1 AR 22/11 (Zust)

Leitsatz: Einer Zuständigkeitsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO steht nicht entgegen, dass die Klage bereits rechtshängig ist und zumindest von einer Beklagten die örtliche Zuständigkeit des Gerichts bereits gerügt wurde.(Rn.23) Das Amtsgericht Passau wird als das (vorläufig) örtlich zuständige Gericht bestimmt, mit der Maßgabe, dass es an einer erneuten Überprüfung seiner Zuständigkeit aufgrund neuen Sachvortrages nach Rechtshängigkeit nicht gehindert ist. I. Die Parteien schlossen mit Daten vom 30.9./2.10.2008 einen Softwarepflege- und Wartungsvertrag. Als Sitz der Beklagten wird genannt: K. straße 66 ... Mannheim Unter VII des Vertrages (Gerichtsstand und Erfüllungsort) heißt es: Gerichtsstand und Erfüllungsort für alle Verbindlichkeiten aus diesem Vertrag ist ausschließlich der Sitz des Vertragsgebers (= gemeint Klägerin). Die Klägerin beantragte gegen die Beklagte über die streitgegenständliche Forderung (gemäß den Rechnungen vom 6.10.2008 [Bl. 22] und 26.9.2008 [Bl. 23]) einen Mahnbescheid. Als Sitz der Beklagten wird dort ebenfalls die Adresse in Mannheim angegeben. Hinsichtlich des Prozessgerichtes heißt es: Amtsgericht Passau - Zivilabteilung - 39218 Schönebeck Unter der Adresse in Mannheim konnte der Mahnbescheid nicht zugestellt werden. Eine Zustellung erfolgte unter der Adresse: G. Weg 5a ... Schönebeck Nach Einlegung des Widerspruchs (Bl. 9) gab das Mahngericht die Sache an das AG Schönebeck ab, wo die Akten am 26.5.2011 eingingen. Mit Schriftsatz vom 14.6.2011 hat die Klägerin ihren Anspruch begründet und zugleich die Abgabe an das AG Passau beantragt. Die Anspruchsbegründung (mit Terminsladung) wurde unter der Adresse in Schönebeck an P. W. als Geschäftsführer der R. GmbH zugestellt. Mit Schreiben vom 25.7.2011 erklärte P. W., dass - er nicht Geschäftsführer der Beklagten sei - ein Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten vom AG Mannheim mangels Masse abgelehnt worden sei - die Beklagte im Handelsregister des AG Mannheim wegen Vermögenslosigkeit gelöscht worden sei. Mit Beschluss vom 27.7.2011 hat das AG Schönebeck die Sache an das AG Passau verwiesen. Das AG Passau hat mit Beschluss vom 4.8.2011 tenoriert: Das Verfahren wird nicht übernommen. Der Vorgang wurde an das AG Schönebeck zurückgesandt und von dort unter Hinweis auf § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO analog vorgelegt. II. Zwar ist mit dem AG Passau davon auszugehen, dass bislang jedenfalls nicht feststeht, dass Rechtshängigkeit eingetreten ist. Insbesondere kann dies im Hinblick auf den Inhalt des Schreibens von P. W. nicht angenommen werden. Grundsätzlich setzt die Anwendbarkeit von § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO den Eintritt der Rechtshängigkeit voraus. Zur Vermeidung langwieriger Streitigkeiten zwischen Gerichten über ihre Zuständigkeit kommt aber eine (vorläufige) Gerichtsstandsbestimmung in Betracht, unter dem Vorbehalt erneuter Überprüfung durch das Gericht, an das verwiesen wurde, nach Rechtshängigkeit der Klage (BGH Beschluss vom 2.12.1982 - 1 ARZ 586/82 - [z.B. MDR 1983, 160]; hier: zitiert nach juris). Im Rahmen der Zuständigkeitsbestimmung muss der Senat nicht entscheiden, ob die Beklagte im Hinblick auf die behauptete Löschung im Handelsregister wegen Vermögenslosigkeit überhaupt noch parteifähig ist (dazu: Zöller/Vollkommer ZPO, 28. Aufl., § 50, Rn. 4 b m.w.N.). Festzustellen ist weiter, dass der Beschluss des AG Schönebeck keine Bindungswirkung entfalten kann, weil ein Beschluss nach § 281 ZPO ebenfalls den Eintritt der Rechtshängigkeit voraussetzt. Vor Eintritt der Rechtshängigkeit kommt auf Antrag des Klägers (wie auch beantragt) nicht die förmliche Verweisung, sondern nur die formlose Abgabe ohne Bindungswirkung in Betracht (Zöller/Greger a.a.O., § 281, Rn. 7). Es kommen mehrere denkbare Gerichtsstände in Betracht. Eine Bindungswirkung im Sinne von § 35 ZPO ist bislang nicht eingetreten. Zwar wird eine Wahl grundsätzlich mit der Angabe des Prozessgerichtes im Mahnbescheidsantrag getroffen. Dies kann vorliegend aber nicht angenommen werden, weil die entsprechende Angabe widersprüchlich ist und sowohl auf das AG Passau als auch auf das AG Schönebeck verweist. Die Wahl in Sinne von § 35 ZPO muss indes eindeutig sein. Der streitgegenständliche Vertrag ist als freier Dienstvertrag einzuordnen, für den es keinen gemeinsamen Erfüllungsort gemäß § 29 ZPO für alle Verbindlichkeiten gibt. Zahlungsverpflichtungen sind grundsätzlich am Sitz des Zahlungspflichtigen zu erfüllen, bezogen auf den Zeitpunkt der Begründung des Vertragsverhältnisses (BGH Urteil vom 16.10.2009 - III ZR 252/07 - [z.B. MDR 2009, 100]; hier: zitiert nach juris). Zuständig wäre in diesem Fall das AG Mannheim. Der allgemeine Gerichtsstand ist jedenfalls dann, wenn im Mahnbescheidsantrag keine verbindliche Wahl getroffen wurde, an den Gegebenheiten bei Eingang der Akten beim Prozessgericht zu prüfen (Senat 1 AR 17/11 m.w.N.). Insoweit kann bislang nicht festgestellt werden, ob der allgemeine Gerichtsstand beim AG Schönebeck begründet sein könnte. Dazu müssten wenigstens die Angaben aus dem Schreiben von P. W. verifiziert werden. Letztlich kommt als Gerichtsstand - und dies würde anderen gesetzlichen Gerichtständen vorgehen - im Hinblick auf die Gerichtsstandsvereinbarung unter VII. des streitgegenständlichen Vertrages eine Zuständigkeit des AG Passau in Betracht. Vor diesem Hintergrund ist es gerechtfertigt, dieses Gericht vorläufig als zuständig zu bestimmen, um die Feststellungen zu treffen, die eine endgültige Bestimmung des Gerichtsstandes zulassen, wobei weiter zu berücksichtigen ist, dass die Klägerin Abgabe an das AG Passau beantragt hat.