möglicherweise Vermögensteile vor Verschwendung durch den Kl. retten sollten. Dieser Vortrag der Bekl., den sich der Kl. nach anfänglichem Bestreiten nunmehr zu Eigen zu machen scheint (Schriftsatz vom 29. 1. 2008, Seite 2 und Schriftsatz vom 5. 11. 2008, Seite 3), ist vielmehr gerade geeignet, das Absicherungsbedürfnis für die Bekl. durch eigenes, unbedingtes Eigentum herauszustellen. Dies konnte der darlegungs- und beweisbelastete Kl. im Hinblick auf den Erwerb der Eigentumswohnung in A. nicht schlüssig entkräften. Soweit der Kl. im Hinblick auf das Objekt W-Straße 37/39 in M., T. auf Ziffer IV des notariellen Vertrages vom 16. 5. 2002 verweist, rechtfertigt dies die Annahme einer ehebezogenen Zuwendung von E 270 000,– gleichfalls nicht. Gerade das dort geregelte Belastungs- und Veräußerungsverbot manifestiert die Absicht, die Bekl. auf Dauer gesichert wissen zu wollen, auch gesichert vor Verschleuderung durch die Bekl. selbst. Dass kein Übertragungsanspruch des Kl. für den Fall der Scheidung aufgenommen wurde, was bei einer ehebezogenen Zuwendung zu erwarten gewesen wäre, macht deutlich, dass es den Parteien auf einen dauerhaften Verbleib des Grundeigentums bei der Bekl. ankam. Ein diesbezügliches Regelungsbedürfnis hätte sich aufgedrängt, denn der Kl. stellt gerade nicht in Abrede, dass die Ehe der Parteien in den Jahren 2001/2002 „am Ende war“ (Schriftsatz der Klagepartei vom 26. 1. 2009, Seite 2). Auch wurden Ansprüche des Kl. keineswegs – wie er vorträgt – mit einer Grundschuld über E 260 000,– gesichert. Gesichert wurden lediglich die oben genannten Übertragungsansprüche des Kl. mit einer Vormerkung. Die angesprochene Grundschuld wurde – ausweislich des Grundbuchs – lediglich für die finanzierende Bank eingetragen. c) Dessen ungeachtet hat der Kl. im Übrigen nicht schlüssig dargetan und bewiesen, dass ihm ein Festhalten RNotZ 2009, Heft 6 am gegenwärtigen Zustand nicht zuzumuten sei. Auch unter Anwendung der gesetzlichen Regelung in § 313 BGB ist Voraussetzung einer Rückforderung erbrachter Leistungen die Unzumutbarkeit am Festhalten an der bestehenden Vermögensverteilung (Palandt/Grüneberg, 67. Aufl., § 313 BGB Rn. 24 und 52 m. w. N.), wofür wiederum der Kl. die Darlegungs- und Beweislast trägt (Bamberger/Roth, BeckOK, § 313 BGB Rn. 96; Palandt/ Grüneberg, 67. Aufl., § 313 BGB Rn. 43). Bei der Abwägung, ob und ggf. in welchem Umfang Zuwendungen zurückerstattet werden müssen, ist zu berücksichtigen, dass der Kl. es einmal für richtig erachtet hat, der Bekl. diese Leistungen zu gewähren. Ein korrigierender Eingriff ist grundsätzlich nur gerechtfertigt, wenn dem Kl. die Beibehaltung der durch die Leistungen geschaffenen Vermögensverhältnisse nach Treu und Glauben nicht zuzumuten ist. Das Merkmal der Unbilligkeit impliziert zugleich, dass ein Ausgleich nur wegen solcher Leistungen in Betracht kommt, denen nach den jeweiligen Verhältnissen erhebliche Bedeutung zukommt. Maßgebend ist eine Gesamtabwägung der Umstände des Einzelfalls, in die auch der Zweck der Zuwendung einzubeziehen sowie zu berücksichtigen ist, inwieweit dieser Zweck erreicht worden ist (BGH, Urteil vom 9. 7. 2008, XII ZR 39/06, NJW 2008, 3282 , 3283). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist ein Festhalten an der bestehenden Vermögensverteilung nicht unbillig. Zweifel bestehen bereits daran, dass den verfahrensgegenständlichen, klägerischen Zuwendungen eine erhebliche Bedeutung zukommt, da es sich unter Zugrundelegung der vom Kl. selbst vorgetragenen Zahlen um Zuwendungen in Höhe von knapp 7 % seines anfänglichen ererbten Vermögens gehandelt hat. Der Bekl. würde bei vollständiger Rückabwicklung weitgehend die wirtschaftliche Basis entzogen. Dies beurteilt sich auch bei eventuell drohender Zwangsverwertung des Anwesens W-Straße 37/39 durch die finanzierende Bank nicht anders, da der Bekl. dann jedenfalls der überschießende Erlös als wirtschaftliche Basis verbleibt. Dass der Kl. eine solche Verwertung als „nicht mehr zu überbietenden Unsinn“ empfindet, rechtfertigt es jedenfalls ebenso wenig wie seine Verbitterung über die gescheiterte Beziehung den Verbleib der Zuwendungen bei der Bekl. als unzumutbar anzusehen. Weiteres trägt der Kl. schlüssig nicht vor. d) Die Frage der ehelichen Abstammung des Sohnes der Bekl. kann dahinstehen, da dieser Umstand gleichfalls nicht Geschäftsgrundlage der verfahrensgegenständlichen Zuwendungen geworden ist. Geschäftsgrundlage sind die bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut (st. Rspr. BGH