1 U 54/22

Leitsatz: 1. Verfahren in Arzthaftungssachen stellen in der Regel besondere Anforderungen an die Tatsachenermittlung und -feststellung und sind häufig auch in rechtlicher Hinsicht schwierig, so dass die Voraussetzungen einer Übertragung der Sache auf den Einzelrichter nur selten vorliegen. (Rn.27) 2. Auch wenn es sich bei einer Wirbelsäulenoperation bei der Orthopädie/Unfallchirurgie und der Neurochirurgie um benachbarte Fachgebiete handelt, liegt ein Ermessensfehler vor, wenn ein Sachverständiger aus dem Fachgebiet der Neurochirurgie ausgewählt wird, obwohl die Wirbelsäulen-Operation durch Orthopäden/Unfallchirurgen erfolgt, so dass das Gericht gehalten ist, für die Ermittlung des orthopädischen/unfallchirurgischen Facharztstandards zu sorgen. (Rn.34) 3. Wenn bei der Anhörung des medizinischen Sachverständigen Behandlungsfehler thematisiert werden, die nicht in das Fachgebiet des Sachverständigen fallen, so dass dieser hierzu keine Feststellungen treffen kann, ist das Gericht anschließend verpflichtet, dem von Amts wegen nachzugehen. (Rn.41) 4. Bei einem behaupteten Hygieneverstoß entziehen sich sowohl die Existenz möglicher Infektionsquellen als auch die Maßnahmen, welche die Behandlungsseite zur Einhaltung der Hygienebestimmungen und zur Infektionsprävention unternommen hat, in der Regel der Kenntnis des Patienten, während die Behandlungsseite ohne weiteres über die entsprechenden Informationen verfügt. Voraussetzung für das Auslösen der sekundären Darlegungslast der Behandlungsseite ist nicht, dass der Patient konkrete Anhaltspunkte für eine Hygieneverstoß vorträgt. Vielmehr genügt, wenn er Vortrag hält, der die Vermutung eines Hygienefehlers der Behandlungsseite aufgrund der Folgen für ihn gestattet. (Rn.42) 5. lm Falle einer relativen Indikation ist der Behandelnde verpflichtet, über die weiteren Therapiemöglichkeiten und deren Reihenfolge aus medizinischer Sicht aufzuklären und dabei das eingetauschte Risiko gegenüber den Folgen einer Nichtbehandlung deutlich zu machen, was nach einem ausführlichen Aufklärungsgespräch verlangt, in dem bei hohem Misserfolgsrisiko und zweifelhafter Indikation auch über das Misserfolgsrisiko aufzuklären ist. (Rn.45) Auf die Berufung des Klägers wird das am 11. März 2022 verkündete Urteil des Einzelrichters der 6. Zivilkammer des Landgerichts Halle mit Ausnahme der über den Anspruch auf Zahlung von 1.753,76 EUR nebst Rechtshängigkeitszinsen ergangenen Entscheidung unter Einschluss des zugrunde liegenden Verfahrens teilweise aufgehoben und im Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Berufung, an das Landgericht Halle zurückverwiesen. Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden nicht erhoben. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. und beschlossen: Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird auf die Gebührenstufe bis 155.000,00 EUR festgesetzt. I. Der Kläger verlangt von der Beklagten für seine nach Erstvorstellung vom 24. August 2016 begonnene Wirbelsäulenbehandlung, in deren Verlauf er von den Orthopäden/Unfallchirurgen der Beklagten sechsmal operiert wurde, Schadensersatz, weil er ohne wirksame Einwilligung fehlerhaft behandelt worden sei. Nach einer ersten Rückenoperation im Jahr 2009 (HWK 3/4 u. 4/5) in der ... und einer Vorstellung im ... am 8. August 2016 (vgl. hierzu Arztbrief der Abteilung für operative Orthopädie vom 11. August 2016 = Anlage K5 - Bd. I Bl. 20-21 d.A.), stellte sich der Kläger am 24. August 2016 in der Ambulanz der Beklagten mit Rückenbeschwerden und einem auffälligen Gangbild vor. Die Ärzte der Beklagten bejahten die Notwendigkeit operativer Intervention in mehreren Abschnitten der Wirbelsäule. Nach weiterführender Diagnostik fand die erste Operation zur Dekompression und Stabilisierung der Halswirbelsäule am 9. November 2016 (C5/6) statt (Operationsbericht = Anlage K3 – Bd. I Bl. 22-23 d.A.). Es folgte während des gleichen Krankenhausaufenthaltes die zweite Operation im Bereich der Brust- und Lendenwirbelsäule (Dekompression und Stabilisierung Th12/L1) vom 21. November 2016 (Operationsbericht = Anlage K4 - Bd. I Bl. 24-25 d.A.). Am 12. Juni 2017 unterzog sich der Kläger der dritten Operation zur Dekompression und Stabilisierung im Bereich der Lendenwirbel L2/3, L3/4 und L4/5 (Operationsbericht = Anlage K5 – Bd. I Bl. 26-27 d.A.). Nach dieser Operation verspürte der Kläger weiterhin Schmerzen und klagte über Missempfindungen, sodass sich die Ärzte zur am 22. Juni 2017 durchgeführten vierten Operation (erste Revisions-OP, Operationsbericht = Anlage K6 - Bd. I Bl. 28-29 d.A.) entschlossen. Ein Abstrich wies den Erreger Staphylococcus aureus nach. Am 27. Juni 2017 folgte die fünfte Operation (zweite Revisions-OP/Wundrevision, Operationsbericht = Anlage K7 - Bd. I Bl. 30-31 d.A.). Der Kläger wurde am 26. oder 27. Juli 2017 unter Vereinbarung eines ambulanten Kontrolltermins aus der stationären Behandlung der Beklagten entlassen (vgl. den Ärztlichen Bericht an den Hausarzt vom 27. Juli 2017 = Anlage K19 - Bd. II Bl. 217-221 d.A.). Vom 7. bis 11. August 2017 befand sich der Kläger mit dem Verdacht auf eine persistierende Infektion im Bereich der Lendenwirbelsäule in der stationären Behandlung des ... (vgl. Arztbrief = Anlage K13 - Bd. II Bl. 10-11 d.A.), von wo aus er zur Beklagten verlegt wurde. Im Hause der Beklagten fand am 16. August 2017 die sechste Operation (dritte Revisions-OP, Operationsbericht = Anlage K8 - Bd. I Bl. 32-33 d.A.) statt. Der Kläger hat behauptet, die Operationen seien auf Grund unzureichender Selbstbestimmungsaufklärung ohne wirksame Einwilligung und ohne medizinische Indikation in Unterschreitung des geschuldeten Facharztstandards durchgeführt worden. Die durchgemachte Infektion sei anlässlich der Operationen vom 12. und 22. Juni 2017 durch mangelhafte Hygiene (mit-) verursacht worden. Daran habe sich eine ungenügende antibiotische Therapie der Infektion angeschlossen, indem die Ärzte (grob fehlerhaft) nicht dafür Sorge getragen hätten, dass der Kläger auch nach seiner Entlassung - über den 28. Juli 2017 hinaus - standardgemäß für weitere Wochen antibiotisch behandelt worden sei. Diese Fehler hätten beim Kläger zu dauerhaften Schäden an der Wirbelsäule und Nerven geführt. Ihm gehe es schlechter als zu Beginn der Behandlung. Seine Bewegungsfähigkeit sei mit all den damit verbundenen Nachteilen erheblich eingeschränkt worden. Wäre der Kläger ordnungsgemäß über Behandlungsalternativen und die geringen Aussichten auf Verbesserung seiner Situation aufgeklärt worden, hätte er sich nicht auf die Eingriffe eingelassen und sich zunächst an weitere Fachärzte gewandt. Die Beklagte hat behauptet, den Kläger ausreichend aufgeklärt zu haben. Zumindest hätte ein verständiger und regelgerecht aufgeklärter Patient in der Situation des Klägers in die Operationen eingewilligt. Behandlungsfehler seien den Ärzten nicht unterlaufen. Dem Kläger sei die Fortsetzung der Antibiotikatherapie nach seiner Entlassung aus der stationären Behandlung ausdrücklich empfohlen worden (Bd. II Bl. 142 d.A.). Die Therapie der Infektion habe dem medizinischen Standard entsprochen. Das Landgericht hat nach Anhörung der Parteien (Bd. I Bl. 42, 69 d.A.) den Rechtsstreit mit Beschluss vom 8. November 2019 dem Einzelrichter zur Entscheidung übertragen (Bd. I Bl. 111-112 d.A.), ein Gutachten des Facharztes für Neurochirurgie PD Dr. med. ... eingeholt und zu den Aufklärungsgesprächen Zeugen vernommen. Der Einzelrichter hat anschließend mit Urteil vom 11. März 2022, auf dessen tatsächliche Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen. Im Ergebnis der Beweisaufnahme sei der Kläger nicht fehlerhaft behandelt worden (Gutachten des Sachverständigen .... Ihre Pflicht zur Aufklärung des Klägers hätten die Ärzte der Beklagten erfüllt, was sich aus den Bekundungen der Zeugen ... (Aufklärung für die Operationen vom 9. November 2016, 12. Juni 2017 und 16. August 2017), ... (Operation vom 21. November 2016) und ... (Operationen vom 22. und 27. Juni 2017) ergebe. Zudem sei von einer hypothetischen Einwilligung des Klägers auszugehen, da nach den Feststellungen des Sachverständigen keine sinnvolle bzw. überlegene konservative Alternative zu den durchgeführten Wirbelsäulenoperationen bestanden habe. Unter Abwägung der bis zu den Operationen erfolglos durchgeführten Maßnahmen mit Progression der Beschwerden, der Indikation, der Aussicht und den Risiken der durchgeführten Operationen sei nach dem überzeugenden schriftlichen Gutachten aus ärztlicher Sicht davon auszugehen, dass ein Patient wie der Kläger in die Eingriffe eingewilligt hätte. Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Seiner Ansicht nach habe das Landgericht, das nicht durch den Einzelrichter habe entscheiden dürfen, trotz fehlender Entscheidungsreife ein Endurteil erlassen und dabei wesentliches Vorbringen des Klägers außer Acht gelassen. Der Kläger habe schlüssig zu weiteren Behandlungsfehlern der Beklagten vorgetragen (Größe der in der OP vom 22. Juni 2017 verwendeten Schrauben, Hygienemängel, Infektionstherapie), ohne dass dies vom Landgericht berücksichtigt worden sei. Das gelte vor allem für das Vorbringen im Schriftsatz vom 4. Februar 2022. Zudem sei dargelegt worden, dass das eingeholte neurochirurgische Gutachten ungenügend sei. Die Indikation des operativen Vorgehens sei gerade vor dem Hintergrund des konservativen Behandlungsansatzes des ... und den dort und bei der Beklagten erhobenen Befunde nach wie vor zweifelhaft und erschließe sich keineswegs aus der Dokumentation der Beklagten. Eine Verschlechterung des klinischen Bildes des Klägers sei erst mit der Operation vom 9. November 2016 und besonders im Anschluss an die Operationen vom 22. Juni und 16. August 2017 aufgetreten. Dennoch habe die Beweisaufnahme, auch wenn das Landgericht nicht den maßgeblichen orthopädischen/unfallchirurgischen Standard ermittelt habe, einen Behandlungsfehler (unzureichende Antibiose) sicher ergeben, den der Einzelrichter übergehe. Ebenso unzureichend habe sich das Landgericht mit den vom Kläger vorgetragenen Aufklärungsmängeln auseinandergesetzt. Dem Kläger habe keine ausreichende Überlegungszeit zur Verfügung gestanden. Außerdem habe er geltend gemacht, nicht über die eingeschränkten Erfolgsaussichten des relativ indizierten operativen Vorgehens in Kenntnis gesetzt worden zu sein. Damit der Kläger die Chancen und Möglichkeiten der Operationen im Verhältnis zu den Risiken, insbesondere auch im Hinblick auf eine Anschlussinstabilität, habe beurteilen und von seinem Selbstbestimmungsrecht wirksam habe Gebrauch machen können, sei die gewissenhafte Aufklärung durch die Beklagte erforderlich gewesen, wozu sich weder dem Akteninhalt noch den Aussagen der Zeugen oder den Feststellungen des Landgerichts etwas entnehmen lasse. Auch nehme das Landgericht ohne tragfähige und überprüfbare Grundlage zu Unrecht an, dass der Zeuge den Kläger habe aufklären können. Eine hypothetische Einwilligung des Klägers sei nicht ordnungsgemäß festgestellt. Der Kläger beantragt, unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Halle den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen, hilfsweise, das Urteil abzuändern und 1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger ein in das Ermessen des Gerichts gestelltes Schmerzensgeld i.H.v. mindestens 50.000,00 EUR nebst Zinsen für das Jahr in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, 2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger jeden materiellen Schaden der Vergangenheit und Zukunft sowie den weiteren immateriellen Schaden der Zukunft zu ersetzen, der ihm aus der ärztlich fehlerhaften ambulanten und stationären Behandlung der Beklagten vom 24. August 2016 bis zum 1. September 2017 entstanden ist und zukünftig noch entstehen wird, ersterer soweit diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder übergehen werden, letzterer auch soweit er nach Rechtshängigkeit vorhersehbar, aber noch nicht eingetreten ist. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Es habe bisher kein Anlass bestanden, zur Hygiene im Krankenhaus vorzutragen, zumal der erstmals mit dem Schriftsatz vom 4. Februar 2022 angesprochene Hygieneverstoß verspätet geltend gemacht worden sei. Dies gelte auch, soweit sich der Kläger auf die nicht fachgleiche Begutachtung berufe. Die Beklagte habe sämtliche Hygieneregeln beachtet und eingehalten. Verschlechterungen des Gesundheitszustandes des Klägers würden auf der fortschreitenden Erkrankung und nicht auf der Behandlung durch die Beklagte beruhen. Die Beklagte habe im Entlassungsbericht an den Hausarzt die Weiterführung der Antibiotikabehandlung empfohlen. Soweit dem Wortlaut nach dem nicht so sei, handele es sich um einen offensichtlichen Schreibfehler, der auch dem Hausarzt habe auffallen müssen. Es sei zu vermuten, dass der Hausarzt den Kläger weiter mit einem Antibiotikum behandelt habe. Hier seien die Behandlungsunterlagen des Hausarztes einzusehen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze sowie die Sitzungsniederschriften beider Instanzen Bezug genommen. II. Die zulässige Berufung des Klägers führt im Umfang des gestellten Sachantrages (vgl. § 528 ZPO) gemäß § 538 II S. 1 Nr. 1 ZPO unter teilweiser Aufhebung des Urteils und des Verfahrens des Landgerichts zur Zurückverweisung. Das Verfahren des ersten Rechtszuges leidet unter wesentlichen Mängeln, welche eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme notwendig machen. Der Senat hält es mit Blick auf den Umfang der noch zu erhebenden Beweise, der damit verbundenen Belastung des Berufungsgerichts und dem erkennbaren Interesse der Parteien in Arzthaftungssachen, die erstinstanzlichen Feststellungen in einer zweiten Tatsacheninstanz nochmals zur Überprüfung zu stellen, ausnahmsweise nicht für sachdienlich, die notwendigen Beweise selbst zu erheben und anschließend in der Sache zu entscheiden. 