12 U 121/13 (Hs)

Leitsatz: 1. Das gemäß § 240 ZPO unterbrochene Verfahren kann nur nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen werden.(Rn.9) 2. Eine von dem Insolvenzverwalter angestrebte Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits, also den für den Fall des Prozessgewinns erhobenen Kostenerstattungsanspruch, rechtfertigt nicht die Annahme eines Aktivprozesses, der gemäß § 85 Abs. 1 Satz 1 InsO aufgenommen werden könnte.(Rn.18) 3. Nur dann, wenn der Rechtsstreit in der Hauptsache schon vor der Unterbrechung beendet und nur noch wegen der Kosten anhängig gewesen ist, also im Falle der Klage- oder Rechtsmittelrücknahme oder der übereinstimmenden Erledigungserklärung, handelt es sich ausnahmsweise um einen Aktivprozess über den Kostenerstattungsanspruch des Schuldners.(Rn.19) Der Rechtsstreit ist weiterhin unterbrochen. I. Das Landgericht Halle hatte die Beklagte zu 1) mit Urteil vom 20. Juni 2013 unter Abweisung der weitergehenden Klage und der Widerklage zur Zahlung von 36.870,95 € nebst Zinsen verurteilt. Nachdem die Beklagte zu 1) hiergegen Berufung eingelegt hatte mit dem Ziel, die Klage als derzeit nicht fällig abzuweisen und die Klägerin auf die Widerklage zur Erteilung bestimmter Auskünfte und die Vorlage bestimmter Unterlagen betreffend das streitgegenständliche Bauvorhaben zu verurteilen, ist am 11. Oktober 2013 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten zu 1) eröffnet worden. Der Senat hat, nachdem der Beklagte zu 2) als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Beklagten zu 1) das Verfahren nur hinsichtlich der Verurteilung auf die Klage, nicht aber hinsichtlich der abgewiesenen Widerklage aufgenommen hatte, mit Urteil vom 28. April 2014 das angefochtene Urteil teilweise abgeändert und rechtskräftig festgestellt, dass der Widerspruch des Insolvenzverwalters gegen die von der Klägerin zur Insolvenztabelle angemeldete Werklohnforderung über 36.870,95 € – dies ist die Höhe der landgerichtlichen Verurteilung in der Hauptsache – nebst Zinsen in Höhe von 19.726,03 € Zinsen in vollem Umfang begründet sei. Mit Schriftsatz vom 14. Juli 2022 hat der Beklagte zu 2) den verbliebenen Teil des Berufungsverfahrens aufgenommen und zugleich die Anträge betreffend die Widerklage für erledigt erklärt. Zur Begründung hat er ausgeführt, dass diese Berufungsanträge unter Ziffer II der Berufungsbegründung mittlerweile gegenstandslos geworden seien. Sie bezögen sich auf Auskunfts- und technische Nachweise, die kein verteilungsfähiges Vermögen der Insolvenzschuldnerin darstellten, während die aufgrund der zu treffenden Kostengrundentscheidungen zu erwartenden Kostenfestsetzungs- bzw. Kostenausgleichsansprüche zum überwiegenden Teil als zur Insolvenzmasse gehörendes Vermögen gälten. Er sei im Interesse der Gläubiger gehalten, diese durchzusetzen. Der Klägerin seien die Gesamtverfahrenskosten aufzuerlegen, da sie bei ungestörtem Fortgang des Berufungsverfahrens unterlegen gewesen wäre. Dies folge aus dem Urteil des Senats vom 28. April 2014, denn daraus ergebe sich, dass die Beklagte zu 1) ein Zurückbehaltungsrecht an dem von der Klägerin geforderten Werklohn habe. Die für erledigt erklärte Widerklage ziele genau auf diejenigen Mängel ab, die der Senat in seinem Urteil für erwiesen erachtet habe. Die Widerklage sei Spiegelbild der gescheiterten Klage der Klägerin. Der Beklagte zu 2) geht von einem aktuellen Streitwert in Höhe von 9.222,40 € aus den Kosten und Gebühren zweier Instanzen aus. Mit Schriftsatz vom 15. September 2022 hat der Beklagte zu 2) sein Vorbringen ergänzt. Der Beklagte zu 2) erklärt die Wiederaufnahme des Verfahrens und die Erledigung der Hauptsache hinsichtlich der Anträge aus Ziffer II der Berufungsbegründung und beantragt, die Kosten des