NJW-RR 2006, 1037 , 1038). Hierfür trägt die Partei, die sich auf die Geschäftsgrundlage beruft, die Darlegungs- und Beweislast. Die Bekl. hat bestritten, dass die Zuwendungen in einem Zusammenhang mit dem Sohn gestanden hätten. Es sei vielmehr ausschließlich um ihre Absicherung als Ehefrau RNotZ 2009, Heft 6 nach 11 Ehejahren gegangen. Der Kl. ist dem nicht mit substantiiertem Vortrag entgegen getreten und im Übrigen für die Geschäftsgrundlage beweisfällig geblieben. Die eheliche Abstammung des Sohnes mag Motiv bzw. einseitige Erwartung des Kl. bei seinen Zuwendungen gewesen sein. Lediglich einseitige Erwartungen einer Partei, selbst wenn sie dem anderen Partner mitgeteilt worden sein sollten, gehören grundsätzlich nicht zur Geschäftsgrundlage, es sei denn, der andere Teil hätte diese Erwartung akzeptiert und auch in seinen Geschäftswillen aufgenommen (BGH NJW-RR 93, 774 = DNotZ 1994, 857). Dafür fehlt hier jeder Vortrag und Anhaltspunkt. 3. Der Kl. konnte die verfahrensgegenständlichen Schenkungen nicht gemäß § 530 BGB widerrufen, da es am Widerrufsgrund fehlt. Der Widerruf setzt voraus, dass sich der Beschenkte durch eine schwere Verfehlung des groben Undanks schuldig gemacht hat. Diesbezüglich beruft sich der Kl. auf die angebliche eheliche Untreue der Bekl. im März 1991 (Schriftsatz vom 22. 1. und vom 26. 1. 2009). Zwar ist dem Kl. darin Recht zu geben, dass eheliche Untreue den Widerruf einer Schenkung rechtfertigen kann, jedoch nur dann, wenn sie der Schenkung nachfolgt. Denn die darin möglicherweise liegende schwere Verfehlung muss sich gerade im Lichte der vorangegangenen Schenkung als grober Undank darstellen (MünchKomm/Koch, 5. Aufl., § 530 BGB Rn. 2). Ein zum Zeitpunkt der Schenkung bereits 10 Jahre zurückliegender Fehltritt kann daher den Widerruf nicht rechtfertigen. 4. Die vom Kl. erklärte Anfechtung der Schenkungen wegen arglistiger Täuschung ( § 123 BGB ) hat ebenfalls keinen Erfolg. Der Kl. ist für die Voraussetzungen einer arglistigen Täuschung gleichfalls beweisfällig geblieben. Die Beweislast für alle Voraussetzungen des § 123 BGB trägt der Anfechtende. Der Kl. beruft sich hier auf Täuschung durch Verschweigen einer offenbarungspflichtigen Tatsache, nämlich, dass er nicht der Vater des in der Ehezeit geborenen Sohnes sei. Ob diese Tatsache zutrifft, kann dahinstehen, da auch für den Fall ihrer Richtigkeit die weiteren Anfechtungsvoraussetzungen nicht hinreichend dargetan bzw. bewiesen sind. Fraglich ist bereits, ob diese Tatsache hier im konkreten Kontext der Zuwendungen offenbarungspflichtig gewesen wäre. Ungefragt offenbarungspflichtig sind nur Umstände, die für die Willensbildung des anderen Teils offensichtlich von ausschlaggebender Bedeutung sind, was vor allem dann anzunehmen ist, wenn sie den Vertragszweck vereiteln oder erheblich erschweren können (Palandt/Ellenberger, 68. Aufl., § 123 BGB Rn. 5 b). Nach Vortrag der Bekl. war Vertragszweck ihre wirtschaftliche Absicherung, unabhängig vom Kind. Es ist zumindest zweifelhaft, ob ein 11 Jahre zurückliegender Fehltritt der Bekl. den Kl. in seiner diesbezüglichen Entscheidung beeinflusst hätte. Letztlich kann die Entscheidung dieser Frage jedoch offen bleiben, da die Bekl. jedenfalls diesen Umstand nicht arglistig verschwiegen hat. Im Fall des Verschweigens einer offenbarungspflichtigen Tatsache handelt nämlich nur arglistig, wer einen Umstand mindestens für möglich hält und gleichzeitig weiß Rechtsprechung oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Vertragsgegner diesen Umstand nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte; das Tatbestandsmerkmal der Arglist erfasst damit nicht nur ein Handeln der Bekl., das von betrügerischer Absicht getragen ist, sondern auch solche Verhaltensweisen, die auf bedingten Vorsatz im Sinne eines „Fürmöglichhaltens“ reduziert sind und mit denen kein moralisches Unwerturteil verbunden sein muss (BGH NJW 2001, 2326 , 2327 = ZNotP 2001, 317 ). Weitere Voraussetzung ist, dass der offenbarungspflichtige Umstand der Bekl. im Zeitpunkt des Vertragsschlusses auch präsent ist (BGH a.a.O.). Die Bekl. trägt hierzu vor, dass sie zum einen stets fest von einer Vaterschaft des Kl. überzeugt war und zum anderen der Sohn im Rahmen der Zuwendungen keine Rolle gespielt habe, sondern allein ihre Versorgungsbedürftigkeit nach 11-jähriger Ehe. Dass eine Vaterschaft des Kl. gar nicht in Betracht kommt, trägt der Kl. selbst nicht vor, so dass auch die Bekl. wohl Grund hatte, von einer Vaterschaft des Kl. ausgehen zu