1. Die Berufung lässt sich allerdings nicht auf die Entscheidung durch den Einzelrichter des Landgerichts stützen. Diesen Einwand schneidet § 348a III ZPO dem Kläger ab. Nach § 3481 S. 2 Bst. e) ZPO i.V.m. § 72a I Nr. 3 GVG ist für Ansprüche aus Heilbehandlungen die nach § 75 GVG besetzte Kammer des Landgerichts und nicht der originäre Einzelrichter (vgl. § 348 I S. 1 ZPO) zuständig. Die Zivilkammer überträgt die Sache nur dann einem ihrer Mitglieder als Einzelrichter zur Entscheidung, wenn die Sache keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und nicht bereits ohne zwischenzeitliche Entscheidung durch Vorbehalts-, Teil- oder Zwischenurteil ein Haupttermin vor der Zivilkammer zur Hauptsache stattgefunden hat (§ 348a I ZPO). Da Verfahren in Arzthaftungssache in der Regel besondere Anforderungen an die Tatsachenermittlung und -feststellung stellen und häufig auch in rechtlicher Hinsicht schwierig sind, werden diese Voraussetzungen nur selten vorliegen (OLG Nürnberg NJW-RR 1993, 573, 574; OLG Karlsruhe NJW-RR 2006, 205, 206; OLG Brandenburg, Urteil vom 17.07.2008 - 12 U 221/07, BeckRS 2008, 14679). Auf die erfolgte Übertragung auf den Einzelrichter kann ein Rechtsmittel auf Grund von § 348a III ZPO dennoch nur dann gestützt werden, wenn dem Willkür und damit ein Vorenthalten des gesetzlichen Richters (Art. 101 I S. 2 GG) zugrunde liegt (BGH NJW 2007, 1466, 1467). Dem Senat ist die unter diesem Gesichtspunkt problematische Praxis der 6. Zivilkammer des Landgerichts ..., Arzthaftungssachen nahezu durchgängig zur Entscheidung auf den Einzelrichter zu übertragen, bekannt. Dennoch ist im vorliegenden Einzelfall keine Missachtung der gesetzlichen Zuständigkeitszuweisung festzustellen. Allein der Umstand, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Arzthaftungssachen grundsätzlich vom vollbesetzten Spruchkörper zu verhandeln sind, reicht für sich für einen Verstoß gegen den Anspruch auf den gesetzlichen Richter nicht aus (BGH NJW 2013, 2601, 2602). Beide Seiten, also auch der Kläger, äußerten ausdrücklich keine Bedenken gegen die Übertragung und das Landgericht hat seine Entscheidung einzelfallbezogen vertretbar begründet. Dass der Einzelrichter später ausnahmsweise zur Rückübertragung angehalten war (vgl. § 348a II ZPO), macht die Berufung nicht geltend. Willkür ist auch insoweit nicht ersichtlich. Die Parteien haben nicht einmal von ihrem aus § 348a II S. 1 Nr. 2 ZPO folgenden Antragsrecht Gebrauch gemacht. 2. Zu Recht beanstandet die Berufung die Tatsachenfeststellungen des Landgerichts zum behaupteten behandlungsfehlerhaften Vorgehen der Ärzte der Beklagten und damit zum Grund des geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus §§ 280 I, 278 S. 1, 630a II BGB. Die Sache war offensichtlich nicht entscheidungsreif i.S.v. § 300 I ZPO. Den Streitgegenstand bildet dabei das gesamte konkrete Behandlungsgeschehen, aus dem der Kläger seine Ansprüche herleitet (BGH, Urteil vom 14.03.2017 - VI ZR 605/15, juris Rdn. 19). a) Der Behandlungsvertrag der Parteien unterliegt keinem Streit. Die Beklagte war im Vertragsverhältnis der Parteien mangels abweichender Vereinbarungen u.a. verpflichtet, die Behandlung des Klägers nach den zum Zeitpunkt der Behandlung bestehenden, allgemein anerkannten fachlichen Standards durchzuführen, wozu sie sich ihrer angestellten Ärzte bediente. Die Frage, welche Maßnahmen der Arzt aus der berufsfachlichen Sicht seines Fachbereichs unter Berücksichtigung der dort vorausgesetzten Kenntnisse und Fähigkeiten in der jeweiligen Behandlungssituation ergreifen musste, richtet sich in erster Linie nach medizinischen Maßstäben, die mit Hilfe eines Sachverständigen zu ermitteln sind (BGH NJW 2015, 1601, 1602). Das Landgericht hat einen neurochirurgischen Sachverständigen beauftragt. Gemäß § 404 I S. 1 ZPO steht die Auswahl des Sachverständigen im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts. Dem Gericht unterläuft indes ein Ermessensfehler, wenn ein Sachverständiger aus dem der Beweisfrage nicht entsprechenden Fachgebiet gewählt wird. Grundsätzlich ist bei der Auswahl auf die Sachkunde in dem medizinischen Fachgebiet abzustellen, in das die Behandlung fällt (BGH, Urteil vom 18.11.2008 - VI ZR 198/07, juris Rdn. 18 m.w.N.). Der Kläger