gesamten Verfahrens erster und zweiter Instanz der Klägerin aufzuerlegen. Dem ist die Klägerin entgegengetreten mit dem Antrag, die Aufnahme abzulehnen, sowie mit dem Antrag, die Berufung zurückzuweisen. II. Der Senat hat festzustellen, dass der Beklagte zu 2) das Verfahren nicht wirksam aufgenommen hat. 1. Besteht Streit über die Wirksamkeit der Aufnahme, ist hierüber durch Zwischenurteil gemäß § 303 ZPO zu entscheiden (z. B. BGH, Urteil vom 25. Juni 2020, IX ZR 47/19, zitiert nach Juris). Liegen die Voraussetzungen der Aufnahme nicht vor, ist im Wege des Zwischenurteils festzustellen, dass der Rechtsstreit weiterhin unterbrochen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Oktober 2012, III ZR 204/12, zitiert nach Juris). 2. Die Aufnahme durch den Beklagten zu 2) ist nicht wirksam. Dabei kann das gemäß § 240 ZPO unterbrochene Verfahren nur nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen werden. Die Insolvenzordnung regelt die Aufnahme und die Ablehnung der Aufnahme eines unterbrochenen Verfahrens differenziert nach Aktiv- und Passivprozessen des Insolvenzschuldners (z. B. Jaspersen, in: BeckOK ZPO, Stand 1. Dezember 2022, Rdn. 18 zu § 240 ZPO). Der Senat teilt hierbei auch nicht die Ansicht des Beklagten zu 2), dass das Gericht wegen des Vorrangs der Zivilprozessordnung vor der Insolvenzordnung von Amts wegen eine Kostenentscheidung zu treffen habe ungeachtet der insolvenzrechtlichen Unterbrechung des Verfahrens. Zweifellos hat der Beklagte zu 2), wie jede andere Partei auch, nach § 308 Abs. 2 ZPO Anspruch auf eine Kostenentscheidung von Amts wegen, dies allerdings nur dann, wenn das unterbrochene Verfahren wirksam aufgenommen worden ist. Werden in einem Verfahren durch Klage und Widerklage wechselseitig Ansprüche geltend gemacht, ist das Aufnahmerecht für Klage und Widerklage getrennt zu prüfen (z. B. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2017, VII ZR 101/14, zitiert nach Juris). a. Zwar ist die Aufnahme des Verfahrens mit der Zustellung der Aufnahmeerklärung an die Klägerin am 26. Januar 2023 formell wirksam. Jedenfalls ist die Aufnahme wirksam in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 30. Januar 2023 gegenüber dem Gegner erklärt worden (z. B. Anders, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 14. Aufl., Rdn. 2 zu § 250 ZPO; Stadler, in: Musielak/Voit, 19. Aufl., Rdn. 2 zu § 250 ZPO). b. Allerdings liegen materiell die Voraussetzungen einer Aufnahme nicht vor. aa. Eine Aufnahme gemäß § 86 InsO kommt nicht in Betracht. Vorliegend ist der Passivprozess des Insolvenzschuldners – Abwehr der Verurteilung der Beklagten zu 1) zur Zahlung von 36.870,95 € nebst Zinsen – nach der seinerzeitigen teilweisen Aufnahme durch den Insolvenzverwalter im Ergebnis des Teilurteils des Senats vom 28. April 2014 rechtskräftig abgeschlossen worden. bb. Ebensowenig liegen die Voraussetzungen der Aufnahme als Aktivprozess nach § 85 InsO vor. Was die Einordnung des verbleibenden Prozesses als Aktivprozess im Sinne von § 85 Abs. 1 Satz 1 InsO angeht, kommt es nicht auf die Parteirolle des Schuldners, sondern auf das materielle Begehren an, also darauf, ob ein Vermögensrecht für den Schuldner und damit zu Gunsten der späteren Teilungsmasse in Anspruch genommen wird (z. B. BGH, Beschluss vom 10. Mai 2016, XI ZR 46/14, zitiert nach Juris). § 85 InsO gilt nämlich nur für den sog. Teilungsmassestreit, d.h. einen Prozess, in dem ein Vermögensrecht in Anspruch genommen wird, das für den Fall des Obsiegens zu einer Anreicherung der Haftungsmasse führen würde (z. B. Mock, in: Uhlenbruck, InsO, 15. Aufl., Rdn. 145 zu § 85 InsO). Hierfür ist zwischen den verbliebenen Gegenständen, derentwegen der Beklagte zu 2) zuletzt das Verfahren aufgenommen hat, zu unterscheiden, nämlich zwischen