können, so dass es bereits fraglich ist, ob sie das Gegenteil für möglich halten musste. Die konkreten Geschehnisse sind im Dunkeln, was grundsätzlich zu lasten des Kl. geht. Aber selbst wenn der Bekl. zu unterstellen wäre, dass sie im Zeitpunkt der Zuwendung zumindest damit rechnete oder es billigend in Kauf nahm, dass der Kl. nicht der Vater ihres Sohnes war, musste sie im konkreten Fall nicht damit rechnen und es billigend in Kauf nehmen, dass er bei entsprechender Offenbarung die verfahrensgegenständlichen Zuwendungen nicht vorgenommen hätte. Der Kl. trägt selbst vor, dass die Ehe der Parteien in den Jahren der Zuwendungen 2001/2002 „am Ende war, was auch zur Scheidung führte“ (zuletzt Schriftsatz vom 26. 1. 2009). Dies steht zwischen den Parteien nicht im Streit. Folglich hätte die Offenbarung eines 10 Jahre zurückliegenden Fehltrittes und damit der – damals theoretischen – Möglichkeit, dass der Kl. nicht der Vater des Sohnes ist, keinen entscheidenden Einfluss mehr auf den Fortgang der ohnedies zerrütteten Ehe gehabt. Damit, dass der Kl. nach einer doch immerhin 11 Jahre andauernden Ehe der Bekl. wegen dieses weit zurückliegenden Ereignisses jegliche Versorgung versagen würde, die er ihr offensichtlich aufgrund ihres übrigen Verhältnisses zuwenden wollte, musste die Bekl. nicht rechnen. Der jetzige Vortrag des Kl. beschränkt sich auf das plakative Argument des betrogenen Ehemannes, ohne auf die konkreten Umstände des Einzelfalles einzugehen, die es hier zu entscheiden gilt. (. . .) Weitere Anspruchsgrundlagen sind für das klägerische Begehren im Hauptantrag nicht ersichtlich. (B) Der hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf Übertragung des Anwesens W-Straße 37/39 in M., T. besteht in keiner der vom Kl. beantragten Formen. In Betracht kommt nur ein vertraglicher Anspruch aus Ziffer XIV des Vertrages vom 16. 5. 2002. Die dort vereinbarten Voraussetzungen für einen Übertragungsanspruch liegen jedoch nicht vor. Die Bekl. hat das Grundstück weder veräußert noch selbst belastet. Die Eintragung einer Zwangshypothek steht dem nicht gleich. Die Zwangshypothek ist vielmehr ein Mittel der Zwangsvollstreckung und wird auf Antrag des Gläubigers in das Grundbuch eingetragen (§ 867 ZPO). Die Bekl. hat hierauf grundsätzlich keinen Einfluss, „handelt“ damit folglich auch nicht der vertraglichen Vereinbarung „zuwider“. Der Vermögensverfall der Bekl. bzw. gegen sie gerichtete Zwangsvollstreckungsmaßnahmen sind als Voraussetzungen eines Übertragungsanspruches des Kl. gerade nicht vereinbart. Im Hinblick auf die einschneidenden Konsequenzen für die Rechte der Bekl. und im Hinblick auf die Rechtssicherheit verbietet sich eine extensive Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen über den Wortlaut hinaus. Anmerkung: Das Urteil hat die Rückforderung einer ehezeitlichen mittelbaren Grundstückszuwendung nach Scheidung zum Gegenstand. Es thematisiert die Wirksamkeit eines vorsorgenden Ehevertrages (u. a. Gütertrennung) und damit verbunden das Verhältnis zwischen Zugewinnausgleich und Vermögensausgleich außerhalb des Güterstandes (nachstehend 1.), die Eheauseinandersetzung außerhalb des Güterstandes (nachstehend 2.) und die Auslegung einer Rückforderungsklausel in einem notariell beurkundeten Grundstücksübertragungsvertrag zwischen Eheleute (nachstehend 3.). Die Eheleute schlossen acht Tage vor ihrer Heirat im Mai 1990 einen Ehevertrag nach dem Typ „Totalausschluss“: Gütertrennung, Ausschluss des Versorgungsausgleichs und weitgehender Ausschluss des nachehelichen Unterhalts. Der Ehemann war schwerbeschädigt und ging keiner Erwerbstätigkeit nach. Letzteres hatte er auch nicht nötig, weil er über ein ererbtes Vermögen von E 5 Mio. verfügte. Von diesem Vermögen lebten die Ehegatten, wobei dem mitgeteilten Sachverhalt nicht zu entnehmen ist, ob die Früchte ausreichten oder auch auf die Substanz zurückgegriffen wurde. Die vermögenslose Ehefrau gab nach der Heirat ihre Berufstätigkeit auf und führte ihrem Mann den Haushalt. Im Dezember 1991 gebar sie einen Sohn; er stammt nicht vom Ehemann ab, wie im November 2008 im Rahmen eines Vaterschaftsprozesses gutachterlich festgestellt wurde. Im Mai 2002 erwarb die Frau ein Hausgrundstück zu Alleineigentum. Den Kaufpreis in Höhe von E 530 000 beglich sie in Höhe von E 270 000 aus Geldmitteln des Mannes. Den Rest finanzierte sie fremd. Die Tilgungs- und Zinslast beglich sie zunächst aus Mieteinnahmen, die ihr aus einer anderen mit Mitteln des Mannes erworbenen Immobilie zuflossen. Ihren