1 U 2/18

Leitsatz: § 70 Abs. 1 GO LSA, wonach Verpflichtungsgeschäfte der Gemeinde vom Bürgermeister unterzeichnet und mit Dienstsiegel versehen sein müssen, enthält keine Formvorschrift, sondern regelt die Vertretungsmacht, sodass die Genehmigung durch den Gemeinderat möglich ist.(Rn.22) Die Berufung der Beklagten gegen das am 08.12.2017 verkündete Urteil des Einzelrichters der 2. Zivilkammer des Landgerichts Dessau-Roßlau, Aktenzeichen 2 O 257/17, wird zurückgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. und beschlossen: Der Streitwert wird auf 20.134,80 EUR festgesetzt. I. Die Klägerin, Rechtsnachfolgerin der Gemeinde G., nimmt die Beklagte auf Rückzahlung der für den Zeitraum Januar 2013 bis Juni 2015 vereinnahmten Vergütung für die technische Verwaltung des Wohnungsbestandes in G. in Höhe von monatlich brutto 671,16 EUR in Anspruch. Die Gemeinde G. und die Beklagte schlossen am 17.02.2004 (Anlage K 1, Bl. 26 d. A.) einen Hausverwaltervertrag, der unter § 4 Nr. 4 zur Abgeltung der Kosten für die technische Verwaltung eine Vergütung in der o. g. Höhe vorsah und unter § 4 Nr. 2 die Beklagte berechtigte, diese Vergütung vom Hauskonto abzubuchen, sofern die Gemeinde nicht widersprach. Nachdem die Kommunalaufsicht die Vergütung für die technische Verwaltung beanstandet hatte, verhandelten die Gemeinde G. und die Beklagte eine Neufassung des Hausverwaltervertrages zum 01.01.2007 (Anlage K 2, Bl. 30 d. A.). Dort war in § 7 die Verwaltervergütung vereinbart, eine pauschale Vergütung für die technische Verwaltung jedoch nicht mehr vorgesehen. Der Geschäftsführer der Beklagten unterzeichnete diesen von der Klägerin vorgelegten Vertrag am 24.07.2006 und übersandte ihn an die Gemeinde, wo er am 07.08.2006 vom damaligen Bürgermeister der Gemeinde G. unterzeichnet wurde. Anders als der Vertrag vom 17.02.2004 trägt dieser Vertrag jedoch weder die Amtsbezeichnung des Bürgermeisters noch ein Dienstsiegel. Die Neufassung des Hausverwaltervertrages wurde am 12.10.2006 vom Gemeinderat G. beschlossen (Anlage K 42, Bl. 126 d. A.). Im Wirtschaftsplan für das Jahr 2010 erläuterte die Beklagte die Kosten für die Hausverwaltung unter Bezugnahme auf den seit 01.01.2007 geltenden Vertrag (Anlage K 45, Bl. 129ff. d. A.). Gleichwohl vereinnahmte die Beklagte die ursprünglich vereinbarte pauschale Vergütung für die technische Verwaltung weiter, so auch für den hier im Streit stehenden Zeitraum in Höhe von insgesamt 20.134,80 EUR. Mit Schreiben vom 14.04.2015 (Anlage K 4, Bl. 35 d. A.) mahnte die Klägerin die Beklagte aufgrund von Umständen, die nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits sind, ab und übermittelte erstmals eine Kopie der Neufassung des Vertrages. Das Rückzahlungsbegehren der Klägerin vom 04.06.2015 für die Monate Januar bis März 2015 in Höhe von 2.013,48 EUR brutto (Anlage K 6, Bl. 38 d. A.) bis zum 30.06.2015 wies die Beklagte mit Schreiben vom 09.06.2015 (Anlage K 7, Bl 40 d. A.) zurück. Die Klägerin forderte die Beklagte mit Schreiben vom 20.10.2015 erfolglos zur Rückzahlung der Vergütung für die technische Verwaltung für die Monate April bis Juni 2015 in Höhe von 2.013,48 EUR brutto (Anlage K 8, Bl. 42 d. A.) bis zum 15.11.2015 auf. Auch das weitere Rückforderungsschreiben der Klägerin vom 07.11.2016 für die Jahre 2013 und 2014 in Höhe von 16.107,84 EUR brutto (Anlage K 9, Bl. 44 d. A.) bis zum 21.11.2016 wies die Beklagte mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 24.11.2016 (Anlage K 10, Bl. 45f. d. A.) zurück. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, aufgrund der wirksam vereinbarten Neufassung des Verwaltervertrages fehle ein Rechtsgrund für die Vereinnahmung der Vergütung. Das Dienstsiegel sei auf dem zivilrechtlichen Vertrag nicht erforderlich gewesen. Die Rücksendung des unterzeichneten Vertrages durch die Klägerin sei nicht erforderlich gewesen, dies folge auch aus § 362 HGB. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, es handele sich lediglich um einen Vertragsentwurf, welcher der Kommunalaufsichtsbehörde übermittelt worden sei. Die Klägerin habe - insoweit unstreitig - die Abrechnungen (Anlagen K 11 bis K 36, Bl. 47 bis 72 d. A.) nie moniert, so dass jedenfalls konkludent der ursprüngliche Vertrag fortbestanden habe. Das Rückforderungsbegehren sei daher auch treuwidrig; etwaige Ansprüche seien verwirkt, weil die Beklagte nicht mehr damit rechnen musste, nachdem die Klägerin die Rechnungen akzeptiert hatte. Schließlich seien die Leistungen für die technische Verwaltung erbracht worden, was ebenfalls einen Rückzahlungsanspruch ausschließe. Wegen der in erster Instanz gestellten Anträge wird auf S. 1 und 3 des am 08.12.2017 verkündeten Urteils (Bl. 161 und 163 d. A.) Bezug genommen. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Rückzahlung der Verwaltervergütung nebst Zinsen sowie zur Erstattung von Mahnkosten in Höhe von 45,00 EUR verurteilt. Es hat ausgeführt, dass die Beklagte die Verwaltervergütung gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 BGB ohne Rechtsgrund erlangt habe, denn seit der Neufassung des Vertrages zum 01.01.2007 habe sie keinen Anspruch darauf gehabt. Die Parteien hätten sich über alle wesentlichen Vertragsbestandteile geeinigt. Das unterzeichnete Angebot der Beklagten habe die Klägerin durch Unterzeichnung des Bürgermeisters angenommen. Zwar sei die nicht mit Dienstsiegel und Amtsbezeichnung versehene Annahmeerklärung des Bürgermeisters, bei der es sich nicht um ein Geschäft der laufenden Verwaltung gehandelt habe, schwebend unwirksam gewesen. Es sei jedoch gemäß § 177 BGB genehmigungsfähig. Mit der Beschlussfassung durch den Gemeinderat sei die Annahmeerklärung genehmigt und damit wirksam geworden. Die Ansprüche der Klägerin seien nicht verwirkt. Für die Jahre 2013 bis 2015 sei bereits das sogenannte Zeitmoment ausgesprochen zweifelhaft. Es fehle jedenfalls am Umstandsmoment, denn die Beklagte habe nicht vorgetragen, dass sie im Vertrauen auf den Fortbestand des zunächst abgeschlossenen Vertrages Vermögensdispositionen getroffen habe, die ihr nun die Rückzahlung unmöglich machten. Aufgrund des gemäß § 818 Abs. 3 BGB möglichen Einwandes der Entreicherung komme Verwirkung im Anwendungsbereich der §§ 812, 818 BGB nur ausnahmsweise in Betracht. Dagegen hat sich die Beklagte mit dem Rechtsmittel der Berufung gewandt. Sie begehrt weiterhin die Abweisung der Klage. Das Landgericht habe lediglich geprüft, ob der Vertrag zum 01.01.2007 abgeschlossen worden sei, jedoch nicht, ob der Vertrag der Beklagten zur Verfügung gestellt wurde und sich die Parteien daran halten wollten. Zu der Frage, ob der Vertrag zwischen den Parteien Geltung entfalten sollte, sei bereits in erster Instanz die Vernehmung des damaligen Bürgermeisters als Zeugen angeboten worden. Das Landgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass in den Wirtschaftsplänen der Beklagten für die Jahre 2011 bis 2016 jeweils die pauschale Verwaltervergütung eingestellt worden sei. Hinsichtlich der Rückforderung der Verwaltervergütung für das Jahr 2013 erhebt die Beklagte unter Hinweis auf § 10 des Vertrages die Einrede der Verjährung. Wegen des weiteren Berufungsvorbringens wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 02.03.2018 (Bl. 101ff. d. A.) Bezug genommen. Die Beklagte beantragt, das am 08.12.2017 verkündete Urteil des Landgerichts Dessau-Roßlau abzuändern und die Klage abzuweisen, hilfsweise die Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht Dessau-Roßlau. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung vom 11.04.2018 (Bl. 148ff. d. A.) verwiesen. II. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg, denn das Landgericht hat die Beklagte zu Recht und mit zutreffender Begründung zur Rückzahlung der ohne Rechtsgrund vereinnahmten Verwaltervergütung verurteilt. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine andere Entscheidung. Nach der Neufassung des Hausverwaltervertrages bestand kein Rechtsgrund für die Vereinnahmung der Vergütung für die technische Verwaltung. Eine Vertragsänderung bedarf entsprechender übereinstimmender Willenserklärungen der vertragsschließenden Parteien. In erster Instanz unstreitig und von der Berufung auch nicht angegriffen, hatten die Gemeinde G. und die Beklagte im Jahr 2006 eine Neufassung des Vertrages zum 01.01.2007 verhandelt. Der Geschäftsführer der Beklagten unterzeichnete den von der Gemeinde vorgelegten Vertragstext am 24.07.2006 und sandte ihn unterschrieben an die Gemeinde zurück, wo er vom Bürgermeister ebenfalls unterschrieben wurde. Aufgrund der übereinstimmenden Willenserklärungen der Beklagten und der Klägerin war der Vertrag zum 01.01.2007 damit geschlossen. Zwar bedürfen gemäß § 70 Abs. 1 GO LSA (in der Fassung vom 31.12.2005 bis 30.06.2014) Erklärungen, durch welche die Gemeinde verpflichtet werden soll, der Schriftform. Sie sind, wenn sie nicht gerichtlich oder notariell beurkundet werden, nur rechtsverbindlich, wenn sie handschriftlich vom Bürgermeister unterzeichnet und mit dem Dienstsiegel versehen sind. Ausgenommen sind nach Abs. 4 lediglich Geschäfte der laufenden Verwaltung. Um ein solches Geschäft handelte es sich hier nicht. Geschäfte der laufenden Verwaltung sind solche, die als Alltagsgeschäfte ihrer Natur nach in mehr oder weniger regelmäßiger Wiederkehr vorkommen (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 25.06.2013, Aktenzeichen 11 U 94/12, Rn. 39, zitiert nach juris, für die entsprechende Vorschrift in § 71 HGO) und zugleich nach Größe, Umfang der Verwaltungstätigkeit und Finanzkraft der Gemeinde von sachlich weniger erheblicher Bedeutung sind (BGH, Urteil vom 16.11.1978, Aktenzeichen III ZR 81/77, Rn. 25, zitiert nach juris.) Die kleine Gemeinde G. mit seinerzeit um die 1.000 Einwohner hatte den ursprünglichen Vertrag über die Verwaltung des gemeindeeigenen Wohnungsbestandes im Jahr 2004 abgeschlossen, die Neufassung im Jahr 2006. Dies und die Tatsache, dass sich die Kommunalaufsicht mit dem ursprünglichen Vertrag befasst hatte, schließen eine Einordnung als Geschäft der laufenden Verwaltung aus. Der Verstoß gegen § 70 Abs. 1 GO LSA führt jedoch nicht zur Nichtigkeit der Neufassung des Verwaltervertrages wegen Formmangels gemäß § 125 BGB. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass landesrechtliche Vorschriften über die Schriftform, die Beifügung des Dienstsiegels und die Art der Unterzeichnung hinsichtlich privatrechtlicher Willenserklärungen nicht als bürgerlich-rechtliche Vorschriften über die Form von Rechtsgeschäften aufgefasst werden können, weil sich die landesrechtliche Kompetenz, soweit es privatrechtliche Willenserklärungen juristischer Personen des öffentlichen Rechts betrifft, auf die Regelung der Vertretungsmacht ihrer Organe beschränkt (BGH, Urteil vom 28.09.1966, Aktenzeichen Ib ZR 141/64, Rn. 24; BGH, Beschluss vom 24.02.1997, Aktenzeichen II ZR 9/96, Rn. 8; OLG Frankfurt, a.a.O. , Rn. 42; jeweils zitiert nach juris.) Vielmehr war die Neufassung schwebend unwirksam; der Vertragsschluss konnte gemäß § 177 BGB durch die Beschlussfassung des Gemeinderates genehmigt werden (vgl. BGH, Urteil vom 18.07.2001, Aktenzeichen XII ZR 183/98, Rn. 9, zitiert nach juris.) Die Wirksamkeit des Vertragsschlusses hängt nicht davon ab, dass der vom Bürgermeister unterzeichnete Vertrag der Beklagten zur Verfügung gestellt wurde. Der Vertrag kam gemäß § 151 S. 1 BGB zustande, ohne dass die Gemeinde die Annahme gegenüber der Beklagten erklären musste. Die Parteien hatten bereits eine Neufassung des Vertrages verhandelt. Als die Klägerin den aufgrund der Verhandlungen erstellten Entwurf an die Beklagte zur Unterzeichnung übersandte, war ihr Wille zum Vertragsschluss für die Beklagte unzweifelhaft erkennbar. Aufgrund