4 U 36/22

Leitsatz: 1. Die hinreichende Erfolgsaussicht der beabsichtigten Rechtsverfolgung des Versicherungsnehmers einer Rechtsschutzversicherung ist nach den zu § 114 ZPO entwickelten Grundsätzen zu prüfen.(Rn.5) 2. Im Zusammenhang mit der Frage des drittschützenden Charakters der EU-Typengenehmigungsvorschriften besteht kein Anlass zu einer Änderung der Auffassung, dass ein acte clair vorliege.(Rn.16) 3. Ein Motorenhersteller durfte wenigstens bis zum 17. Dezember 2020 davon ausgehen, dass auch ein Thermofenster den Ausnahmetatbestand von Art. 5 Abs. 2 S. 2a VO 715/2007/EG erfüllt und eine darauf basierende Abschalteinrichtung europarechtlich zulässig war.(Rn.22) Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Halle vom 11. Februar 2022, Az.: 5 O 229/01, wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsrechtszuges trägt der Kläger. Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Und beschlossen: Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird auf 5.119,31 EUR festgesetzt. I. Von einer Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen wird gem. §§ 540 Abs. 1 Nr. 1, 313a Abs. 1 S. 1 ZPO abgesehen. II. Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere an sich statthaft und form- und fristgerecht eingelegt worden, §§ 511 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1, 517, 519, 520 ZPO. In der Sache hat das Rechtsmittel keinen Erfolg. Das Landgericht hat dem Kläger den Deckungsschutz für sein beabsichtigtes außergerichtliches und erstinstanzliches Vorgehen gegen die B. AG zu Recht versagt. Die Deckungsklage scheitert zwar nicht daran, dass die Beklagte in der Berufungsinstanz erstmalig meint, der Kläger habe erstinstanzlich nicht zum Versicherungsvertrag und den für den Deckungsanspruch relevanten vertraglichen Grundlagen vorgetragen, d. h. er habe nicht dargestellt, dass der Rechtschutzfall innerhalb des versicherten Zeitraums aufgetreten und vom vereinbarten Versicherungsschutz umfasst sei, sodass die Klage unsubstantiiert und deshalb abzuweisen sei. Zwischen den Parteien ist sowohl vorprozessual als auch erstinstanzlich unstreitig geblieben, dass der streitgegenständliche Sachverhalt von der zwischen ihnen bestehenden Rechtsschutzversicherung erfasst wird, insbesondere hat die Beklagte erstinstanzlich weder eingewendet, dass zwischen den Parteien kein Vertragsverhältnis bestehe oder dass die erforderliche Leistungsart nicht vereinbart worden bzw. ein versicherter Rechtsschutzfall nicht innerhalb des versicherten Zeitraumes eingetreten sei. Es ergibt sich aus dem unstreitigen Tatbestand des angefochtenen Urteils, dass der Kläger bei der Beklagten, sei es über eine ... zur Versicherungsnummer ... rechtsschutzversichert ist. Einen Tatbestandsberichtigungsantrag hat die Beklagte nicht gestellt. Für die vom Kläger gegen die Herstellerin des streitgegenständlichen Fahrzeugs beabsichtigte Rechtsverfolgung besteht jedoch keine hinreichende Erfolgsaussicht, was das Landgericht zutreffend festgestellt hat. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH (Urteile vom 16. September 1987; IVa ZR 76/86 und vom 19. Februar 2003, IV ZR 318/02) ist die hinreichende Erfolgsaussicht nach den zu § 114 ZPO entwickelten Grundsätzen zu prüfen. Die Prüfung der Erfolgsaussicht umfasst hiernach sowohl die rechtliche wie auch die tatsächliche Seite. Maßgeblich ist, ob der Standpunkt des Versicherungsnehmers nach den von ihm aufgestellten Behauptungen und den ihm bekannten Einwendungen des Gegners zumindest vertretbar ist (Harbauer, Rechtsschutzversicherung, 9. Aufl., § 3 a ARB 2010, Rn 17 m. w. N.), wobei die Anforderungen an die hinreichende Erfolgsaussicht nicht überspannt werden dürfen (BGH, NJW 1998, 82). Es bedarf