VII ZR 130/05

Zurück OLG Köln 22. Februar 2011 11 U 70/10 BGB §§ 634a Abs. 1 Nr. 2, 637 Abs. 3 Individualvertraglicher Gewährleistungsausschluss bei Neubauten Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau 480 MittBayNot 6/2011 Rechtsprechung Bürgerliches Recht dung des BGH gestoppt, nämlich bei der Rechtsprechung zur Wandelbarkeit des nachehelichen Unterhalts,3 und damit die verfassungsrechtliche Debatte um die Grenzen zulässiger richterlicher Rechtsfortbildung erneut eröffnet. Die Bandbreite der verfassungsrechtlich motivierten Stellungnahmen4 reicht von der Annahme einer Einzelfall-Ausreißerentscheidung5 bis hin zur Vermutung, es komme zu einer grundsätz­ lichen Neuorientierung und Stärkung des parlamentarischen Gesetzgebers.6 Der Besprechungsbeschluss, mit dem sich das BVerfG also erneut aus der Warte der Verfassung zum Zivilrecht äußert, lässt eher Skepsis im Sinne Riebles aufkommen. Jedenfalls zeigt er, dass die Ermittlung des historischen Willens des Gesetzgebers, in einer parlamentarischen Gesetzgebung an sich ein Gebot ersten Ranges, gleichfalls ein schwieriges Geschäft ist, welches genügend Raum lässt, persönliche Mutmaßungen und Anschauungen des Richters in eine Aussage des Gesetzes umzudeuten. Einfallstor ist hier das „Schweigen des Gesetzgebers“. Im Zivilrecht bedeutet „Schweigen“ im Regelfall gar nichts. Anknüpfungspunkte gibt es nur dann, wenn in die eine oder andere Richtung eine gesetzlich oder vertragliche Obliegenheit oder Verpflichtung zur Äußerung besteht, aufgrund deren Nichterfüllung dem Schweigen ein Erklärungsgehalt beigemessen wird.7 Verfassungsrechtlich ist das offenbar anders: Hier soll Schweigen auf einmal alles Mögliche bedeuten können, insbesondere ein Hinnehmen der Rechtsfortbildung. Dabei steht doch der Gesetzgeber, verglichen mit der Äußerungsobliegenheit von Privatpersonen, eher noch weniger ­unter Druck, sich überhaupt äußern zu müssen. Die Äußerungspflicht des Gesetzgebers könnte nur eine verfassungsrechtliche sein, denn die Verfassung ist das einzige Konstrukt, dem der parlamentarische Gesetzgeber unterworfen ist. Wie ist, dies vorausgeschickt, also die Aussage des BVerfG (Tz. 23) einzuordnen: „Die Gesetzgebungs­materialien enthalten ansonsten auch keinen Hinweis, dass der Gesetzgeber den Schutzbedarf von der Art des Wohnraums abhängig machen wollte“? Richtig ist die Analyse des BVerfG, dass der Mieterschutz von – jetzt8 – §§ 577, 577 a BGB eine Reaktion auf die Entscheidung des GemS-OGB vom 30.6.19929 darstellt, wonach (im Ergebnis zusammengefasst) der bauordnungsrechtlich reflexhaft10 vermittelte Mieterschutz nicht mehr funktionierte. Die fehlende Einhaltung des jeweils aktuellen Bauordnungsrechts konnte also nicht zur Begründung herangezogen ­werden, um die Abgeschlossenheitsbescheinigung nach § 7 Abs. 4 Nr. 1 WEG zu verweigern. Natürlich schweigt der Gesetzgeber zur Rechtslage bei Realteilungen. Er hat nämlich den Fall der Realteilung in diesem Zusammenhang gar nicht 3  Beschluss vom 25.1.2011, 1 BvR 918/10 = DNotZ 2011, 291 . 4  Noch anders natürlich die Stellungnahmen aus Sicht des Unterhaltsrechts, dazu Borth, FamRZ 2011, 445 ; Gerhardt, FamRZ 2011, 537; Götz, FamRZ 2011, 871 ; Gerhardt/Gutdeutsch, FamRZ 2011, 772; Maurer, FamRZ 2011, 849; Götz/Brudermüller, NJW 2011, 801. 5  Rieble, NJW 2011, 819 unter Analyse auch der Rechtsprechung des BVerfG selbst und seiner Hinwegsetzung über den Wortlaut des GG. 6  So Rüthers, NJW 2011, 1856 . 7  Paradebeispiel: § 362 HGB , alsdann Schweigen auf Bestätigungsschreiben; aktuell: Dulden des Lastschrifteinzugs; ferner §§ 177 Abs. 2 Satz 2, 1829 Abs. 2, 1943 BGB. 8  Also nach der Schuldrechtsmodernisierung. 9  GmS-OGB 1/91, BGHZ 119, 42 = DNotZ 1993, 48 = MittRhNotK 1992, 270. 10  Reflexhaft, weil der Mieter ja nie Adressat des Bauordnungsrechts war. als regelungsbedürftiges Mieterschutzproblem angesehen, weil dieser bauordnungsrechtliche Schutzreflex bei Realteilungen ja schon vorher nicht funktionierte. Was BGH und BVerfG übersehen: Das Erfordernis der Abgeschlossenheitsbescheinigung, in dessen Rahmen das Bauordnungsrecht vor dem Beschluss des GemS-OGB Eingang fand, galt ja bei Realteilungen nie, ohne dass jemand auf die Idee gekommen wäre, dies für ein besonderes Mieterschutzproblem zu halten. Ein Zweites übersehen die Gerichte: Das öffentliche Baurecht gewährte damals schon Kontrollbefugnisse, die bei Realteilungen hätten eingesetzt werden können, nämlich durch das bauplanungsrechtliche Erfordernis der Teilungsgenehmigung ( § 19 BauGB in der Fassung bis zum 31.12.1997). Es war aber der Bundesgesetzgeber selbst, der dieses Genehmigungserfordernis zunächst modifiziert und aufgeweicht, dann ganz abgeschafft hat11 . Aus diesem Gesamtzusammenhang folgere ich zunächst eine gewollte und bewusste Begrenzung des Mietervorkaufsrechts12 auf den geregelten Fall. Die Rechtsfortbildung führt auch nicht zu einem Zu-Ende-Denken einer unvollständigen Regelung, sondern zu einer Korrektur des Gesetzgebers. Entgegen dem BVerfG sehe ich deswegen eine verfassungsrechtlich relevante, gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung. Notar Michael Volmer, Starnberg 11  Zunächst durch BauGB 1998 (vom 18.8.1997, BGBl I, S. 2081): Aufhebung des allg. Genehmigungserfordernisses, Ermöglichung ­einer kommunalen Satzung; dann EAGBau (vom 24.6.2004, BGBl I, S. 1359): Aufhebung jeglichen bundesrechtlichen Genehmigungs­ erfordernisses. 12  Wie auch des § 577 a BGB . 2. BGB §§ 634 a Abs. 1 Nr. 2, 637 Abs. 3 (Individualvertraglicher Gewährleistungsausschluss bei Neubauten) 1. Der formelhafte Ausschluss der Gewährleistung für Sachmängel ist individualvertraglich bei Altbauten und ähnlichen Objekten grundsätzlich zulässig und rechtlich unbedenklich. Anderes gilt für eine Indivi­ dualvereinbarung über den Erwerb neu errichteter oder so zu behandelnder Häuser. In einem solchen ­notariellen Vertrag ist ein formelhafter Ausschluss werkvertraglicher Gewährleistung nach Treu und Glauben unwirksam, wenn die Freizeichnung nicht mit dem Erwerber unter ausführlicher Belehrung über die einschneidenden Rechtsfolgen eingehend ­erörtert worden ist. (Teil 1 des amtlichen Leitsatzes) 2 Die Formulierung in einem notariellen Kaufvertrag, dass der Notar mit den Erschienenen die Regelungen über die Gewährleistung eingehend erörtert hat, ist kein Nachweis einer umfassenden Belehrung über die Folgen eines Gewährleistungsausschlusses. (Leitsatz der Schriftleitung) OLG Köln, Urteil vom 23.2.2011, 11 U 70/10 Die Kläger erwarben von der Beklagten mit notariellem Vertrag vom 25.8.2005 (UR-Nr. … des Notars … in A.) das in E. gelegene Grundstück … Das Grundstück war mit einem Einfamilienhaus bebaut, das die Beklagte kurz zuvor hatte errichten lassen. Im Zeitpunkt der notariellen Beurkundung waren die Innenböden im Haus noch nicht verlegt. Zur Frage der Gewährleistung heißt es in § 4 Ziffer 1 des Vertrages: „Die Gewährleistung für den verkauften Grund und Boden wird ausgeschlossen. Die Gewährleistung für das Gebäude beträgt fünf Jahre, beginnend mit dem jeweiligen Datum der jeweiligen Schlussrechnung der ausführenden Handwerker. Diese Gewährleistungsansprüche tritt der Verkäufer hiermit an den dies annehmenden Käufer ab. Der Notar hat mit den Erschienenen die Regelungen über die G ­ ewährleistung eingehend erörtert. Dem Käufer ist seitens des Verkäufers eine Liste der am Bau beteiligten Handwerker ausgehändigt worden …“ Die Kläger beantragten nach ihrem Einzug in das Haus die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens gegen die Beklagte mit dem Ziel der Feststellung baulicher Mängel des erworbenen Hausobjekts. Der vom LG mit der Feststellung solcher Mängel beauftragte Sachverständige C. gelangte in seinem Gutachten unter anderem zu dem Ergebnis, dass der im Objekt befindliche Granitboden, der vor dem Einzug der Kläger im Auftrag der Beklagten von der Nebenintervenientin verlegt worden war, eine Vielzahl von Rissen aufweise, die nicht hinnehmbar seien und deren Beseitigung sachgerecht mangels Beschaffbarkeit von Granit gleicher Struktur- und Farbbeschaffenheit allein durch Herausnehmen des verlegten Bodens und Verlegung eines neuen Bodens erfolgen könne. Des Weiteren kam der Sachverständige zu dem Ergebnis, dass Risse im Obergeschoss des Hauses an den Übergängen von Gipskartonflächen zu angrenzenden Gipskartonflächen, Massivwänden und zum Holzständerwerk vorhanden seien und ferner das Geländer der Dachterrasse eine zu geringe Brüstungshöhe aufweise. Den Aufwand zur Risssanierung schätzte der Sachverständige auf netto 4.000 €, denjenigen zur Beseitigung der geringen Brüstungshöhe des Geländers auf netto 550 €. Schließlich setzte der Sachverständige zur Planung, Ausschreibung und Überwachung der Sanierungsarbeiten Regiekosten i. H. v. 4.500 € netto an. Die von den Klägern in der Folgezeit ausgesprochenen Nachbesserungsverlangen gegenüber der Nebenintervenientin hinsichtlich der von dieser ausgeführten Granitarbeiten und gegenüber der Firma G. Holzbau hinsichtlich der von dieser