Anteil an dieser letztgenannten Immobilie übertrug sie später auf den Mann. Forthin bediente sie das Darlehen u. a. aus dem Erlös von E 80 000, den sie aus der Veräußerung einer Eigentumswohnung erzielte. Diese hatte sie 2001 ebenfalls mit Mitteln des Ehemannes (ca. E 55 000) auf ihren Namen erworben. Ende September 2003 trennten sich die Eheleute. Auf den im Mai 2006 hin gestellten Scheidungsantrag wurden sie im Juni 2006 rechtskräftig geschieden. Der Ehemann verlangte nun von seiner Verflossenen Rückzahlung der Geldbeträge, die er ihr zum Erwerb des (erstgenannten) Hausgrundstücks durch Kaufvertrag vom Mai 2002 in Höhe von E 270 000 zur Verfügung geRNotZ 2009, Heft 6 stellt hatte, sowie des Erlöses aus der Veräußerung der Wohnung (ca. E 80 000). Hilfsweise forderte er die Übereignung des Hausgrundstücks. Er stützte sich auf den Kaufvertrag vom Mai 2002. Darin hatte sich die Ehefrau zur Übereignung an den Mann verpflichtet für den Fall, dass sie ohne dessen Zustimmung den Grundbesitz veräußert oder belastet. Der entsprechende aufschiebend bedingte Übereignungsanspruch des Ehemannes war durch Eintragung einer Vormerkung gesichert. Eine Belastung im Sinne dieser Klausel sah der Mann darin, dass auf Antrag des Freistaates Bayern im Juni 2007 wegen einer Gerichtskostenforderung eine Zwangshypothek in Höhe von gut E 15 000 in den Grundbesitz eingetragen worden war. 1. Inhaltskontrolle des vorsorgenden Ehevertrages, Verhältnis zwischen Zugewinnausgleich und Vermögensausgleich außerhalb des Güterstandes Die Ehefrau wandte u. a. ein, die Vereinbarung der Gütertrennung im Ehevertrag sei sittenwidrig und nichtig ( § 138 BGB ). Die Ehegatten hätten mithin im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft gelebt. Dieser sei den vom Ehemann geltend gemachten Ansprüchen (Herausgabe der geschenkten Geldbeträge nach Widerruf der etwaigen Schenkung wegen groben Undanks nach §§ 530, 531 Abs. 2, 818 ff. BGB , Rückgewähr etwaiger ehebedingter Zuwendungen wegen scheidungsbedingten Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach §§ 313, 346 ff. BGB bzw. wegen des aufschiebend bedingten kaufvertraglichen Übereignungsanspruchs) vorrangig und die Klage schon aus diesem Grunde abzuweisen. Das OLG München deutet Sympathien für diese Sichtweise an, lässt die Frage nach der Wirksamkeit der vereinbarten Gütertrennung jedoch offen, weil dem Kl. die begehrte Rechtsfolge selbst dann unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zugebilligt werden könne, wenn die vereinbarte Gütertrennung Bestand hat. Die vom OLG München vertretene Auffassung, wonach in der Zugewinngemeinschaft ein Vermögensausgleich neben dem Güterstand ausgeschlossen sei, vermag nicht zu überzeugen. Ihr fehlt jede Rechtsgrundlage. Sie steht zudem im Widerspruch zur Rechtsprechung des BGH. Danach ist die gesonderte Geltendmachung schuldrechtlicher Ansprüche nicht durch den Vorrang des Güterrechts ausgeschlossen.1 Die Ansprüche sind vielmehr bei der Berechnung des Zugewinns im Endvermögen des Gläubigers als Aktivposten und im Endvermögen des Schuldners als Passivposten zu berücksichtigen.2 Bei richtiger Handhabung des Güterrechts kann der Zugewinnausgleich durch Geltendmachung schuldrechtlicher Ansprüche nicht verfälscht werden.3 Dies ist zutreffend, weil die Erfüllung der Ansprüche an der Zugewinnausgleichsbilanz nichts ändert (Aktiv- bzw. Passivtausch). Werden schuldrechtliche Ansprüche vor Durchführung des Zugewinnausgleichs geltend gemacht, muss allerdings vorausschauend berücksichtigt werden, wie über 1 BGH, FuR 2009, 102 , Tz. 10; BGHZ 115, 132 = DNotZ 1992, 435 = MittRhNotK 1991, 311 . 2 BGH, FuR 2009, 102 , Tz. 10; BGH, FamRZ 2007, 877 ; BGH, FamRZ 2006, 1178; BGH, FamRZ 1989, 147 ; BGH, FamRZ 1987, 1239 = DNotZ 1988, 176 ; vgl. auch jüngst OLG Düsseldorf, FuR 2009, 177 = JMBl NW 2009, 16. 3 BGH, FuR 2009, 102 , Tz. 11. RNotZ 2009, Heft 6 den Zugewinnausgleich entschieden wird, damit nicht im Zivilprozess zugesprochen wird, was im Zugewinnausgleichsprozess zurück gewährt werden muss (dolo agit qui petit quod statim redditurus est).4 War die Vereinbarung der Gütertrennung vorliegend unwirksam? Für sich genommen sicherlich nicht. Der Güterstand ist nach stetiger Rechtsprechung des BGH einer Abweichung vom dispositiven Recht im weitesten Umfang zugänglich, weil er nicht zum Kernbereich des Scheidungsfolgenrechts gehört.5 Vorliegend war es angesichts der unterschiedlichen Vermögensverhältnisse legitim, dass der Ehemann Wertsteigerungen des ererbten Vermögens