wurde durch die Orthopäden/Unfallchirurgen der Beklagten behandelt. Diese erfüllen ihre Behandlungs- und Aufklärungspflichten nicht nach den Maßstäben der Neurochirurgie, sondern nach denjenigen des eigenen Fachgebietes, denn Orthopäden und Neurochirurgen vertreten durchaus unterschiedliche Behandlungsansätze (Ziegler/Hartwig, VersR 2011, 1113, 1115 f., Rensen, MDR 2012, 497, 498). So hat auch der Senat bereits angenommen, dass es zur Begutachtung der orthopädischen Behandlung des Patienten eines Facharztes für Orthopädie und nicht der Neurochirurgie bedarf (Senat, Urteil vom 19.12.2013 - 1 U 1/13, juris Rdn. 58). Die Frage, welches Verhalten von einem gewissenhaften und aufmerksamen Arzt in der konkreten Behandlungssituation im Zeitpunkt der Behandlung erwartet werden kann, bestimmt sich aus der berufsfachlichen Sicht seines Fachgebietes und nicht derjenigen anderer Fachgebiete (BGH NJW-RR 2014, 1053, 1054; Pauge/Offenloch, Arzthaftungsrecht, 14. Aufl., Rdn. 686; Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, 6. Aufl., Rdn. S6). Der Senat verkennt nicht, dass es sich bei der Orthopädie/Unfallchirurgie und Neurochirurgie um benachbarte Fachgebiete handelt, für die durchaus vertreten wird, dass bspw. ein Neurochirurg die Wirbelsäulenoperation eines Orthopäden fachlich beurteilen kann. Dies setzt aber zumindest die Klarstellung des Sachverständigen voraus, welchen Facharztstandard er seinen Feststellungen zugrunde legt. Selbst das bleibt nach der Entscheidung des Landgerichts offen, obwohl der Kläger im Schriftsatz vom 4. Februar 2022 auf die verschiedenen Leitlinien der Deutschen Gesellschaft für Orthopädie und Orthopädische Chirurgie und der Deutschen Gesellschaft für Neurologie hingewiesen hatte. Auch wenn damit keine ausdrückliche Beanstandung des Fachgebiets des gerichtlichen Sachverständigen verbunden war, ist der Kläger nicht gehindert, mit der nicht fachgleichen Begutachtung in zweiter Instanz einen Verfahrensfehler aufzuzeigen (BGH, Beschluss vom 16.06.2015 - VI ZR 332/14, juris Rdn. 11). Das Landgericht war im Rahmen seiner der Überzeugungsbildung vorausgehenden Sachaufklärungspflicht nach § 286 ZPO gehalten, dem von Amts wegen Aufmerksamkeit zu widmen und für die Ermittlung des orthopädischen/unfallchirurgischen Facharztstandards zu sorgen. b) Darüber hinaus sehen sich im Zusammenhang mit dem eingeholten Gutachten der Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 I GG) sowie die Pflicht des Gerichts zur materiellen Prozessleitung (§ 139 I S. 2 ZPO) verletzt. An die Darlegung des haftungsbegründenden Sachverhalts durch den Patienten sind im Arzthaftungsprozess nur geringe bzw. maßvolle Anforderungen zu stellen. Der Patient darf sich auf einen Vortrag beschränken, der die Vermutung eines fehlerhaften Verhaltens des Arztes auf Grund der Folgen für den Patienten gestattet (BGH, Urteil vom 24.02.2015 - VI ZR 106/13, juris Rdn. 19; BGH, Urteil vom 14.03.2017 - VI ZR 605/15, juris Rdn. 19). Das Gericht trifft dann die verstärkte Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts bis hin zur Einholung eines Sachverständigengutachtens von Amts wegen. Der Sachverständige ... sein Gutachten nach Aktenlage erstattet, ohne dass das Landgericht die Beklagte zuvor angehalten hat, sich ggf. im Zuge sekundärer Darlegungslast in geschlossener Weise zum Behandlungsgeschehen zu äußern. Es ist nicht dargelegt, wie die Ärzte der Beklagten im Unterschied zum kurz zuvor konsultierten ... den Kläger und seinen Gesundheitszustand wahrnahmen, welche Befunde sie erhoben und welches Behandlungskonzept mit welchem Ziel verfolgt und letztlich auch im Zusammenhang mit der Selbstbestimmungsaufklärung zur Abwägung von Chancen und Risiken an den Kläger herangetragen wurde. Ohne eine substantiierte Stellungnahme der Behandlungsseite und die darauf eingehende Erwiderung des Klägers erscheint es mit Blick auf den Umfang der Behandlung wenig sinnvoll, ein Sachverständigengutachten einzuholen. Denn es bleibt ungeklärt, ob nicht auch Tatsachen Entscheidungsrelevanz besitzen, die sich nicht aus den Behandlungsunterlagen ergeben, streitig sind und deshalb vorab einer gerichtlichen Feststellung bedürfen. Der Sachverständige beurteilt folgerichtig die Behandlung anhand der Dokumentation der Beklagten aus seiner Sicht, ohne die Möglichkeit zu haben, die Einhaltung des medizinischen Standards an dem von der Beklagten verfolgten und dem Kläger kommunizierten Behandlungsziel zu messen. Die vom Kläger erhobenen Einwände wiesen bereits in erster Instanz auf dieses dem