erbrachten Trockenbauarbeiten blieben ohne Erfolg. Mit der vorliegenden Klage verlangen die Kläger von der Beklagten im Wege des Vorschusses die Beseitigung der von ihnen beanstandeten Mängel am Granitboden, an den Gipskartonflächenübergängen und hinsichtlich der Brüstungshöhe des Geländers. Sie verlangen f ­ erner die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz allen weiteren künftigen, durch einen tatsächlich höheren Nach­ besserungsaufwand entstehenden Schadens. Schließlich begehren die Kläger die Entfernung von Gegenständen. Das LG hat dem Entfernungsbegehren entsprochen, die Vorschuss­ klage und den Feststellungsantrag hingegen abgewiesen mit der B ­ egründung, die Beklagte sei infolge des vereinbarten Haftungsausschlusses nicht passivlegitimiert. Gegen das Urteil des LG wendet sich die Berufung der Kläger, mit welcher das Vorschuss- und Feststellungsbegehren in vollem Umfang weiterverfolgt wird. Aus den Gründen: II. Die formell unbedenkliche Berufung der Kläger hat in der S ­ ache Erfolg. 1. Das von den Klägern in erster Linie verfolgte Zahlungsbegehren ist als Vorschussanspruch nach § 637 Abs. 3 BGB begründet. a) Die von den Klägern vorgenommene Einordnung des Vertragsverhältnisses als Werkvertrag ist rechtlich zutreffend, so dass § 637 BGB grundsätzlich anwendbar ist. Nach der Rechtsprechung des BGH ( NJW 1981, 2344 , 2345; NJW 1982, 2243 , 2244 m. w. N.; NJW 1988, 135 , 136) richten sich Ansprüche des Erwerbers aus Sachmängeln an „neu errichteten Häusern oder Eigentumswohnungen grundsätzlich nach Werkvertragsrecht, mag auch das Bauwerk bei Vertragsschluss bereits fertiggestellt sein“. Ohne Rücksicht auf die im Vertrag gewählte Bezeichnung des Vertrages als Kaufvertrag ist Werkvertragsrecht nach der zitierten Rechtsprechung „auch dann anzuwenden, wenn der Veräußerer das Bauwerk zunächst für sich selbst errichtet hat und sogar einige Monate bewohnt hat“, sofern „sich aus Inhalt, Zweck und wirtschaftlicher Bedeutung des Vertrages sowie aus der Interessenlage der Parteien die Verpflichtung des Veräußerers zu mangelfreier Erstellung des Bauwerks ergibt“. Ein solcher Verpflichtungswille ergibt sich hier sowohl aus dem ersten Vertragsentwurf und der darin vorgesehenen Regelung (§ 4) bezüglich der Gewährleistung, als auch aus dem tatsächlich abgeschlossenen Vertrag (dort § 4 Nr. 1); in letzterer Bestimmung wird eine solche Verpflichtung von der dort festgelegten „Gewährleistung für das Gebäude“ vorausgesetzt und durch die Abtretung der Gewährleistungsansprüche der Beklagten bekräftigt. b) Die werkvertragliche Gewährleistungshaftung der Beklagten ist vorliegend – entgegen der Ansicht des LG – nicht wirksam vertraglich ausgeschlossen worden. aa) Auszugehen ist allerdings mit dem LG davon, dass die Bestimmungen über die Gewährleistung keine AGB der Beklagten darstellen. Auch wenn diese Bestimmungen von der Beklagten „gestellt“ worden sind, weil sie auf eine Haftungsverlagerung besonderen Wert gelegt und diese durch Aufnahme in den notariellen Erwerbsvertrag durchgesetzt hat, folgt daraus noch nicht, dass es sich insoweit im AGB handelt. Denn es fehlt daran, dass nicht feststeht, dass die fragliche Gewährleistungsregelung „für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert“ – mithin für eine mehrfache Verwendung bestimmt – gewesen ist i. S. v. § 305 Abs. 1 BGB . Gegen eine Mehrfachverwendungsabsicht spricht der unstreitige ­ blauf A der Beurkundungsvorgeschichte. Der erste notarielle Entwurf sah in § 4 Ziffer 1 eine Eigenhaftung der Beklagten ausdrücklich vor. Die tatsächlich durchgesetzte Änderung wurde auf Intervention der Beklagten für den konkreten Fall vorgenommen. Dass andere Objekte der Beklagten in vergleichbarer baulicher Abwicklungslage zum Verkauf gestanden haben und die Gewährleistungsbestimmung hierfür entwickelt worden wäre, ist nicht ersichtlich. Dass die Beklagte über mehrere Häuser verfügt, die sie verkaufen könnte, reicht nicht aus für die Annahme, dass die vereinbarte Gewährleistungsregelung für mehrere potentielle Verkaufsfälle vorgesehen war. bb) Liegen aber hinsichtlich der Gewährleistungsbestimmungen keine AGB der Beklagten vor, ist hinsichtlich der im notariellen Vertrag getroffenen Regelung des § 4 von einer Individualvereinbarung auszugehen. Inhalt dieser Gewährleistungsvereinbarung ist nicht nur die Abtretung eigener Gewährleistungsansprüche der Beklagten gegen die bauausführenden Unternehmer an die Kläger, sondern auch ein Ausschluss der eigenen Haftung der Beklagten für