der Widerklage, gerichtet auf Auskunft und Vorlage entsprechender Belege, und der Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits insgesamt. (1) Gegenstand der Widerklage ist kein Aktivprozess, der im Erfolgsfalle zu einer Anreicherung der Insolvenzmasse geführt hätte. Der Beklagte zu 2) selbst hat hierzu zutreffend ausgeführt, dass die Auskunftsansprüche und technischen Nachweise kein verteilungsfähiges Vermögen der Insolvenzschuldnerin darstellten. (2) Eine von dem Insolvenzverwalter angestrebte Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits insgesamt rechtfertigt ebenfalls nicht die Annahme eines Aktivprozesses. Der vom Insolvenzschuldner für den Fall des Prozessgewinns erhobene Kostenerstattungsanspruch ist nicht geeignet, den anhängigen Rechtsstreit zu einem Aktivprozess umzufunktionieren (z. B. Mock, in: Uhlenbruck, InsO, 15. Aufl., Rdn. 145 zu § 85 InsO; Schumacher, in: Münchener Kommentar, InsO, 4. Aufl., Rdn. 7 zu § 85 InsO; Cymutta, in: BeckOK Insolvenzrecht, Stand 15. Oktober 2022, Rdn. 31a zu § 85 InsO). Anders liegen die Dinge zwar ausnahmsweise dann, wenn ein gegen den Insolvenzschuldner gerichteter Rechtsstreit schon vor Verfahrenseröffnung durch Klage- oder Rechtsmittelrücknahme erledigt ist und bloß noch über die Kosten zu entscheiden ist. Solchenfalls ist der restliche Streit als isolierter Kostenstreit im Hinblick auf den zugunsten der Masse zu entscheidenden Kostenpunkt ein Aktivprozess und § 85 InsO findet Anwendung (z. B. Mock, in: Uhlenbruck, InsO, 15. Aufl., Rdn. 145 zu § 85 InsO; Schumacher, in: Münchener Kommentar, InsO, 4. Aufl., Rdn. 8 zu § 85 InsO; Kuleisa, in: Hamburger Kommentar, InsO, 7. Aufl., Rdn. 5 zu § 85 InsO). Der Verwalter kann das Verfahren nach § 85 Abs. 1 InsO wegen der Kosten aufnehmen (z. B. Schumacher, in: Münchener Kommentar, InsO, 4. Aufl., Rdn. 8 zu § 85 InsO). Entsprechendes gilt, wenn der Insolvenzschuldner und der Gegner den Rechtsstreit vor der Unterbrechung für erledigt erklärt haben, ohne dass vor oder nach der Unterbrechung (§ 249 Abs. 3 ZPO) eine Kostenentscheidung nach § 91a ZPO ergangen ist (z. B. Schumacher, in: Münchener Kommentar, InsO, 4. Aufl., Rdn. 8 zu § 85 InsO; Kuleisa, in: Hamburger Kommentar, InsO, 7. Aufl., Rdn. 5 zu § 85 InsO). War der Rechtsstreit also in der Hauptsache vor der Unterbrechung bereits beendet und nur noch wegen der Kosten anhängig, so handelt es sich unabhängig von dem Gegenstand der Hauptsache um einen Aktivprozess über den Kostenerstattungsanspruch des Schuldners (z. B. Cymutta, in: BeckOK Insolvenzrecht, Stand 15. Oktober 2022, Rdn. 31a zu § 85 InsO). Nach diesen Grundsätzen handelt es sich im vorliegenden Fall um keinen isolierten Kostenstreit wegen einer schon vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingetretenen Beendigung bzw. Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache, der die Anwendung des § 85 InsO rechtfertigen könnte. Denn im Zeitpunkt der Unterbrechung des Streitverfahrens gemäß § 240 ZPO am 11. Oktober 2013 waren die Verurteilung der Beklagten zu 1) und die von ihr widerklagend verfolgten Auskunfts-/Nachweisansprüche uneingeschränkt als Hauptsache Gegenstand des Berufungsverfahrens. Die von Windel seinerzeit (in: Jaeger, InsO, 1. Aufl. 2007, Rdn. 123 zu § 85 InsO) und auch nur vereinzelt vertretene Ansicht, dass der Verwalter jeden Rechtsstreit als Aktivprozess gemäß § 85 InsO mit der Behauptung aufnehmen könne, die Hauptsache sei erledigt und der Masse stünde ein Kostenerstattungsanspruch zu, überzeugt den Senat nicht, ist sie doch ganz maßgeblich von dem Zweck beeinflusst, den Beteiligten schon vor dem Abschluss des Insolvenzverfahrens zu einer entsprechend durchsetzbaren Kostenerstattung zu verhelfen: „War der Rechtsstreit bisher noch nicht in der Hauptsache für erledigt erklärt worden, muss er zu diesem Zwecke bzw. zur Klärung der Frage, ob er sich (vor oder nach dem für § 240 ZPO maßgeblichen Zeitpunkt) erledigt hat, aufgenommen werden können. An sich müsste sich die Statthaftigkeit der Aufnahme nach der Hauptsache des Prozesses bestimmen. Dies kann für beide Teile zu unangemessenen Ergebnissen führen, wenn ihnen danach die Aufnahme verschlossen wäre, weil sie dann einen ihnen zustehenden Kostenerstattungsanspruch nicht durchsetzen könnten.