Verfahren des Landgerichts zuzuschreibende Defizit hin. c) Der Sachverständige hat während der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens am 30. Juni 2021 eine nur bis zum 28. Juli 2017 reichende Antibiotikagabe als unzureichend bezeichnet (S. 7 f. des Sitzungsprotokolls), ohne dass das Landgericht dies aufgegriffen und zum Gegenstand weiterer sachverständiger Feststellungen gemacht hat. Mit dem Übergehen dieses Behandlungsfehlers wurde der Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 I GG) verletzt. Das Landgericht hatte davon auszugehen, dass sich der Kläger diesen, ihm günstigen medizinischen Sachverhalt auch ohne ausdrückliche Bezugnahme stillschweigend zu Eigen machte (BGH, Beschluss vom 16.06.2015 - VI ZR 332/14, juris Rdn. 11; BGH, Beschluss vom 04.12.2012 - VI ZR 320/11, juris Rdn. 4; BGH, Urteil vom 14.03.2017 - VI ZR 605/15, juris Rdn. 19; Pauge/Offenloch, Rdn. 651). Spätestens mit dem Schriftsatz vom 4. Februar 2022 kam der Kläger ausdrücklich auf die unzureichende Antibiose zurück, woraufhin das Landgericht gehalten war, den medizinischen Standard unter den Bedingungen der Entlassung des Klägers Ende Juli 2017 mit Hilfe eines Gutachtens festzustellen. Der Ärztliche Bericht vom 27. Juli 2017 (Anlage K19 - Bd. II Bl. 217-221 d.A.) hält jedenfalls ausdrücklich fest, dass die antibiotische Therapie bis zum 28. Juli 2017 fortzusetzen sei. Darüber, ob sich dies dem Hausarzt als Schreibfehler offenbaren musste oder sogar offenbart hat, werden ggf. der Sachverständige und die Behandlungsunterlagen des Hausarztes Auskunft geben können. d) Die weiter vom Kläger für seine Infektion verantwortlich gemachte Unterschreitung des Hygienestandards im Hause der Beklagten hat das Landgericht ebenso verfahrensfehlerhaft übergangen und dazu keine Feststellungen getroffen. Wenn die Beklagte das Vorbringen des Klägers im Schriftsatz vom 4. Februar 2022 zu diesem Punkt für verspätet hält, verfängt der Einwand zumindest unter zwei Gesichtspunkten nicht. Zunächst ist das Berufungsgericht, nachdem das angefochtene Urteil dazu schweigt, nicht befugt, eine von der Vorinstanz unterlassene Zurückweisung nachzuholen (BGH, Beschluss vom 15.07.2014 - VI ZR 176/13, juris Rdn. 4). Außerdem wurden nicht eingehaltene Hygienestandards bereits im Zusammenhang mit der Anhörung des Sachverständigen am 30. Juni 2021 thematisiert (S. 7 des Protokolls), ohne dass der Sachverständige hierzu Feststellungen treffen konnte. Das Landgericht war anschließend verpflichtet, dem von Amts wegen nachzugehen. Hierzu hatte der Einzelrichter, da ein verwirklichtes voll beherrschbares Risiko i.S.v. § 630h I BGB eher fern liegt, die Beklagte zumindest aufzufordern, ihrer erweiterten sekundären Darlegungslast zu den von ihr ergriffenen Infektionsschutz- und Hygienemaßnahmen nachzukommen. Bei einem behaupteten Hygieneverstoß entziehen sich sowohl die Existenz möglicher Infektionsquellen als auch die Maßnahmen, welche die Behandlungsseite zur Einhaltung der Hygienebestimmungen und zur Infektionsprävention unternommen hat, in der Regel der Kenntnis des Patienten, während die Behandlungsseite ohne Weiteres über die entsprechenden Informationen verfügt. Voraussetzung für das Auslösen der sekundären Darlegungslast ist nicht, dass der Patient konkrete Anhaltspunkte für einen Hygieneverstoß vorträgt. Es genügt, wenn er Vortrag hält, der die Vermutung eines Hygienefehlers der Behandlungsseite aufgrund der Folgen für ihn gestattet (BGH NJW-RR 2020, 720, 721 m.w.N.). Beim Kläger wurde der Erreger nach der Operation vom 12. Juni 2017 auf Grund des unter der Operation vom 22. Juni 2017 erhobenen Befundes nachgewiesen. Der Sachverständige hat am 30. Juni 2021 ausgeführt, er gehe von einer Infektion bei der Operation vom 12. Juni 2017 aus. Auch wenn der Sachverständige weiter festgestellt hat, dass ein Eindringen von Bakterien bei jeder Operation stattfinde, weist der Infekt auf die Möglichkeit eines fehlerhaften Verhaltens der Ärzte hin. 3. Auch die Feststellung einer ordnungsgemäßen Selbstbestimmungsaufklärung im Zusammenhang mit dem Anspruch aus §§ 280 I, 278 S. 1, 630d I S. 1, II BGB durch das Landgericht beruht auf unzureichender Tatsachengrundlage. Die Beklagte war vor den Operationen verpflichtet, die Einwilligung des Klägers einzuholen (§ 630d I S. 1 BGB), die in ihrer Wirksamkeit von der ordnungsgemäßen Aufklärung nach § 630e I bis IV BGB abhängig ist (§ 630d II BGB). Soweit der Kläger die Rechtzeitigkeit der Aufklärung in Zweifel zieht, ist dies kein schlüssiges Vorbringen. Aus § 630e