Baumängel, bei deren Vorliegen die Kläger als Erwerber sich ausschließlich an die bauausführenden Unternehmer h ­ alten können sollten. Der mit der Abtretung der werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche gegen die bauausführenden Unternehmer verbundene Ausschluss eigener werkvertrag­ licher Gewährleistung der Beklagten ist nicht expressis verbis in dem notariellen Kaufvertrag festgelegt worden. Dass die getroffene Abrede von beiden Parteien – auch – in dem Sinne verstanden worden ist, dass mit der Abtretung der gegenüber den Bauhandwerkern bestehenden Gewährleistungsansprüche an die Kläger diese sich ausschließlich an die Bauhandwerker und nicht an die Beklagte halten sollten, haben die Kläger im Rahmen ihrer Anhörung vor dem LG bestätigt und dort zu Protokoll erklärt, die vertragliche Regelung sei so zu verstehen, dass die Kläger (endgültig und nicht nur vorrangig) „gegen die Handwerker vorgehen sollten, nicht gegen die Beklagte“. Dies bedeutet rechtlich die Vereinbarung eines Gewährleis­ tungsausschlusses zugunsten der Beklagten, verbunden mit der Abtretung der der Beklagten selbst aus der Errichtung des Rechtsprechung Bürgerliches Recht MittBayNot 6/2011 Bürgerliches Recht Hauses zustehenden Gewährleistungsansprüche gegen die daran beteiligten Handwerker an die Kläger. Der Ausschluss der Gewährleistung gegenüber ist aber nach dem Verständnis beider Parteien nur formelhaft, d. h. unter Verwendung pauschaler Begrifflichkeiten, festgelegt worden. cc) Bei einer Individualvereinbarung ist ein formelhafter Ausschluss der Gewährleistung für Sachmängel bei Altbauten und ähnlichen Objekten grundsätzlich zulässig und rechtlich unbedenklich (vgl. BGHZ 74, 204 , 209; BGH, NJW 1982, 2243, 2244; NJW 1986, 2824 , 2825). Anderes gilt hingegen bei einer Individualvereinbarung über den Erwerb neu errichteter oder so zu behandelnder Häuser; in einem solchen notariellen Vertrag ist ein formelhafter Ausschluss werkvertrag­ licher Gewährleistung nach § 242 BGB unwirksam, wenn die Freizeichnung nicht mit dem Erwerber unter ausführlicher Belehrung über die einschneidenden Rechtsfolgen eingehend erörtert worden ist (vgl. BGHZ 101, 350 , 356 = NJW 1988, 135, 136; BGHZ 108, 164 , 168 f.; BGH, BauR 2005, 542 , 544; BGH, Urteil vom 8.3.2007, VII ZR 130/05, NJW-RR 2007, 895, 897 = BauR 2007, 1036 ff.). Grundlage dieser Rechtsprechung ist die Erwägung, dass Verträge über die Veräußerung von Häusern und Eigentumswohnungen erhebliche Vermögenswerte betreffen und solche Objekte betreffende Gewährleistungsausschlüsse einschneidende Rechtsfolgen mit sich bringen, deren Bedeutung und Tragweite zur Wahrung einer angemessenen Vertragsgestaltung jedem Erwerber klar sein muss ( BGHZ 101, 350 ff. = NJW 1988, 135 , 136), so dass Treu und Glauben eine ausführliche Belehrung über diese Rechtsfolgen gebieten. In dieser Entscheidung des BGH heißt es weiter wörtlich wie folgt: „(...) Dabei liegt eine formelhafte Klausel (…) immer dann vor, wenn diese üblicherweise in Formularverträgen zu finden und nicht auf den Individualvertrag zugeschnitten ist. Die besondere Schutzbedürftigkeit des Erwerbers sieht der Senat darin, dass solche Klauseln den Anschein der Rechtmäßigkeit, Vollständigkeit und Ausgewogenheit verbreiten, deren Sinn jedoch nicht ausreichend bewusst machen. (…) Unterbleibt eine solche sachkundige Belehrung, wird der Zweck der notariellen Beurkundung, auf eine angemessene Vertragsgestaltung hinzuwirken, in grober Weise verfehlt, dann ist die richterliche Inhaltskontrolle die sachgerechte R ­ eaktion. Zum Schutz des Erwerbers muss es dabei hingenommen werden, dass die unterbliebene Aufklärung und Belehrung durch den Notar zur Unwirksamkeit der Klausel führt, also dem Veräußerer zugerechnet wird, der sich freizeichnen will.“ Eine solche Fallkonstellation ist vorliegend gegeben: Das Kaufobjekt war neu errichtet worden und im Zeitpunkt der notariellen Beurkundung wurden noch Teile der Innenoberböden aufgebracht. Auch stellt die – insoweit übereinstimmend vorausgesetzte – vertragliche Freizeichnung „von jeglicher Eigen-Haftung für das Gebäude“ eine pauschale Floskel und damit nach der BGH-Rechtsprechung einen „formelhaften Ausschluss“ der Gewährleistung dar. Dass es sich bei der Beklagten nicht um einen gewerblichen Bauträger handelt, rechtfertigt keine geringeren Anforderungen an die notarielle Hinweispflicht. Zwar war den Klägern die nach ihrer Absprache mit der B ­ eklagten vorgesehene Rechtsfolge, dass anstelle der Eigenhaftung der Beklagten