von einer Teilhabe seiner Ehefrau ausschloss, zumal diese nicht dazu beitragen hat. Doch war die Frau durch den weitgehenden Unterhaltsverzicht schutzlos gestellt mit der Folge einer Gesamtnichtigkeit des Ehevertrages und damit auch der Gütertrennung? Nach der Rechtsprechung des BGH kann sich die Gesamtnichtigkeit im Rahmen einer „Gesamtschau“6 aus einer evident einseitigen und durch die individuelle Gestaltung der ehelichen Lebensverhältnisse nicht gerechtfertigten, nicht durch anderweitige Vorteile kompensierten7 und für den belasteten Ehegatten unzumutbaren Lastenverteilung (§ 138) ergeben. Bei der „Gesamtschau“ stellt die Rechtsprechung nicht nur auf das Zusammenspiel der einzelnen Vertragsklauseln, sondern insbesondere auch darauf ab, ob der Vertrag den Gesamteindruck einer einseitigen Lastenverteilung vermitteln. Er kann sich auch dann ergeben, wenn Verzichte formal gegenseitig erklärt werden. So hat der BGH jüngst im Fall einer „Diskrepanzehe“8 den Ausschluss des Versorgungsausgleichs für nichtig erklärt und weiter die Ansicht vertreten, dass die Nichtigkeitsfolge den gesamten Vertrag einschließlich Gütertrennung und Ausschluss des Unterhalts erfasst. Die salvatorische Klausel war in diesem Fall wirkungslos.9 Der mitgeteilte Sachverhalt rechtfertigt es m. E. nicht, den Ehevertrag für gesamtnichtig zu erklären. Immerhin hat der Ehemann der Ehefrau im Verlauf der Ehe umfangreiche Zuwendungen gemacht, offensichtlich um diese abzusichern. Es liegt nahe, dass dies einem bereits bei Eheschließung vorhandenen Einvernehmen der Ehegatten entsprach; eine Fixierung dieses Motivs im Ehevertrag ist m. E. ebenso wenig erforderlich wie die Aufnahme sonstiger Motive, erst recht nicht die Statuierung entsprechender klagbarer Verpflichtungen.10 Anderenfalls ist kaum verständlich, warum die Ehefrau auf Unterhalt verzichtet hat und offensichtlich kurze Zeit nach Eheschließung ihre Berufstätigkeit aufgegeben hat. Zudem bestanden keine Anhaltspunkte dafür, dass der Ehemann bei Abschluss des Ehevertrages seiner Frau gegenüber in einer überlegenen Verhandlungsposition war. Die Ehefrau war in diesem Zeitpunkt weder schwanger noch arbeitslos oder in sonstiger Weise von ihrem Gatten wirtschaftlich abhängig. Ihre Berufstätigkeit gab sie erst nach der Ehe auf. Der Umstand, dass die Eheleute den Ehevertrag acht Tage vor Heirat abschlossen, deutet für sich genommen noch nicht darauf hin, dass der Ehemann die Heirat davon abhängig gemacht hat, dass die Ehefrau den sie im Ergebnis benachteiligenden Kautelen zustimmte. Der BGH hat jüngst bestätigt, dass vom objektiven Tatbestand (d. h. einer einen Ehegatten einseitig belastenden Vereinbarung) Rechtsprechung nicht auf den subjektiven Tatbestand (Ausnutzung einer überlegenen Verhandlungsposition) geschlossen werden kann.11 Vielmehr besteht keine Vermutung für eine verwerfliche Gesinnung des begünstigten Ehegatten (hier des Ehemannes). Diese Klarstellung durch den BGH kann in der Praxis nur mit Erleichterung zur Kenntnis genommen werden. Ehevertragliche Vereinbarungen, die vom dispositiven Recht abweichen, unterliegen keinem Generalverdacht, sittenwidrig zu sein. Mithin trägt der mitgeteilte Sachverhalt m. E. nicht die Annahme, die vereinbarte Gütertrennung sei unwirksam gewesen. 2. Eheauseinandersetzung außerhalb des Güterstandes Der Ehemann stützte seine Ansprüche auf einen Widerruf der etwaigen Schenkung wegen groben Undanks nach §§ 530, 531 Abs. 2, 818 ff. BGB , alternativ auf einen scheidungsbedingten Wegfall der Geschäftsgrundlage etwaiger ehebedingter Zuwendungen nach §§ 313, 346 ff. BGB und schließlich auf den aufschiebend bedingten im Kaufvertrag zu seinen Gunsten vereinbarten Übereignungsanspruch. Das OLG München verneint all diese Ansprüche. Grober Undank ( § 530 Abs. 1 BGB ) kann, wie das Gericht zutreffend ausführt, in der Geburt eines nichtehelichen Kindes hier schon deshalb nicht gesehen werden, weil die Zuwendung der Geburt zeitlich (um fast zehn Jahre) nachfolgte. Von mangelnder Dankbarkeit kann hier schon begrifflich nicht die Rede sein. Selbst wenn die Geldzahlungen des Mannes an die Frau eine ehebedingte Zuwendung und keine freigebige Schenkung waren, könne hier eine Rückgewähr nach §§ 313, 346 ff. BGB nicht verlangt werden. Dieses Ergebnis sei dem Ehemann angesichts der Vermögensverhältnisse der Beteiligten und der durch den Ehevertrag bewirkten Einkommens- und Vermögenstrennung zuzumuten. In der Tat entspricht diese vom Gericht gelieferte Begründung der maßgeblichen BGH-Rechtsprechung. Danach kann eine ehebedingte (unbenannte) Zuwendung nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nur korrigiert werden, wenn dem leistenden Partner die Beibehaltung der durch seine Leistungen und Beiträge geschaffenen Vermögensverhältnissen nach Treu und Glauben nicht zuzumuten ist.12 Praktisch führt dies kaum je dazu, dass die ehebedingte Zuwendungen voll zurück zu erstatten sind. Die Kautelarpraxis hat sich bei Vermögenszuwendungen unter Ehegatten bewusst zu sein, dass die Rechtsgrund4 BGH, FuR 2009, 102 , Tz. 24; BGH, FamRZ 2007, 877 ; BGHZ 115, 132 = DNotZ 1992, 435 = MittRhNotK 1991, 311 . 