“ Dies liefe auf die so nicht vorgesehene Durchführung einer beschränkten Aufnahme des Verfahrens hinaus, nämlich allein beschränkt auf die Klärung der Frage, ob sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt hat, was – so Windel – entweder auf die entsprechende Feststellung der Erledigung oder aber auf den Ausspruch durch Zwischenurteil hinauslaufen soll, dass der Prozess weiterhin unterbrochen ist. (3) Entgegen der Ansicht des Beklagten zu 2) ist auch keine Aufnahme des Berufungsverfahrens hinsichtlich der Widerklage analog § 86 Abs. 1 Nr. 3 InsO möglich. Es besteht keinerlei Anlass, auf die Widerklage, über die zweifellos ein Aktivprozess geführt wurde und kein Passivprozess, welcher allein Gegenstand der Regelungen des § 86 InsO ist, diese Vorschrift analog anzuwenden. Der Senat erkennt schon keine Lücke, die im Wege der Analogie gefüllt werden müsste. Im Übrigen rechtfertigt die Argumentation des Beklagten zu 2) mit den Gebühren seines eigenen Prozessbevollmächtigten keine Analogie. Zwar dürften durch die seinerzeitige teilweise Aufnahme des Rechtsstreits durch den Insolvenzverwalter mit Schriftsatz vom 21. März 2014 Rechtsanwaltskosten entstanden sein, die sich als Masseverbindlichkeit im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO darstellen. Diese Rechtsanwaltskosten sind indes nicht Gegenstand des unterbrochenen Rechtsstreits. Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO können nicht § 86 Abs. 1 Nr. 3 InsO unterfallen, da sie erst vom Insolvenzverwalter begründet werden (z. B. Cymutta, in: BeckOK Insolvenzrecht, Stand: 15. Oktober 2022, Rdn. 16 zu § 86 InsO). Solche Ansprüche auf Bezahlung von Rechtsanwaltsgebühren, also Neumasseschulden, entstehen erst nach Verfahrenseröffnung und können somit nicht Gegenstand eines vor Verfahrenseröffnung anhängigen Rechtsstreits sein (z. B. Mock, in: Uhlenbruck, InsO, 15. Aufl., Rdn. 17 zu § 85 InsO), wie von § 86 InsO auch unmissverständlich vorausgesetzt. (4) Dem Beklagten zu 2) hilft auch nicht weiter, dass er sich in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 30. Januar 2023 auf den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 16. Mai 2019 (V ZR 295/16, zitiert nach Juris) berufen hat. Dass ein nur mittelbarer Bezug des Streitgegenstandes zur Insolvenzmasse für das Eintreten der Unterbrechung nach § 240 ZPO genügen kann, steht außer Frage. So ist das Streitverfahren hinsichtlich der Widerklage unter diesem Gesichtspunkt tatsächlich unterbrochen. Der Bundesgerichtshof hat damit allerdings keinerlei Aussage verbunden, dass eine Aufnahme des Streitverfahrens hinsichtlich der dortigen Kostenentscheidung ungeachtet der Anforderungen nach der InsO möglich sein solle. Entsprechendes gilt für den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 22. Juni 2004 (X ZB 40/02, zitiert nach Juris), auf den sich der Beklagte zu 2) mit dem Schriftsatz vom 13. Februar 2023 berufen hat. Auch diese Entscheidung befasst sich mit der in Bezug genommenen Passage lediglich mit der Frage, ob es zu einer Unterbrechung nach § 240 ZPO gekommen ist, nicht aber mit der Aufnahme des Streitverfahrens. Was das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 15. Dezember 2022 (I ZR 135/21, zitiert nach Juris) angeht, rechtfertigt