die Haftung der Bauhandwerker treten sollte, bekannt. Dass die damit verbundene Haftungsverlagerung den Klägern in ihrer Tragweite indes ausführlich bewusst gemacht worden wäre, lässt sich weder dem notariellen Vertrag noch dem Vortrag der Beklagten entnehmen. Das bloße Bewusstsein, dass anstelle der Beklagten bauausfühMittBayNot 6/2011 rende Handwerker als alleinige Anspruchsgegner im Falle von baulichen Mängeln des Kaufobjekts in Frage kommen (sollen), rechtfertigt kein Absehen von einer ausführlichen Belehrung, da ansonsten der damit verbundene Zweck, den Erwerber vor übereilten bzw. unbedachten und mit erheb­ lichen finanziellen Belastungen verbundenen Entscheidungen zu schützen, nicht erreicht werden könnte. Eine eingehende Aufklärung und Belehrung der Kläger als Erwerber durch den Notar ist seitens der Beklagten nicht im Einzelnen dargetan und hat auch im Streitfall nicht stattgefunden. Eine solche Aufklärung würde voraussetzen, dass der Notar sich davon überzeugt hat, dass sich die Beteiligten über die Tragweite ihrer Erklärungen und das damit verbundene Risiko vollständig im Klaren sind und dennoch die konkrete Vertragsgestaltung ernsthaft wollten (BGH, NJW-RR 2007, 895, 897 m. w. N.). Dass eine solche Aufklärung erfolgt war, kann nach den bisherigen Erkenntnissen nicht angenommen werden: (1) Zwar heißt es in § 4 Nr. 1 Satz 3 des notariellen Kaufvertrages, dass „der Notar mit den Erschienenen die Regelungen über die Gewährleistung eingehend erörtert“ habe. Dass davon auch die mit der getroffenen Regelung verbundenen rechtlichen und wirtschaftlichen Risiken umfasst waren, ergibt sich aus der Formulierung nicht. Bedenklich in dieser Hinsicht stimmt schon der Umstand, dass ein Ausschluss der eigenen Gewährleistung der Beklagten in § 4 Nr. 1 des notariellen Vertrags keinen Eingang gefunden hat. Wenn schon der Beklagten an einem Ausschluss eigener Haftung gelegen war und dies auch gegenüber den Klägern durchgesetzt werden sollte, ist nicht erklärlich und auch nicht erläutert, weshalb eine entsprechende Passage nicht in den Wortlaut des Vertrages aufgenommen worden ist. Wenn denn bei der Beurkundung Einigkeit darüber bestanden haben soll und nach den Angaben der Kläger auch bestanden hatte, dass „allein die Bauhandwerker, nicht aber die Beklagte selbst“ wegen möglicher Mängel des gerade erst errichteten Hauses in Anspruch genommen werden sollten, ist nicht verständlich, dass eine solche – für die Rechtssicherheit und die Haftung der Beklagten einschneidende – Bestimmung nicht selbst im Vertrag e ­ rwähnt wird. Aber auch wenn man insoweit von einem Versäumnis des Notars ausgeht, der dazu angesichts der Einigkeit der Parteien darüber, dass eine Eigenhaftung der Beklagten ausgeschlossen sein sollte, keine Veranlassung gesehen haben mag, stellt dieses Unterbleiben und die darin liegende Unvollständigkeit des Vertragstextes die nachfolgend aufgenommene Klausel bezüglich einer Erörterung der Regelungen über die Gewährleistung in Frage. Bei solcher Sachlage bedarf es des eingehenden Vortrags der Beklagten dazu, welchen Inhalt die B ­ elehrung des Notars im Einzelnen gehabt hat. Zu solcher Belehrung gehört nicht nur ein Hinweis auf die vorgesehene Haftungsverlagerung. Hierzu gehören auch Hinweise auf die sich aus solcher Verlagerung für die Kläger als Erwerber ergebenden Notwendigkeiten, nämlich: sich Kenntnis von Rechtsverhältnissen zu verschaffen, mit denen ein Erwerber im Normalfall nichts zu tun hat (also nicht die Kenntnis der Person der Handwerker und deren Schlussrechnungen, sondern: Kenntnis von allen Vertragsinhalten und wesentlichen Zeitpunkten, die für eine Inanspruchnahme der Bauhandwerker von Bedeutung sind oder sein können – Abnahme, etwaige Mängelrügen, Nacherfüllungsverlangen, etwa erfolgte Nachbesserungen usw.), des Weiteren: Hinweise darauf, dass der ins Auge gefasste Haftungsausschluss zugunsten des Veräußerers auch bewirken kann, dass sich die Erwerber wegen e ­ twaiger Planungsfehler der Beklagten nicht bei (einem) Dritten schadlos halten könnten (vgl. BGH, NJW 1982, 2243 , Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdnr. 1444 ff.) zur Folge hat. Auch ist im Rahmen der Beurkundung nicht herausgestellt worden, dass die für einen Rückgriff gegenüber den Handwerkern maßgeblichen Gewährleistungsfristen nicht mit E ­ rstellung der Schlussrechnung beginnen, sondern mit der Abnahme ( § 634 a Abs. 2 BGB ). Wann die Abnahmen der einzelnen Gewerke erfolgt waren, ergibt sich aus den Listen der Handwerker