5 Zuletzt BGH, NJW 2008, 1076 , Tz. 21 m. w. N. 6 BGH, NJW 2008, 3426 , Tz. 20 ff.; NJW 2006, 2331 , 2333. 7 Z. Bsp. BGH, NJW 2007, 2851 . 8 Der (spätere) Ehemann war bei Vertragschluss (zwei Wochen vor Heirat) erfolgreicher Jurist, die (nachmalige) Ehefrau von ihm im neunten Monat schwangere Kindergärtnerin. 9 BGH, NJW 2008, 3426 , Tz. 20 ff. 10 Einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung hierzu liegt, soweit ersichtlich, noch nicht vor. 11 BGH, FamRZ 2009, 198 m. Anm. Bergschneider = NJW 2009, 842 m. Anm. Grziwotz; vgl. schon BGH, FamRZ 1985, 788 ; FamRZ 1992, 1403. 12 BGH, DNotZ 2009, 52 m. Anm. Löhnig = RNotZ 2008, 611 , Tz. 44; NJW 2008, 3282 , Tz. 32; DNotZ 2000, 514 ; BGHZ 84, 361 = DNotZ 1983, 180. angabe „unbenannte Zuwendung“ nicht bedeutet, dass die Zuwendung im Trennungs- oder Scheidungsfall vollständig rückgängig gemacht wird. Vielmehr setzt sie die Beteiligten einer kaum berechenbaren Billigkeitsjustiz aus. Vorzugswürdig dürfte es zumeist sein, „Farbe zu bekennen“ und – insbesondere abhängig vom Güterstand – entweder eine freigebige Schenkung oder aber eindeutige Rückforderungsklauseln zu vereinbaren. Die „unbenannte Zuwendung“ hat allerdings immerhin den Vorteil, dass sie den Beteiligten, wenn die Ehe gescheitert ist, Verhandlungsspielräume belässt. Insbesondere in nichtehelichen Lebensgemeinschaften, die über keinen nennenswerten ErbSt-Freibetrag verfügen (E 20 000, § 16 Abs. 1 Nr. 7 ErbStG ), bietet sich hier die Möglichkeit, Vermögen schenkungsteuerfrei zu entflechten. Vorliegend mildert die Entscheidung des OLG zudem immerhin die Härten des ehevertraglichen Totalausschlusses für die Frau ab. 3. Aufschiebend bedingte Übereignungspflicht Der Ehemann hat sich auf den Kaufvertrag vom Mai 2002 berufen. Darin hatte sich die Ehefrau zur Übereignung an den Mann verpflichtet für den Fall, dass sie ohne dessen Zustimmung den Grundbesitz veräußert oder belastet. Die für den Freistaat Bayern eingetragene Zwangssicherungshypothek erfülle diese Voraussetzungen. Das OLG München widerspricht dieser Auslegung. Die Eintragung einer Zwangshypothek stehe nicht den ausdrücklich im Übertragungsvertrag aufgenommenen Fällen einer Veräußerung oder Belastung gleich. Die Auffassung des Gerichts ist abzulehnen. Sie ist m. E. in der Sache unzutreffend. Zudem setzt sich das Gericht nicht mit der entgegengesetzten Rechtsprechung des OLG Frankfurt auseinander, sondern ignoriert diese. Das OLG Frankfurt hat in einem Urteil vom 19. 2. 2003 entschieden, dass ein in einem Übertragungsvertrag geregeltes Rückforderungsrecht für den Fall einer ohne Zustimmung des Übergebers vorgenommenen Veräußerung oder Belastung i. d. R. auch den Fall der Belastung im Wege der Zwangsvollstreckung umfasst.13 Dieses Urteil des OLG Frankfurt hatte folgenden Sachverhalt zum Gegenstand: Der Übergeber schenkte und übereignete mit notariell beurkundetem Vertrag seinen beiden Kindern zu je 1/2 Grundstücke. Im Übertragungsvertrag wurde dem Übergeber das Recht eingeräumt, Rückübereignung zu verlangen, wenn ein Erwerber ohne Zustimmung des Übergebers den Grundbesitz veräußert oder belastet. Das Rückübereignungsrecht wurde durch Vormerkung gesichert. Ein Erwerber hatte bereits vor dem Abschluss des Übertragungsvertrages Steuerschulden, wegen derer es bereits eine Vielzahl von Pfändungsversuchen gegeben hatte, die größtenteils fruchtlos verlaufen waren. Nach der Grundbuchumschreibung auf die Erwerber ließ der Landesfiskus Zwangssicherungshypotheken wegen dieser Steuerschulden eintragen. Das OLG Frankfurt legte die Rückübereignungsklausel dahingehend aus, dass diese auch für den Fall der Zwangsvollstreckungsmaßnahme des Fiskus gilt. Sie sei nicht auf rechtsgeschäftliche Verfügungen beschränkt. Die Auffassung des OLG Frankfurt dürfte auch durch ein Urteil des BGH v. 22. 9. 