jedoch einer schlüssigen Klage, die in den streitigen Punkten auch ausreichend substantiiert sein muss (Zöller/Schultzky, ZPO, 34. Aufl., § 114, Rn 23 ff. m. w. N.). Darüber hinaus ist erforderlich, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit eines Erfolgs besteht, denn allein aus dem Umstand, dass eine, von einer in Lehre und Rechtsprechung herrschende Auffassung abweichende Ansicht vertretbar erscheint, ergibt sich noch nicht, dass eine hierauf gegründete Klage hinreichende Erfolgsaussicht bietet. Es muss zudem als möglich erscheinen, dass der Versicherungsnehmer den Beweis der von ihm zu beweisenden Tatsachen mithilfe zulässiger und geeigneter Beweismittel zu führen vermag (Harbauer, a. a. O.). Das setzt einen schlüssigen Sachvortrag voraus, weil dem Zivilprozess ein Ausforschungsbeweis fremd ist. Gemessen daran hat das Landgericht zutreffend die hinreichende Erfolgsaussicht des beabsichtigten Vorgehens gegen die Herstellerin des streitgegenständlichen Motors verneint. Der Kläger kann aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt Ansprüche im Zusammenhang mit dem Kauf des streitgegenständlichen Fahrzeugs gegenüber der Herstellerin herleiten. Kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche des Klägers gegen die Herstellerin kommen nicht in Betracht, weil der Kläger das Fahrzeug nicht von der Herstellerin erworben hat. Vertragliche Ansprüche oder solche aus vorvertraglicher Haftung (§§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1, 311 Abs. 3 BGB) scheiden mangels rechtsgeschäftlicher oder rechtsgeschäftsähnlicher Beziehungen zwischen den Parteien aus (BGH, Urteil vom 16. September 2021, VII ZR 190/20). Ansprüche des Klägers ergeben sich auch nicht aus Deliktsrecht. Der Kläger kann seinen Schadensersatzanspruch gegen die Herstellerin nicht aus § 823 Abs. 2 BGB in Verb. mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO 715/2007/EG herleiten. Einem solchen Anspruch steht bereits die Tatsache entgegen, dass nach ständiger Rechtsprechung des BGH die Regelungen der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV kein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB darstellen (BGH, Urteile vom 21. Dezember 2021, VI ZR 875/20, vom 20. Juli 2021, VI ZR 1154/20; Beschluss vom 15. Juni 2021, VI ZR 566/20). Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verb. mit § 263 Abs. 1 StGB und § 31 BGB kommt ebenfalls nicht in Betracht. Es fehlt jedenfalls an der Bereicherungsabsicht und der in diesem Zusammenhang erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020, VI ZR 5/20). An dieser rechtlichen Beurteilung vermögen auch die Ausführungen des Generalanwalts ... in seinem Schlussantrag vom 02. Juni 2022 an den Europäischen Gerichtshof im Vorabentscheidungsverfahren C-100/21 nichts zu ändern. Vor allem besteht kein Anlass, mit Blick auf eine in der Rechtssache C-100/21 durch den Europäischen Gerichtshof zu erwartende Entscheidung das Verfahren nach § 148 ZPO (analog) auszusetzen. Dort regt der Generalanwalt aufbauend auf einer ähnlichen Einschätzung der Europäischen Kommission an, in Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 Richtlinie 2007/46 EG vom 05. September 2007 Vorschriften zu sehen, die die Interessen eines individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeugs schützen, insbesondere dessen Interesse, kein Fahrzeug zu erwerben, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung gem. Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG ausgestattet ist, und diese Vorschriften deshalb dahin auszulegen, dass die Mitgliedsstaaten für den Erwerber eines Fahrzeugs einen Erstattungsanspruch gegen den Fahrzeughersteller vorzusehen hätten, wenn dieses Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist. Der VI. Senat des Bundesgerichtshofs hat sich auf der Grundlage der Stellungnahme der Europäischen Kommission vom 19. Dezember 2019 in der Rechtssache C-663/19 mit der Frage des drittschützenden Charakters der EU-Typengenehmigungsvorschriften bereits befasst und zu einer Änderung der Auffassung, dass ein acte clair vorliege, keinen Anlass gesehen (Beschluss vom 15. Juni 2021, Az.: VI ZR 566/20). Diese Ansicht des VI. Zivilsenats vertreten auch die mit Rechtmitteln im sog. Dieselabgasskandal befassten anderen Senate des Bundesgerichtshofs ausdrücklich (BGH, Beschlüsse vom 10. November 2021, VII ZR 415/21, vom 24. November 2021, VII ZR 217/21, vom 26. Januar 2022, VII ZR 516/21, vom 10. Februar 2022, III ZR 87/21, vom 14. Februar 2022, VIa ZR 204/21 und vom 02. Mai 2022, Via ZR 137/21). Der Senat schließt sich dieser Auffassung an. Er hat ferner keinen Anlass zu der Annahme, dass der Bundesgerichtshof in Kenntnis der Schlussanträge des Generalanwalts R. vom 02. Juni 2022 an den tragenden Erwägungen eines acte clair nicht festhält. Ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist mit Blick auf die zwischenzeitlich ergangenen Entscheidungen des Revisionsgerichts nicht erforderlich (vgl. zuletzt dazu BGH, Beschluss vom 14. September 2021, VI ZR 491/20 m. w. N.). Ebenso wenig bedarf es einer Aussetzung des Verfahrens gem. § 148 ZPO. Auf der Grundlage des Vorbringens des Klägers und des unstreitigen Sachverhalts lässt sich auch keine hinreichende Erfolgsaussicht für einen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB feststellen. Dieser setzt tatsächliche Umstände voraus, die die Annahme einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung rechtfertigen. Gem. § 826 BGB ist derjenige zum Schadensersatz verpflichtet, wer einem anderen in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zufügt. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschadens hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (std. Rspr., BGH, Beschlüsse vom 29. September 2021, VII ZR 126/21 und vom 16. September 2021, VII ZR 322/20; Urteile vom 13. Juli 2021, VI ZR 128/20, vom 30. Juli 2020, VI ZR 5/20 und vom 25. Mai 2020, VI ZR 252/19 jeweils m. w. N.). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhalten als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (std. Rspr., BGH, Urteil vom 16. September 2021, VII ZR 322/20, Beschlüsse vom 09. März 2021, VI ZR 889/20, vom 19. Januar 2021, VI ZR 433/19 und vom 30. Juli 2020, VI ZR 5/20). Das lässt sich in Bezug auf den Kläger und das streitgegenständliche Fahrzeug nicht feststellen. Der Einbau eines Thermofensters rechtfertigt den Vorwurf einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nicht. Die Beklagte durfte wenigstens bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs im Vorabentscheidungsverfahren C-693/128 vom 17. Dezember 2020 – zwei Jahre nach dem Kauf – davon ausgehen, dass auch ein Thermofenster den Ausnahmetatbestand von Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO 715/2007/EG erfüllt und eine darauf basierende Abschalteinrichtung europarechtlich zulässig war, auch wenn die von der Herstellerin des streitgegenständlichen Fahrzeugs vertretene Auslegung kontrovers diskutiert und auf nationaler Ebene gerichtsbekannt lange Zeit von der maßgeblichen Genehmigungsbehörde und vom Bundesverkehrsministerium so vertreten wurde. Darin lagen eine vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch Organe der Herstellerin, die einer Bewertung dieses Verhaltens als sittenwidrig entgegenstehen. Eine Täuschung der Genehmigungsbehörde ist nicht erkennbar, insbesondere nicht durch wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Herstellerin