nicht. Dass darin die Schlusszahlungen („SZ“) jeweils aufgeführt sind, ändert an der Bewertung nichts, weil die Schlusszahlungszeitpunkte allenfalls nahelegen, dass spätestens in der Schlusszahlung eine Abnahme zu sehen ist. Die Schlusszahlungen schließen aber nicht aus, dass eine – förmliche – Abnahme bereits zu einem früheren Zeitpunkt vorgelegen haben kann. Aus den – vom Gesetz abweichenden – vertraglichen Regelungen des Laufs der Gewährleistungsfristen könnte sich überdies objektiv eine potentielle Haftungsmilderung zuguns­ ten der am Bau beteiligt gewesenen Handwerker insofern ergeben, als die Zeitpunkte der Abnahme der Werkleistungen nach Erstellung der jeweiligen Schlussrechnung gelegen haben sollten. Dass die Kläger als Erwerber hierauf hingewiesen worden wären, ist ebenfalls nicht erkennbar, noch wird dies von der Beklagten behauptet. (2) Auch der schriftsätzliche Vortrag der Beklagten, wonach der beurkundende Notar wörtlich gesagt habe, dass Ansprüche gegen die Beklagte persönlich ausgeschlossen seien und sich die Kläger „direkt an die Handwerker wenden müssten, wenn innerhalb der Gewährleistungszeit Mängel am Gebäude auftreten“, genügt nicht den Anforderungen an eine umfassende Aufklärung über die rechtliche Tragweite der ins Auge gefassten Erklärung zum Haftungsausschluss. Denn diese Hinweise verdeutlichen nicht, welche vertraglichen Risiken und einschneidenden wirtschaftlichen Rechtsfolgen für die Kläger mit einer solchen Haftungsverlagerung verbunden sind. (3) Die zu gerichtlichem Protokoll des LG genommenen Ä ­ ußerungen der Parteien reichen ebenfalls nicht aus, die e ­ rforderliche notarielle Aufklärung anzunehmen. Den Angaben der Kläger vor dem LG zufolge soll der Notar gefragt haben, ob „man alles verstanden habe; einzelne Erklärungen über die Rechtsfolgen, insbesondere der in Rede s ­ tehenden Klausel (über die Gewährleistung) seien nicht e ­ rfolgt“. Dem hat die Beklagte konkret nicht widersprochen. Auf Nachfrage der Kläger nach den Vorteilen der beurkundeten Abtretung sei ihnen (wohl vom Notar) erläutert worden, dass – in dem Falle – eine fünfjährige Verjährungsfrist (gegenüber den Bauhandwerkern) bestehe, ansonsten nur eine Gewährleistungsfrist von drei Jahren (gegenüber der Beklagten) bestanden haben würde. Dieser – unwidersprochene – Hinweis war indes in der Sache rechtlich unzutreffend, weil auf das hier in Rede stehende Veräußerungsgeschäft nach der oben zitierten Rechtsprechung Werkvertragsrecht anwendbar war (und ist) und die Beklagte danach als Herstellerin des Veräußerungsobjekts als Bauwerk den Klägern als (Bestellern gleichzusetzenden) Erwerbern nach dem Gesetz 5 Jahre zu haften gehabt hätte ( § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB ). Die Beklagte selbst hat im Rahmen ihrer Anhörung vor dem LG nicht geschildert, welchen Inhalt die „Erläuterungen und Hinweise“ des beurkundenden Notars denn tatsächlich gehabt haben. Für sie war lediglich wichtig, dass sie aus der Haftung entlassen werden sollte und dies aufgrund der geregelten Abtretung „klar gewesen“ sei, da „dies ja gerade das Neue im Vergleich zum vorausgegangenen Vertragsentwurf gewesen“ sei. Damit ist aber nichts Konkretes gesagt zum Inhalt der Hinweise und Erläuterungen, die der Notar den Vertrags­ beteiligten erteilt haben soll bzw. erteilt hat. (…) Anmerkung: Ein Notar, der einen Kaufvertrag über ein Grundstück mit e ­ inem fertig gestellten oder nahezu fertig gestellten Neubau beurkundet, sollte sich bewusst sein, dass er sich bei der G ­ estaltung des ganzen oder teilweisen Haftungsausschlusses des Verkäufers für Sachmängel auf einem „verminten Terrain“ befindet. Vorab ist jedenfalls zu prüfen, ob es sich um einen Formularvertrag i. S. d. § 305 Abs. 1 BGB (insbesondere einen Bauträgervertrag), einen Verbrauchervertrag i. S. d. § 310 Abs. 4 BGB oder aber einen Individualvertrag handelt. Verkauft der Verwender oder Unternehmer mit einem Formular-/Verbrauchervertrag ein Grundstück mit Gebäude, gelten die Klauselverbote des § 309 Nr. 7 BGB (auch beim Verkauf eines Altbaus). Beim Verkauf eines Neubaus oder eines nach Umfang und Bedeutung einer Neuherstellung gleichkommenden s ­ anierten Altbaus gilt § 309 Nr. 8 BGB , so dass die werkvertraglichen Rechte und Ansprüche des Verbraucher-Käufers wegen Sachmängeln des Gebäudes weder ausgeschlossen noch eingeschränkt werden können. Die fünfjährige Verjährungsfrist kann nicht verkürzt werden. Das OLG Köln stellt fest, dass es sich bei der Gewährleis­ tungsregelung um