1994 gestützt werden.14 Darin war zu entscheiden, ob ein kaufvertraglich vereinbartes Wiederkaufsrecht, das an die Bedingung geknüpft RNotZ 2009, Heft 6 war, dass „die Kaufgrundstücke [. . .] in unbebautem Zustand an Dritte veräußert werden“, auch den Fall einer Zwangsversteigerung erfasst. Der BGH hat dies bejaht. Er führt aus, dass das Verfahrensrecht unter einer „Veräußerung“ auch eine Zwangsversteigerung verstehe (vgl. §§ 265, 266, 325, 771, 806 ZPO ). Möglicherweise hätten die Vertragsparteien jedoch an den Fall der Zwangsversteigerung nicht gedacht, so dass man zweifeln könnte, ob die Vertragsparteien auch die Zwangsversteigerung unter eine „Veräußerung“ gefasst haben. Selbst wenn die Vertragsparteien an den Fall der Zwangsversteigerung nicht gedacht haben, führt nach Ansicht des BGH die Anwendung der Grundsätze über die ergänzende Vertragsauslegung ( §§ 133, 157 BGB ) zu dem Ergebnis, dass das Wiederkaufsrecht auch den Fall der Zwangsversteigerung erfasst. Wären sich die Parteien der Vertragslücke bewusst gewesen, hätten sie diese in dem Sinne geschlossen, dass auch die Zwangsversteigerung zum Wiederkauf berechtigt. M. E. können die Ausführungen des BGH auch im vorliegenden Falle fruchtbar gemacht werden. Auch spricht die gesetzliche Regelung in §§ 135 Abs. 1 S. 2, 161 Abs 1 S. 2, 184 Abs. 2, 883 Abs. 2 S. 2, 2115 BGB, welche eine im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung erfolgte Verfügung einer rechtsgeschäftlichen Verfügung gleichstellt, dafür, dass unter „Belastung“ i. S. der vorliegenden Klausel auch die Eintragung einer Zwangssicherungshypothek fällt. Auch ein weiteres vom BGH in seinem vorstehend zitierten Urteil vom 22. 9. 199415 angeführtes Argument lässt sich für die hier vertretene Auslegung ins Feld führen: Der BGH weist darauf hin, dass es in vergleichbaren Kaufverträgen üblich sei, als Wiederkaufsfall auch eine Zwangsversteigerung zu vereinbaren. Daher sei im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ( §§ 133, 157 BGB ) davon auszugehen, dass die Parteien dies auch so vereinbart hätten, wenn sie die insofern bestehende Lücke bedacht hätten. Insofern ist darauf hinzuweisen, dass in den von der kautelarpraktischen Literatur zu Überlassungsverträgen entwickelten Mustern ganz überwiegend empfohlen wird, den Tatbestand, dass „Zwangsvollstreckungen in den Vertragsbesitz oder Teile davon betrieben werden“, ausdrücklich als Rückforderungsgrund in den Übertragungsvertrag aufzunehmen.16 Auch Krauß sieht als Rückforderungsgrund vor u. a., dass der Übernehmer „von Zwangsvollstreckung oder Zwangsverwaltung in den Grundbesitz betroffen ist, sofern die Maßnahme nicht binnen zwei Monaten aufgehoben wird“.17 Lediglich H. Götte stellt schlichtweg auf die „Belastung des Grundbesitzes“ ab, ohne dass Zwangsvollstreckungsmaßnahmen, insbesondere die Eintragung von Sicherungshypotheken, ausdrücklich erwähnt werden.18 OLG Frankfurt, NotBZ 2005, 219 . BGH, NJW 1994, 3299 = DNotZ 1995, 204 . BGH, NJW 1994, 3299 = DNotZ 1995, 204 . Vgl. z. B. Basty, in: Kersten/Bühling, Formularbuch und Praxis der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 22. Aufl. 2008, § 39 Rn. 31 M sowie Rn. 85 M; Jerschke, in: Beck’sches Notarhandbuch, 4. Aufl. 2005, A IV Rn. 228. 17 Krauß, Überlassungsverträge in der Praxis, Rn. 1637. 18 Vgl. H. Götte, in: Wurm/Wagner/Zartmann, Das Rechtsformularbuch, 15. Aufl. 2007, Kap. 38 Rn. M 38.3. RNotZ 2009, Heft 6 Hinzu kommt, dass es für den Übergeber im Hinblick auf die von ihm beweckte Erhaltung des Übertragungswerts im Vermögen des Übernehmers grundsätzlich keinen Unterschied macht, ob ein drohender Verlust des Übertragungsobjekts auf ein freiwilliges Verhalten des Erwerbers oder einen zwangsweisen Zugriff Dritter zurückzuführen ist.19 Der mit Rückforderungsklauseln typischerweise verbundene Zweck, dem Übergeber bei einem wirtschaftlichen Scheitern des Übernehmers die Rückforderung vorzubehalten (und damit den übertragenen Grundbesitz im Familienbesitz ungeschmälert zu halten), spricht dafür, dass auch die Eintragung einer Zwangssicherungshypothek die Rückforderung rechtfertigt. Notarassessor Dr. Maximilian Frhr. v. Proff zu Irnich, Würzburg 8. Erbrecht – Keine Anfechtung der Erbschaftsannahme bei Irrtum über die tatsächlichen Wertverhältnisse des Nachlasses (OLG Stuttgart, Urteil vom 29. 1. 2009 – 19 U 150/08) BGB § 119; 1943; 2306 Ein Irrtum über die tatsächlichen Wertverhältnisse des Nachlasses stellt keinen Irrtum über eine verkehrswesentliche Eigenschaft des Nachlasses dar und berechtigt daher nicht zur Anfechtung der Erbschaftsannahme. (Leitsatz nicht amtlich) Aus den Gründen: Die zulässige Berufung bleibt ohne Erfolg. 