11 O 1338/21

Leitsatz: 1. Eine außergerichtliche Rechtsverfolgung ist mutwillig, wenn sie praktisch aussichtslos ist und lediglich Kosten verursacht, weil ein beklagter Hersteller einem außergerichtlich geltend gemachten Schadenersatzanspruch wegen illegaler Abschalteinrichtungen niemals nachkommt.(Rn.17) 2. Die Regelungen der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV stellen keine Schutzgesetze i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB dar.(Rn.25) 3. Wenigstens bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 17. Dezember 2020 (C-693/128) durfte ein Hersteller davon ausgehen, dass ein Thermofenster den Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 S. 2a) VO 715/2007/EG erfüllt und eine darauf basierende Abschalteinrichtung zulässig war..(Rn.36) 1.) Die Klage wird abgewiesen. 2.) Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3.) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg. I. 1. Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten kein Anspruch auf Rechtsschutzdeckung aus dem die Parteien verbindenden Rechtsschutzversicherungsvertrag für das außergerichtliche und gerichtliche Vorgehen gegen die B. AG zu. Der Versicherer kann den Rechtsschutz ablehnen, wenn die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen des Versicherungsnehmers keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat oder der Versicherungsnehmer seine rechtlichen Interessen mutwillig wahrnehmen will. a) Hinsichtlich der begehrten Deckung für die außergerichtliche Rechtsverfolgung liegt Mutwilligkeit vor. Dies ist dann der Fall, wenn die voraussichtlich entstehenden Kosten in einem groben Missverhältnis zum angestrebten Erfolg stehen. Mutwillig ist gemäß § 114 Abs. 2 ZPO, wenn eine Partei, die keine Prozesskostenhilfe (hier: Rechtsschutzdeckung) beansprucht, bei verständiger Würdigung aller Umstände von der Rechtsverfolgung absehen würde, obwohl eine hinreichende Aussicht auf Erfolg besteht. Hier liegt es auf der Hand, dass die außergerichtliche Rechtsverfolgung praktisch aussichtslos ist und lediglich Kosten verursacht, weil B. – ebenso wie alle anderen Fahrzeughersteller, die nach dem V.-Diesel-Skandal wegen ihrer Diesel-Motoren in Anspruch genommen werden – einem außergerichtlich geltend gemachten Schadensersatzbegehren niemals nachkommt. Davon haben die in diesem Bereich tätigen Klägervertreter auch Kenntnis, wie sich schon in der Klagschrift spiegelt, in der es heißt, die B. AG weise offiziell zurück, dass das streitgegenständliche Fahrzeug über eine illegale Abschalteinrichtung verfüge (Bl. 6 d.A.). b) Der Kläger hat schließlich auch keinen Anspruch auf die Deckung der Kosten für eine erstinstanzliche Rechtsverfolgung, da die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat. Die hinreichende Aussicht auf Erfolg ist zu prüfen, wenn es – wie hier – an einem (bindenden) Stichentscheid fehlt. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH (vgl. nur Urteile vom 16. September 1987 – IVa ZR 76/86) ist die hinreichende Erfolgsaussicht nach den zu § 114 ZPO entwickelten Grundsätzen zu prüfen. Die Prüfung der Erfolgsaussicht umfasst hiernach sowohl die rechtliche als auch die tatsächliche Seite. Maßgeblich ist, ob der Standpunkt des Versicherungsnehmers nach den von ihm aufgestellten Behauptungen und den ihm bekannten Einwendungen des Gegners zumindest vertretbar ist, wobei die Anforderungen an die hinreichende Erfolgsaussicht nicht überspannt werden dürfen (vgl. BGH, NJW 1998, 82). Es bedarf jedoch einer schlüssigen Klage, die in den streitigen Punkten ausreichend substantiiert sein muss (Schultzky in: Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 114, Rn 23 ff, m. w. N.). Erforderlich ist, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit eines Erfolgs besteht. Allein aus dem Umstand, dass eine, von einer in Lehre und Rechtsprechung herrschende Auffassung abweichende Ansicht vertretbar erscheint, ergibt sich noch nicht, dass eine hierauf gegründete Klage hinreichende Erfolgsaussicht bietet. Es muss zudem als möglich erscheinen, dass der Versicherungsnehmer den Beweis der von ihm zu beweisenden Tatsachen mithilfe zulässiger und geeigneter Beweismittel zu führen vermag. Dies setzt einen schlüssigen Sachvortrag voraus, weil im Zivilprozess einem auf Ausforschung gerichteten Beweisantrag nicht in unzulässiger Weise nachgegangen werden kann (vgl. hierzu und zum vorstehenden Maßstab auch OLG Naumburg, Urteil vom 30. Juni 2022 – 4 U 36/22 –, Rn. 6 ff. m.w.N.). Dies zugrunde gelegt fehlt es vorliegend an einer hinreichenden Erfolgsaussicht des beabsichtigten Vorgehens gegen die Herstellerin des streitgegenständlichen Motors. aa) Der Kläger kann unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Ansprüche im Zusammenhang mit dem Kauf des streitgegenständlichen Fahrzeugs gegenüber der B. AG herleiten. Kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche des Klägers gegen die Herstellerin kommen nicht in Betracht, weil der Kläger das Fahrzeug nicht von der Herstellerin erworben hat. Vertragliche Ansprüche oder solche aus vorvertraglicher Haftung (§§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1, 311 Abs. 3 BGB) scheiden mangels rechtsgeschäftlicher oder rechtsgeschäftsähnlicher Beziehungen zwischen den Parteien