eine Individualvereinbarung handelt. Es ist unstreitig, dass im Individualvertrag (Verkäufer und Käufer sind Verbraucher) die Haftung für Sachmängel eines Altbaus vollständig ausgeschlossen werden kann. Auch wenn der Verkäufer vertraglich Bauleistungen übernommen hat, kann in einem Individualvertrag über den Erwerb eines Altbaus wirksam die Sachmängelgewährleistung für Mängel der von der Modernisierung des erworbenen Objekts unberührt gebliebenen Altbausubstanz ausgeschlossen werden.1 Eine notarielle Belehrung über Umfang und Bedeutung des Gewährleistungsausschlusses ist nach diesem Urteil auch dann nicht Voraussetzung für die Wirksamkeit des Gewährleistungsausschlusses, wenn dieser in einer „formelhaften Klausel“ enthalten ist. Etwas anderes gilt insoweit beim Erwerb eines Neubaus. Nach der Rechtsprechung des BGH2 ist ein formelhafter Ausschluss der Gewährleistung für Sachmängel beim Erwerb neu errichteter Häuser oder Eigentumswohnungen auch in einem notariellen Individualvertrag gemäß § 242 BGB unwirksam, wenn die Freizeichnung nicht mit dem Erwerber unter ausführlicher Belehrung über die einschneidenden Rechtsfolgen eingehend erörtert worden ist. Diesen Ansprüchen genügt die vom Notar getroffene Regelung jedenfalls nicht, die allein die Abtretung der Gewährleis­ tungsansprüche gegen die ausführenden Handwerker an den Käufer beinhaltet. Nach der Feststellung des Gerichts war der Gewährleistungsausschluss zugunsten des Verkäufers von den Vertragsparteien gewollt. Zu Recht kritisiert das OLG Köln die Formulierung des Notars als schlampig (Zeitpunkt der Schlussrechnung und nicht der Abnahme als maßgeblich für 1  BGH, DNotZ 2006, 280 . 2  BGH, DNotZ 1988, 292 ; 1989, 299; 1990, 96; 2006, 280; 2007, 822. Rechtsprechung Bürgerliches Recht MittBayNot 6/2011 Bürgerliches Recht den Verjährungsbeginn, Abtretung der Ansprüche nur gegen die Handwerker und nicht auch gegen die sonstigen am Bau Beteiligten), vor allem das Fehlen des entscheidenden Satzes, dass Ansprüche wegen Baumängeln gegen den Verkäufer ausgeschlossen sind. Bei einem derart schweren Verstoß gegen die Formulierungs- und Belehrungspflicht des § 17 Abs. 1 B ­ eurkG muss sich der Notar nicht wundern, dass der Verkäufer, der zur Zahlung des geltend gemachten Vorschussbetrages verurteilt wurde, den Notar wegen Amtspflichtverletzung in Anspruch nehmen wird. Die Rechtsprechung zur Unwirksamkeit eines „formelhaften Gewährleistungsausschlusses“ für Sachmängel eines Neubaus in einem Individualvertrag ist ein wenig in Vergessenheit geraten, wohl auch deshalb, weil sie nicht überzeugt.3 Danach ist die vollständige Freizeichnung des Verkäufers grundsätzlich wirksam und, insbesondere wenn er den Neubau vom Bauträger erworben hat, auch sachgerecht (selbstverständlich gegen Abtretung der Sachmängelgewährleistungsansprüche gegen den Bauträger). Die Inhaltskontrolle von Individualverträgen nach § 242 BGB führt nur dann zur Unwirksamkeit des Haftungsausschlusses, wenn der Notar seine Amtspflicht e ­ iner transparenten, auch dem juristischen Laien verständ­ lichen Vertragsgestaltung und der ausführlichen Belehrung über die rechtliche Tragweite verletzt. Bedenklich ist, wenn der BGH4 dies damit rechtfertigt, dass „zum Schutz des Erwerbers hingenommen werden müsse, dass die unterbliebene Aufklärung und Belehrung durch den Notar zur Unwirksamkeit der Klausel führt, also dem Veräußerer zugerechnet wird, der sich freizeichnen will“. Damit wird dem Veräußerer das Risiko eines pflichtwidrigen Verhaltens des Notars aufgebürdet (mit für ihn erheblichen finanziellen Konsequenzen), auch wenn er diesen nicht beauftragt hat und die unzureichende Vertragsgestaltung und Belehrung nicht erkennen konnte. Bedenklich ist, dass diese Rechtsprechung dazu führt, dass die Verletzung der Belehrungspflicht die Unwirksamkeit der Klausel zur Folge hat, gleichsam die „formelhafte Klausel“ den Individualvertrag zum Formularvertrag werden lässt, obgleich der Veräußerer weder Verwender noch Unternehmer ist. Obwohl § 17 BeurkG eine Soll-Vorschrift ist, führt hier ihre Verletzung zur Unwirksamkeit der Klausel, die anderenfalls materiell wirksam wäre, ein der Systematik des BeurkG widersprechendes Ergebnis.5 Ich habe bis heute nicht verstanden, was eine „formelhafte“ Klausel in einem notariellen Vertrag ist.6 Wie muss etwa die Klausel „Die Rechte des Käufers gegen den Verkäufer wegen eines Sachmangels sind ausgeschlossen“, gefasst werden, damit ihr nicht der Makel der Formelhaftigkeit anhaftet? Am ehesten nachvollziehbar ist der Vorwurf der Formelhaftigkeit, wenn der Notar sein allgemeines Muster des Kaufvertrages über einen Altbau zugrunde legt, ohne den Besonderheiten des Verkaufs eines Neubaus überhaupt Rechnung zu tragen, also allein die vorgenannte Klausel aufnimmt, vor allem ohne Abtretung der dem Verkäufer zustehenden Gewährleistungsansprüche gegen den Bauträger bzw. die bauausführenden Firmen, den Architekten usw.7 3  Vgl. meine Kritik, DNotZ 1988, 296; 1990, 99 und die in den A ­ nmerkungen zitierte Literatur. 