1. Zu Recht geht das LG davon aus, dass der Kl. das ihm zugewendete Erbteil nicht fristgerecht ausgeschlagen hat, § 2306 Abs. 1 S. 2 BGB . Die Ausschlagungsfrist beträgt 6 Wochen und beginnt mit der Kenntnis vom Anfall der Erbschaft, dem Berufungsgrund und der Beschwerung, §§ 2306 Abs. 1 S. 2, 1943, 1944 BGB. Mit Testamentseröffnung am 12. 7. 2006 hatte der Kl. Kenntnis vom Anfall der Erbschaft und vom Berufungsgrund. Er erhielt ferner Kenntnis von dem der Bekl. zugewendeten Vermächtnis und der Anordnung der Testamentsvollstreckung, weswegen er sich auch zur Annahme der Erbschaft noch nicht erklären wollte. Er wurde in diesem Zusammenhang auch über die Geltendmachung seines Pflichtteilsrechts belehrt. Nach ganz herrschender Meinung ist für den Vergleich zwischen Erbteil und Pflichtteilshöhe und damit für die Frage, ob dem Erben das Ausschlagungsrecht nach § 2306 Abs. 1 S. 2 BGB zusteht, grundsätzlich die Quotentheorie anzuwenden (Palandt/Edenhofer, 68. Aufl., § 2306 BGB Rz. 2 f sowie MünchKomm/Lange, 4. Aufl., § 2306 Rz. 3 m. Fn. 5). Das bedeutet, nur die Quoten, also die Bruchteilsgrößen, sind maßgebend, nicht aber der Wert. Anderes gilt nur, wenn dem Pflichtteilsberechtigten nur ein Geldbetrag oder ein einzelner Gegenstand zugewandt wurde und trotz § 2087 Abs. 2 BGB eine Erbeinsetzung vorliegt. In diesem Fall muss die Quote Rechtsprechung des Hinterlassenen aus dem Wertverhältnis zwischen Zuwendung und Gesamtnachlass errechnet werden (MünchKomm/Lange a.a.O.). Ebenso wird verfahren, wenn bei der Berechnung des Pflichtteils Vorempfänge über Anrechnungs- oder Ausgleichspflichten (§§ 2315, 2316 BGB) anzurechnen sind (Palandt/Edenhofer, a.a.O.; MünchKomm/Lange, a.a.O.). Die genannten Ausnahmen sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Insbesondere fällt die im Testament verfügte Ausgleichszahlung in Höhe von zuletzt 30 000,– DM nicht unter die genannten Vorschriften. Für den Fristbeginn maßgebend ist die Kenntnis von Umständen, aufgrund deren ein Abwägen und damit ein Handeln erwartet werden kann (BGH WM 1968, 542 ). Diese Kenntnis hat der Kl. spätestens mit der Auskunft der Bekl. vom 20. 8. 2006 – zugegangen am 19. 9. 2006 – erhalten, in der die Größenordnungen von Vermächtnis und Restnachlass schon ausdrucksvoll deutlich wurde. Die mit Schreiben vom 10. 8. 2007 erklärte Ausschlagung ist folglich verfristet. Auf den Erhalt des Wertgutachtens vom 14. 6. 2007 kommt es mithin nicht an. Der neue Vortrag, dem Kl. sei die Bewertung nicht möglich gewesen, weil die Bekl. ihre Mitwirkung verweigert habe – was diese bestreitet –, ist überdies gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen. 2. Die hilfsweise erklärte Anfechtung der Erbschaftsannahme gemäß §§ 1945, 1954, 1955 BGB wegen Irrtums über eine verkehrswesentliche Eigenschaft des Nachlasses nach § 119 Abs. 2 BGB greift ebenfalls nicht. a) Die Anfechtung erfolgte wirksam durch Abgabe des Bevollmächtigten mit Schreiben vom 10. 8. 2007 und öffentlich beglaubigter Vollmacht beim Nachlassgericht (Palandt/Edenhofer, a.a.O., § 1945 Rz. 3 m. w. N.). b) Unter verkehrswesentlichen Eigenschaften werden alle wertbildenden Faktoren wie Größe, Lage, Belastungen verstanden, nicht aber der Wert oder Marktpreis selbst. Eine verkehrswesentliche Eigenschaft des Nachlasses i. S. von § 119 Abs. 2 BGB wird bejaht, wenn es um die Überschuldung des Nachlasses geht oder um eine Belastung des Nachlasses mit wesentlichen Verbindlichkeiten (z. B. Vermächtnis), deren rechtlicher Bestand ungeklärt ist (BGH NJW 1989, 2885 = DNotZ 1990, 50 ). Weiter wird hierzu gerechnet die Höhe des Erbanteils (OLG Hamm NJW 1966, 1080 ), die Größe des Nachlasses (KG OLGZ 1993, 1 [Unkenntnis von in früherer DDR gelegenem Immobilienvermögen]), Irrtum über Zugehörigkeit von Rechten oder Verbindlichkeiten zum Nachlass, wenn dieser Irrtum zur Vorstellung einer tatsächlich nicht bestehenden Überschuldung führt (KG NJW-RR 2004, 941 = RNotZ 2004, 234 ). Der Kl. macht einen Irrtum über die tatsächlichen Wertverhältnisse des Nachlasses geltend. Es geht nicht um den ungeklärten rechtlichen Bestand von Nachlassverbindlichkeiten oder Nachlassforderungen oder Belastungen oder deren Zugehörigkeit zum Nachlass und dem sich 19 So zu Recht Ellenbeck, MittRhNotK 1997, 41 , 46. Art: Entscheidung, Urteil Gericht: OLG München Erscheinungsdatum: 27.01.2009 Aktenzeichen: 20 U 2673/08 Erschienen in: RNotZ 2009, 339-346 Normen in Titel: BGB §§ 123; 313; 530