II S. 1 Nr. 2 BGB folgt kein zur Wirksamkeit der Einwilligung einzuhaltender Zeitraum zwischen Aufklärung und Einwilligung. Zu welchem Zeitpunkt der ordnungsgemäß aufgeklärte Patient seine Entscheidung über die Erteilung oder Versagung seiner Einwilligung trifft, ist seine Sache. Sieht er sich bereits nach dem Aufklärungsgespräch in der Lage, eine wohlüberlegte Entscheidung zu treffen, ist es sein gutes Recht, die Einwilligung sofort zu erteilen. Wünscht er dagegen Bedenkzeit, so kann von ihm erwartet werden, dass er dies gegenüber dem Arzt zum Ausdruck bringt und zunächst von der Einwilligung absieht (BGH NJW 2023, 1435, 1436 f.). Es ist nicht ersichtlich, dass der Kläger hiervon Gebrauch gemacht oder den Eindruck vermittelt hat, noch Zeit zum Überlegen zu benötigen. Es ist nicht zu beanstanden, wenn das Landgericht vom Führen der bekundeten Aufklärungsgespräche (§ 630e II S. 1 Nr. 1 BGB) und von der ordnungsgemäßen Aufklärung über die Risiken der Operationen ausgeht. Die Selbstbestimmungsaufklärung geht jedoch besonders im Falle lediglich relativer Indikation erheblich darüber hinaus. Der Behandelnde ist verpflichtet, den Patienten über sämtliche für die Einwilligung wesentlichen Umstände aufzuklären (§ 630e I S. 1 BGB). Dazu gehören auch Art, Umfang, Durchführung, zu erwartende Folgen sowie die Notwendigkeit, Dringlichkeit, Eignung und Erfolgsaussichten der Behandlung im Hinblick auf die Diagnose oder die Therapie (§ 630e I S. 2 BGB). Bei nur relativer Indikation hat der Arzt (selbstverständlich) über die weiteren Therapiemöglichkeiten und deren Reihenfolge aus medizinischer Sicht aufzuklären und dabei das eingetauschte Risiko gegenüber den Folgen einer Nichtbehandlung deutlich zu machen (§ 630e I S. 3 BGB; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 8. Aufl., C Rdn. 19; Greiner, in: Spickhoff, Medizinrecht, 4. Aufl., § 839 Rdn. 362). Dies verlangt nach einem ausführlichen Aufklärungsgespräch, in dem bei hohem Misserfolgsrisiko und zweifelhafter Indikation auch über das Misserfolgsrisiko aufzuklären ist (BGH NJW 2015, 477, 478). Der Kläger musste erfahren, worauf er sich einlässt, und in die Lage versetzt werden, das Für und Wider der Behandlung sorgfältig abzuwägen. Hierzu sieht er die im Hause der Beklagten geführten Aufklärungsgespräche als inhaltlich ungeeignet an, was das Vorbringen der Beklagten zur Aufklärung und die Aussagen der von ihr benannten Zeugen nicht widerlegen, zumal sich der Umfang der geschuldeten Aufklärung an den Umständen des Einzelfalls und dem in diesem Zusammenhang zu wahrenden medizinischen Standard zu orientieren hat, wozu vom Landgericht bisher keine ordnungsgemäßen Feststellungen getroffen sind. Die Ausführungen der angefochtenen Entscheidung zur Aufklärung des Klägers gehen dementsprechend nicht über Allgemeines hinaus, zumal bereits der Obersatz, eine Aufklärungspflichtverletzung durch die Beklagte liege nicht vor, falsch ist. Das Landgericht hätte sich fragen müssen, ob die Beklagte bewiesen hat, den Kläger ordnungsgemäß aufgeklärt zu haben. Diese Frage sieht die Berufung zutreffend als vom bisherigen Beweisergebnis nicht zugunsten der Beklagten beantwortet. Das Rechtsmittel beanstandet sogar zu Recht, dass die Beklagte zum Inhalt der Behandlungsaufklärung bisher nicht ordnungsgemäß vorgetragen hat. Die Annahme einer hypothetischen Einwilligung des Klägers durch den Einzelrichter ist ebenso unrichtig, und zwar nicht nur aus prozessualen Gründen. Genügt die Aufklärung nicht den Anforderungen des § 630e BGB, kann der Behandelnde sich darauf berufen, dass der Patient auch im Falle einer ordnungsgemäßen Aufklärung in die Maßnahme eingewilligt hätte (§ 630h II S. 2 BGB). An den dahingehenden Nachweis sind strenge Anforderungen zu stellen (BGH NJW 2022, 2682). Die Beklagte hat hierzu behauptet, ein verständiger und regelgerecht aufgeklärter Patient hätte in der Situation des Klägers in die Operationen eingewilligt, wenn er ordnungsgemäß aufgeklärt worden wäre. Der Kläger hat in Erwiderung auf den so erhobenen Einwand zutreffend darauf hingewiesen, dass es hierauf nicht ankommt. Maßgeblich ist nicht der verständige Durchschnittspatient, sondern der Kläger in seiner konkreten Entscheidungssituation angesichts seiner inhaltlich vollständigen Aufklärung durch die Behandlungsseite (BGH a.a.O.; BGH NJW 2019, 3072, 3074). Dies übergeht das Landgericht ebenso, wie die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass die Frage des plausiblen Entscheidungskonflikts regelmäßig nicht ohne persönliche Anhörung des Patienten zu klären ist (BGH NJW 2022, 2682 f. m.w.N.). Zudem entbehrt die Annahme hypothetischer Einwilligung bereits deshalb einer tragfähigen Grundlage, weil das Landgericht den Inhalt ordnungsgemäßer Aufklärungsgespräche nicht feststellt. Gedankliche Voraussetzung des Entscheidungskonflikts, wie der hypothetischen Einwilligung insgesamt, ist stets die Hypothese einer ordnungsgemäßen, insbesondere vollständigen Aufklärung (BGH NJW 2022, 2682; 2019, 3072, 3074). 