4  DNotZ 1998, 292 ; 1990, 96. 5  Winkler, BeurkG, § 17 Rdnr. 260 m. w. N. 6  Im entschiedenen Fall war sie sicherlich nicht formelhaft, sie war unvollständig und fehlerhaft. 7  Unverständlich ist daher das Urteil des OLG Saarbücken ( ZfIR 2011, 583 ), das eine Verpflichtung des Verkäufers zur Abtretung der ihm gegenüber Dritten zustehenden Gewährleistungsansprüche bei Ausschluss der eigenen Haftung für Sachmängel verneint. MittBayNot 6/2011 Warum genügt beim Verkauf eines Altbaus eine „formelhafte“ Klausel des Haftungsausschlusses, die ohne eingehende Erörterung über die einschneidenden Rechtsfolgen wirksam ist, nicht dagegen beim Neubau, bei dem der Käufer nicht erwarten kann, dass der Verkäufer eine eigene Sachmängelhaftung für den von ihm vom Bauträger erworbenen Neubau übernimmt? Den Haftungsausschluss selbst kann der Notar nicht klarer und unzweideutiger in der Niederschrift wiedergeben ( § 17 Abs. 1 BeurkG ) als mit der vorstehenden Formulierung, die auch ein „unerfahrener“ Käufer versteht.8 Den Notaren ist zu empfehlen, die Belehrung in der Urkunde zu dokumentieren, vor allem konkrete Aussagen über die abgetretenen G ­ ewährleistungsansprüche zu machen (Zeitpunkt der Abnahme, fünfjährige Verjährungsfrist, Zurverfügungstellung aller für die Geltendmachung erforderlichen Unterlagen, Versicherung des Verkäufers, dass ihm nichts bekannt ist, was der Durchsetzung der abgetretenen Ansprüche entgegen steht).9 Notar Prof. Dr. Günter Brambring, Köln 8  Winkler, BeurkG, § 17 Rdnr. 258 m. w. N. 9  Formulierungsbeispiel Brambring in Beck’sches Notar-Handbuch, Teil 1 Rdnr. 42. 3. WEG § 12 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1; GBO § 78 Abs. 2 Satz 1 (Verwalterwechsel zwischen Abgabe der Veräußerungs­ zustimmung und Grundbucheintragung) 1. als Inhalt des Sondereigentums vereinbart, dass Ist ein Wohnungseigentümer zur Veräußerung seines Wohnungseigentums der Zustimmung anderer Woh­ nungseigentümer oder eines Dritten (hier: des WEGVerwalters) bedarf, so stellt dies keine Verfügungs­ beschränkung als Ausnahme von § 137 Satz 1 BGB dar (so aber OLG Hamm, NJW-RR 2010, 1524 f.), sondern eine Beschränkung des Rechtsinhalts des Wohnungseigentums. 2. der schuldrechtliche Vertrag bereits geschlossen Ist worden, so ist die alsdann erklärte Zustimmung end­ gültig wirksam und nicht mehr widerruflich, sobald sie von dem im Zeitpunkt der Erklärung Zustim­ mungsberechtigten gegenüber den Vertragsparteien oder dem mit dem Vollzug beauftragten Notar erklärt worden ist; ob die Berechtigung des Zustimmenden noch im Zeitpunkt der Stellung des Umschreibungs­ antrages vorliegt oder bereits entfallen ist (hier: mit Blick auf das Ende der Verwalterbestellung), ist nicht von Belang. 3. Liegen die Voraussetzungen des § 78 Abs. 2 Satz 1 GBO vor, so ist die Rechtsbeschwerde gleichwohl nicht zuzulassen, wenn dieses Rechtsmittel (hier we­ gen fehlender Beschwerdeberechtigung) nicht in zu­ lässiger Weise eingelegt werden kann. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.5.2011, I-3 Wx 70/11 Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 22.11.2010 veräußerten die Beteiligten zu 1 den im hiesigen Beschlusseingang bezeichneten Grundbesitz an die Beteiligten zu 2. Im Bestandsverzeichnis des Grundbuches ist vermerkt, dass der Wohnungseigentümer zur Veräußerung des Wohnungs- und Teileigentums der Zustimmung des Verwalters bedarf. Am 25.11.2010 wurde unter anderem eine Auflassungsvormerkung zugunsten der Beteiligten zu 2 im Grundbuch eingetragen. Am 7.12.2010 stimmte der Verwalter des Objektes der Veräußerung „ohne jede Einschränkung“ in notariell beglaubigter Form zu. Aus dem Verwalternachweis – einer notariell beglaubigten Niederschrift Art: Entscheidung, Urteil Gericht: OLG Köln Erscheinungsdatum: 22.02.2011 Aktenzeichen: 11 U 70/10 Rechtsgebiete: Bauträgervertrag und Werkvertrag Erschienen in: DNotI-Report 2011, 128-129 MittBayNot 2011, 480-483 DNotZ 2012, 126-132 Normen in Titel: BGB §§ 634a Abs. 1 Nr. 2, 637 Abs. 3