im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung der Genehmigungsbehörde hindeuten. Hinzu kommt, dass für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp unstreitig kein Rückruf des KBA wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung erfolgt ist. Der Umstand, dass das KBA bei anderen Fahrzeugtypen der Herstellerin einen Rückruf angeordnet hat, ist bei dieser Sachlage kein hinreichendes Indiz für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Fahrzeug des Klägers und erst recht nicht für ein besonders verwerfliches Handeln der Herstellerin. Dass für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp auch mehrere Jahre nach der Zulassung kein Rückruf erfolgt ist, spricht im Umkehrschluss dagegen, dass das KBA das hier verwendete Thermofenster als unzulässige Abschalteinrichtung einstuft und zeigt ebenfalls, dass eine dementsprechende Einschätzung der Herstellerin zumindest nicht als sittenwidriges Verhalten zu qualifizieren ist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. Mai 2021, 18 U 526/19; OLG Dresden, Urteil vom 01. Juli 2021, 11a U 1085/20). Insgesamt zeigt der Kläger weder erstinstanzlich noch im Berufungsverfahren auf, dass zum maßgeblichen Zeitpunkt (Inverkehrbringen des Fahrzeugs des Klägers im Jahr 2016) in der Praxis einhellig von der Unzulässigkeit der temperaturbedingten Abgassteuerung ausgegangen worden sei. Eine möglicherweise nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage genügt aber für die Feststellung der besonderen Verwerflichkeit des Verhaltens der Herstellerin nicht (BGH, Urteile vom 16. September 2021, VII 322/20 und VII ZR 190/20). Auch aus den weiteren erstinstanzlich behaupteten Abschalteinrichtungen eines "Kaltstartheizen" und einer Prüfstandserkennung, ergibt sich ein Anspruch des Klägers nicht, weil der diesbezügliche Vortrag unschlüssig und damit unbeachtlich ist. Der Kläger hat hierfür keine greifbaren Anhaltspunkte dargelegt, was das Landgericht rechtsfehlerfrei und mit zutreffender Begründung festgestellt hat. Dagegen ist nichts zu erinnern. Soweit der Kläger darauf verweist, diverse Messungen, insbesondere der DUH, hätten im realen Straßenverkehr eine (erhebliche) Überschreitung der Abgaswerte ergeben, ist dies kein hinreichendes Indiz für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug. Die Testzyklen für die Emissionen der Fahrzeuge im Rahmen des für die Prüfung der Einhaltung der Werte maßgeblichen NEFZ beruhen nicht auf Bedingungen des realen Verkehrs. Dementsprechend weist eine Überschreitung der Abgaswerte im realen Fahrbetrieb als solche nicht einmal auf eine unzulässige Abschalteinrichtung, geschweige denn auf ein sittenwidriges Verhalten hin (BGH, Beschluss vom 15. September 2021, VII ZR 2/21; OLG Bremen, Beschluss vom 14. Oktober 2020, 1 U 4/20). Selbst nach den Vorgaben der – zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des streitgegenständlichen Fahrzeugs noch nicht geltenden VO 2017/1151/EG vom 01. Juni 2017, mit dem der früher geltende gesetzliche Prüfzyklus NEFZ ab September 2017 durch den RDE ersetzt wurde, durfte der für den Prüfstand geltende Grenzwert von 80 mg/km NOx zunächst noch um das 2,1-fache (110 % des Grenzwertes) überschritten werden (OLG Stuttgart, Urteil vom 11. November 2020, 3 U 101/18). Soweit bei einer erheblichen Überschreitung der Emissionen im Realbetrieb im Vergleich zum Testbetrieb eine Indizwirkung für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung erwogen wird (vgl. OLG Bremen, Beschluss vom 14. Oktober 2020, 1 U 4/20), setzt dies jedenfalls voraus, dass die angegebenen Untersuchungen sich auf denselben Fahrzeugtyp und denselben Motor mit gleicher Schadstoffklasse und Leistung