auch dieses keine abweichende Bewertung. Diese Entscheidung, die auch nicht zur Aufnahme des unterbrochenen Verfahrens, sondern zu der Prozessführungsbefugnis des Insolvenzverwalters und zur Unterbrechung des Streitverfahrens ergangen ist, äußert eher Zweifel daran, ob der Kostenerstattungsanspruch im Falle des Erfolgs der Klage einen hinreichenden Massebezug herstellen kann. Anders als der Kläger meint, hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 11. August 2022 (IX ZR 78/21, zitiert nach Juris) keinen allgemeinen Grundsatz aufgestellt, dass die Aufnahme stets prozessökonomischen Erwägungen gerecht werden müsse. Vielmehr hat der Bundesgerichtshof zum Ausdruck gebracht, dass die Wirksamkeit der Aufnahme eines unterbrochenen Rechtsstreits durch den Insolvenzverwalter insbesondere nicht von den Erfolgsaussichten seiner Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung abhänge, was sich bereits mit dem von prozessökonomischen Erwägungen getragenen Ziel des § 180 Abs. 2 InsO erkläre, neben der Vermeidung des Kosten- und Zeitaufwands eines selbständigen Insolvenzfeststellungsprozesses die bisherigen Prozessergebnisse zu erhalten und es namentlich auch zu ermöglichen, den anhängigen Prozess zu einem Abschluss zu bringen. Der vorstehende Grundsatz betrifft dabei allerdings nur die von § 180 InsO betroffenen Gegenstände, also alle Verfahren, die eine angemeldete und bestrittene Insolvenzforderung betreffen und in denen es nach § 240 ZPO zu einer Unterbrechung gekommen ist. Von diesem Anwendungsbereich ist der mögliche Kostenerstattungsanspruch, um den es vorliegend geht, offensichtlich nicht erfasst. Letztlich kann der Senat auch nicht mit dem Beklagten zu 2) über Sinn und Zweck der von ihm im Schriftsatz vom 13. Februar 2023 angesprochenen und ihm eröffneten Handlungsalternativen spekulieren, um stattdessen zu einer von dem Beklagten zu 2) angestrebten Aufnahmemöglichkeit zu gelangen, die er aus seinen nachvollziehbaren Interessen heraus als prozessökonomisch und notwendig empfindet, insolvenzrechtlich aber gar nicht vorgesehen ist. III. Das Zwischenurteil bedarf keiner Kostenentscheidung und keiner Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit (z. B. Elzer, in: BeckOK-ZPO, Stand 1. Dezember 2022, Rdn. 19 zu § 303 ZPO; Musielak, in: Musielak/Voit, ZPO, 19. Aufl., Rdn. 5 zu § 303 ZPO). Dieses Zwischenurteil ist nicht anfechtbar. Dies beruht vorliegend allerdings nicht auf dem allgemeinen Grundsatz, dass ein Zwischenurteil gemäß § 303 ZPO grundsätzlich nicht anfechtbar, sondern nur zusammen mit dem Rechtsmittel der Hauptsache überprüfbar ist (z. B. BGH, Beschluss vom 20. September 2018, III ZB 7/17, zitiert nach Juris). Es ist nämlich die Ausnahme anerkannt, wonach ein Zwischenurteil wegen der für die davon betroffene Partei ausgehenden Wirkungen wie ein Endurteil anfechtbar ist, wenn das Gericht in einem zunächst nach § 240 ZPO unterbrochenen Verfahren derjenigen Person, die die Aufnahme des Rechtsstreits erklärt, die Befugnis versagt, als Kläger aufzutreten, diese also von der Prozessführung ferngehalten wird (z. B. BGH, Beschluss vom 8. Juni 2004, IX ZR 281/03; Urteil vom 25. Juni 2020, IX ZR 47/19; beide zitiert nach Juris). Auch wenn das Zwischenurteil grundsätzlich wie ein Endurteil anfechtbar ist, ist doch vorliegend die Nichtzulassungsbeschwerde nach § 544 Abs. 2 ZPO nicht eröffnet, weil der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20.000,00 € nicht übersteigt. Denn nach dem Vorbringen des Beklagten zu 2) besteht das von ihm verfolgte Interesse an der Aufnahme allein noch in Höhe der erst- und zweitinstanzlichen Kosten in Höhe von insgesamt 9.222,40 €. Die Voraussetzungen einer Zulassung der Revision durch den Senat nach § 543 ZPO liegen ebenfalls nicht vor.