4. Bot das Verfahren des Landgerichts nach alledem keine Grundlage für eine instanzbeendende Entscheidung, kann auch der Senat ohne eine weitergehende umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme keine Entscheidung in der Sache treffen. Der Senat macht vor diesem Hintergrund auf Antrag des Klägers ungeachtet des § 538 I ZPO von der Möglichkeit Gebrauch, die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils und des Verfahrens an das Landgericht Halle zurückzuverweisen (§ 538 II S. 1 Nr. 1 ZPO). Der Senat hält die Zurückverweisung trotz des damit verbundenen Mehraufwandes für das prozessökonomischere Verfahren, da er bereits jetzt mit einer Vielzahl von (ergänzenden) Beweisaufnahmen befasst und nicht zuletzt deshalb enorm belastet ist. Fehlt es wegen der Verfahrensfehler des Landgerichts bisher nicht nur teilweise, sondern in Gänze an verwertbaren erstinstanzlichen Feststellungen zu einer Vielzahl von Operationen, würde der Senat quasi an die Stelle der ersten Instanz treten, wenn er die notwendigen Beweise selbst erheben und anschließend in der Sache entscheiden würde. Dies ginge weit über die Rechtsfehlerkontrolle und -korrektur eines Berufungsgerichts hinaus. Ein so umfassendes Tätigwerden des Berufungsgerichts würde zumindest dem Kläger die auf Grund der geringen Darlegungsanforderungen in Arzthaftungssachen häufig gegebene Möglichkeit nehmen, die der erstinstanzlichen Entscheidung zugrunde liegenden Feststellungen durch eine zweite Tatsacheninstanz überprüfen zu lassen, erneute Feststellungen herbeizuführen oder gar neue Tatsachen in den Prozess einzuführen. Dass der Kläger nicht bereit ist, diesen Nachteil hinzunehmen, belegt sein Zurückverweisungsantrag. Der Senat wäre angesichts der Vielzahl der bei ihm anhängigen Verfahren nicht in der Lage, die aufwändige und umfangreiche Beweisaufnahme in angemessener Zeit abzuschließen. Es ist aus Sicht des Senats sicher, dass das Landgericht die notwendige Sachaufklärung weitaus schneller wird leisten können, zumal der Einzelrichter die Gelegenheit erhält, die Sache nach § 348a II ZPO vorzulegen. Das Verfahren hat sich möglicherweise anders entwickelt als noch im Übertragungsbeschluss vom 8. November 2019 angenommen. Der Senat hat die Zurückverweisung mit den Parteien ausführlich erörtert und seine Überlegungen offengelegt. Beide Seiten haben keine Einwände erhoben und das beabsichtigte Verfahren als sachdienlich betrachtet. 5. Von der Aufhebung des angefochtenen Urteils nicht betroffen ist die Entscheidung über den Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten, da der Kläger insoweit eine Abänderung nicht beantragt hat (§§ 528, 520 III S. 2 Nr. 1, 525, 297 ZPO). Zwar ist mit dem Hauptantrag die vollständige Aufhebung des angefochtenen Urteils neben der Zurückverweisung beantragt. Aus dem Hilfsantrag, der zur Auslegung dafür heranzuziehen ist, welche sachliche Änderung des angefochtenen Urteils der Kläger mit der Berufung anstrebt, geht jedoch unzweifelhaft hervor, dass der ursprüngliche Antrag zu Ziff. 3. im Berufungsrechtszug nicht mehr weiterverfolgt werden soll. III. Die Kostenentscheidung ist der Entscheidung des Landgerichts vorbehalten, wobei der Senat die Gerichtskosten zweiter Instanz nach § 21 I S. 1, II S. 1 GKG niederschlägt. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 ZPO. Auch wenn aufhebende und zurückverweisende Urteile des Berufungsgerichts keinen vollstreckungsfähigen Inhalt aufweisen, sind sie dennoch für vorläufig vollstreckbar zu erklären (Rimmelspacher, in: MünchKomm.-ZPO, 6. Aufl., § 538 Rdn. 81; Zöller/Heßler, ZPO, 35. Aufl., § 538 Rdn. 49 m.w.N.; a.A. Anders/Gehle, ZPO, 82. Aufl., § 538 Rdn. 34 m.w.N.). Die Revision lässt der Senat nicht zu. Die Sache wirft keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung auf und weder die Fortbildung des Rechts noch die Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung verlangen nach einer Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Streitwert ist nach §§ 47 I S. 1, 39 I, 40, 43 I, 48 I S. 1 GKG; §§ 3, 5 ZPO festgesetzt.