beziehen sowie konkrete Angaben zu den vorgegebenen Messbedingungen (Außentemperatur, Feuchtigkeit u. ä.) enthalten, um eine Vergleichbarkeit mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug sicherstellen zu können (OLG Bremen, a. a. O.). Derartige – einen konkreten Bezug zu dem streitgegenständlichen Fahrzeug aufweisende – Messungen hat der Kläger indes nicht vorgetragen. Schließlich rechtfertigt der Vortrag des Klägers zur Funktion des "Kaltaufheizens" keine abweichende rechtliche Beurteilung, denn jedenfalls zeigt der Kläger durch seinen Vortrag kein sittenwidriges Verhalten der Herstellerin im Sinne von § 826 BGB auf. Soweit der Kläger in der Berufungsinstanz erstmalig weitere unzulässige Abschalteinrichtungen in seinem Fahrzeug moniert (wie Erkennung der Konditionierung, Hard cyle beating), ist der Kläger unabhängig von der Frage, ob diesem Vortrag die erforderliche Substanz fehlt, mit diesem Vorbringen in der Berufungsinstanz ausgeschlossen, weil es verspätet ist und der Kläger nichts dazu vorträgt, weshalb dieser Vortrag nicht bereits in erster Instanz hätte gehalten werden können. Letztlich scheitert die vom Kläger beabsichtige Rechtsverfolgung daran, dass dem Kläger zu keinem Zeitpunkt ein Vermögensschaden entstanden ist. Für die Frage der Brauchbarkeit kommt es nicht lediglich darauf an, dass das Fahrzeug von dem Kläger tatsächlich genutzt werden konnte und sich die bestehende Stilllegungsgefahr nicht verwirklicht hat. Ein Fahrzeug ist für die Zwecke desjenigen, der durch ein sittenwidriges Verhalten zum Vertragsabschluss veranlasst wird, dann nicht voll brauchbar, wenn es aus der ex ante Sicht des Käufers letztlich vom Zufall abhängt, ob der unerkannt bestehende Mangel aufgedeckt und die Gebrauchsfähigkeit des Fahrzeugs in der Folge eingeschränkt wird. Bei Berücksichtigung dieser Umstände des Einzelfalls ist der Erwerb des Fahrzeugs auch nach der Verkehrsanschauung nicht unvernünftig und damit für den Kläger nicht nachteilig, die Brauchbarkeit des Fahrzeugs mithin nur aus rein subjektiver Sicht des Klägers eingeschränkt. Unerkannte und die Gebrauchsfähigkeit des Fahrzeugs einschränkende Umstände sind bisher nicht zutage gefördert worden, sodass der Kläger tatsächlich ein Fahrzeug erworben hat, welches den gesetzlichen Anforderungen entspricht und für das er weder eine Betriebsuntersagung noch -beschränkung zu erwarten hat. Dass der Zufall und weitere Untersuchungen zum Gengenteil führen können oder den Eintritt eines Vermögensschadens mindestens wahrscheinlich machen, liegt im Zeitpunkt dieser Beurteilung fern. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Der Streitwert für den Berufungsrechtszug ist nach §§ 47 Abs. 1 S. 1, 39 Abs. 1, 43 Abs. 1, 48 Abs. 1 S. 1 GKG; § 3 ZPO festgesetzt. Der Streitwert für die Berufungsinstanz bemisst sich nach dem Kostenrisiko für das außergerichtliche und gerichtliche Vorgehen gegen die Herstellerin. Soweit die Beklagte die vom Kläger bei der Berechnung der Nutzungsentschädigung in Ansatz gebrachte Gesamtlaufleistung von 500.000 km moniert, folgt der Senat dieser Ansicht. Der Senat nimmt in ständiger Rechtsprechung die Gesamtlaufleistung mit 250.000 km an, was zu einer anzurechnenden Nutzungsentschädigung von (18.500 EUR x 2.841 km ./. 182.441 =) 288,08 EUR führt, jedoch keinen Gebührensprung verursacht (nämlich Gebührenstufe bis 19.000 EUR). Abzuziehen ist ein Abschlag von 20 % aufgrund des Feststellungsantrages (Zöller/Herget, ZPO, 34. Aufl., § 3, Rn 16.76), sodass von einem Streitwert von (6.399,13 EUR – 20 % =) 5.119, 31 EUR auszugehen ist. Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung orientiert sich an den gefestigten Grundsätzen der obergerichtlichen Rechtsprechung.