dieser Umstände war es nicht erforderlich, dass die Klägerin die Beklagte durch Übersendung einer Kopie des auch vom Bürgermeister unterzeichneten Vertragstextes über die Annahme und damit über den Vertragsschluss unterrichtete. Die beantragte Vernehmung des ehemaligen Bürgermeisters zu der Rechtsfrage, ob der Vertrag Geltung haben sollte, kommt nicht in Betracht. Die Beklagte hatte dies bereits in erster Instanz beantragt, weil sie aufgrund des nicht auf der Vertragsurkunde vorhandenen Dienstsiegels - unzutreffend - von der Unwirksamkeit der Vereinbarung ausgeht. Die rechtliche Einordnung dieses Sachverhalts hängt jedoch nicht davon ab, ob sie vom ehemaligen Bürgermeister ebenso vorgenommen wurde. Zum anderen trägt die Beklagte auch weiterhin nicht vor, dass die auf die Neufassung des Vertrages gerichteten Willenserklärungen mit gegenseitigem Einverständnis nur zum Schein abgegeben worden seien, so dass ein Scheingeschäft gemäß § 117 Abs. 1 BGB vorliegt. Die Unwirksamkeit der Neufassung des Vertrages folgt nicht daraus, dass die Parteien sich nicht umfassend daran hielten. Zwar weist die Berufung zutreffend darauf hin, dass in den Wirtschaftsplänen für die Jahre 2011 bis 2016 weiterhin die Vergütung für die technische Verwaltung enthalten war. Dies widersprach der ausdrücklich vereinbarten Neufassung des Vertrages. Jedoch wurde die Neufassung des Vertrages jedenfalls in den Erläuterungen im Wirtschaftsplan für das Jahr 2010 genannt. In einem weiteren Schreiben vom 04.01.2008 (Anlage K 44, Bl. 151 d. A.) nahm die Beklagte ebenfalls auf den Vertrag vom 01.01.2007 Bezug. In der Berufung macht die Beklagte den Einwand der Verwirkung nicht mehr geltend. Das Landgericht hat Verwirkung mit zutreffenden Erwägungen, auf die zur Vermeidung von entbehrlichen Wiederholungen Bezug genommen wird, nicht angenommen. Soweit die Beklagte erstmals in der Berufungsbegründung bezüglich der Vergütung für 2013 die Einrede der Verjährung erhebt, handelt es sich zwar im Wortsinn um ein neues Verteidigungsmittel i. S. v. § 531 Abs. 2 ZPO, für dessen Zulassung keine Gründe vorgebracht oder erkennbar sind. Jedoch sind die zugrunde liegenden Tatsachen unstreitig, so dass die Verjährungseinrede nach dem Sinn und Zweck der §§ 529, 531 ZPO unabhängig von den besonderen Voraussetzungen in § 531 Abs. 2 ZPO zulässig ist (vgl. BGH, Urteil vom 19.01.2006, Aktenzeichen III ZR 105/05, Rn. 6, zitiert nach juris.) Die Beklagte ist zur Leistungsverweigerung gemäß § 214 Abs. 1 BGB jedoch nicht berechtigt, denn der Rückforderungsanspruch der Klägerin für die Vergütung für 2013 ist nicht verjährt. Die Verjährungsfrist von drei Jahren, die sich sowohl aus der Neufassung des Vertrages als auch unmittelbar aus § 195 BGB ergibt, begann gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres 2013 und endete daher am 31.12.2016. Sie wurde gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB durch die Zustellung des Mahnbescheides am 30.12.2016 gehemmt. Nach dem Eingang des Widerspruchs der Beklagten am 02.01.2017 geriet das Mahnverfahren in Stillstand, so dass die Hemmung sechs Monate danach endete, § 204 Abs. 2 S. 1, 2 BGB. Die Anspruchsbegründung wurde der Beklagten bereits am 21.06.2017 und damit vor dem Ablauf der Verjährungsfrist zugestellt. Gegen die Nebenforderungen wendet sich die Berufung nicht. Sie sind gemäß §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB begründet. Nach alledem war die Berufung zurückzuweisen. III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1, 2 ZPO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 48 Abs. 1 S. 1 GKG und § 3 ZPO. Die Revision lässt der Senat nicht zu, denn die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Sache wirft keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung auf und weder die Fortbildung des Rechts noch die Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Haberland Schubert-Wulfmeyer Löbel