aus (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20 –, Rn. juris 34). bb) Der Kläger hat gegen die Herstellerin des streitgegenständlichen Fahrzeugs auch keine Ansprüche aus Deliktsrecht. Der Kläger kann seinen Schadensersatzanspruch gegen die Herstellerin nicht aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO 715/2007/EG herleiten. Einem solchen Anspruch steht bereits die Tatsache entgegen, dass nach ständiger Rechtsprechung des BGH die Regelungen der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV kein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB darstellen (BGH, Urteile vom 21. Dezember 2021, VI ZR 875/20, vom 20. Juli 2021, VI ZR 1154/20; Beschluss vom 15. Juni 2021, VI ZR 566/20). Auch kommt ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 Abs. 1 StGB und § 31 BGB nicht in Betracht. Es fehlt jedenfalls an der Bereicherungsabsicht und der in diesem Zusammenhang erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020, VI ZR 5/20, vgl. hierzu auch OLG Naumburg, a.a.O., Rn. 14 ff.). Aus Sicht der Kammer vermögen an dieser rechtlichen Beurteilung auch die Ausführungen des Generalanwalts R. in seinem Schlussantrag vom 2. Juni 2022 an den Europäischen Gerichtshof im Vorabentscheidungsverfahren C-100/21 nichts zu ändern. Insofern folgt die Kammer den nachfolgend zitierten Ausführungen des OLG Naumburg, a.a.O., Rn. 15 ff.: "Dort regt der Generalanwalt aufbauend auf einer ähnlichen Einschätzung der Europäischen Kommission an, in Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 Richtlinie 2007/46 EG vom 05. September 2007 Vorschriften zu sehen, die die Interessen eines individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeugs schützen, insbesondere dessen Interesse, kein Fahrzeug zu erwerben, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung gem. Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG ausgestattet ist, und diese Vorschriften deshalb dahin auszulegen, dass die Mitgliedsstaaten für den Erwerber eines Fahrzeugs einen Erstattungsanspruch gegen den Fahrzeughersteller vorzusehen hätten, wenn dieses Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist. Der VI. Senat des Bundesgerichtshofs hat sich auf der Grundlage der Stellungnahme der Europäischen Kommission vom 19. Dezember 2019 in der Rechtssache C-663/19 mit der Frage des drittschützenden Charakters der EU-Typengenehmigungsvorschriften bereits befasst und zu einer Änderung der Auffassung, dass ein acte clair vorliege, keinen Anlass gesehen (Beschluss vom 15. Juni 2021, Az.: VI ZR 566/20). Diese Ansicht des VI. Zivilsenats vertreten auch die mit Rechtmitteln im sog. Dieselabgasskandal befassten anderen Senate des Bundesgerichtshofs ausdrücklich (BGH, Beschlüsse vom 10. November 2021, VII ZR 415/21, vom 24. November 2021, VII ZR 217/21, vom 26. Januar 2022, VII ZR 516/21, vom 10. Februar 2022, III ZR 87/21, vom 14. Februar 2022, VIa ZR 204/21 und vom 02. Mai 2022, Via ZR 137/21). Der Senat schließt sich dieser Auffassung an. Er hat ferner keinen Anlass zu der Annahme, dass der Bundesgerichtshof in Kenntnis der Schlussanträge des Generalanwalts R. vom 02. Juni 2022 an den tragenden Erwägungen eines acte clair nicht festhält." Schließlich sind auch keine hinreichenden Erfolgsaussichten für einen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB ersichtlich. Dieser setzt tatsächliche Umstände voraus, die die Annahme einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung rechtfertigen. Gemäß § 826 BGB ist derjenige zum Schadensersatz verpflichtet, wer einem anderen in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zufügt. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschadens hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhalten als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (so die ständige Rechtsprechung des BGH, vgl. nur Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21 –, juris Rn. 10). Tatsächliche Umstände, die die Annahme einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung in Bezug auf den Kläger und das streitgegenständliche Fahrzeug tragen würden, sind nicht dargetan und auch sonst nicht ersichtlich. Dabei kann es vorliegend dahingestellt bleiben, ob die Verwendung eines Thermofensters oder anderer Abschalteinrichtungen im hier streitgegenständlichen Fahrzeug bzw. dessen Motor verbaut sind, ob diese Abschalteinrichtungen zulässig sind und die Beklagte den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp auf der Grundlage einer strategischen unternehmerischen Entscheidung mit Abschalteinrichtungen ausgestattet und in den Verkehr gebracht hat. Selbst wenn der klägerische Vortrag insoweit hinreichend wäre, genügt dies nicht. Denn auf greifbare Anhaltspunkte gestützte weitere Umstände, die es rechtfertigen könnten, das Verhalten der für die B. AG handelnden Personen auch insoweit als besonders verwerflich zu qualifizieren, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich (vgl. zu dieser Voraussetzung BGH, Beschluss vom 25. November 2021 – III ZR 202/20 –, juris Rn. 13). Nach der Rechtsprechung des OLG Naumburg (a.a.O., Rn. 22), der sich die Kammer anschließt, rechtfertigt der Einbau eines Thermofensters den Vorwurf einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nicht. Der darin liegende Gesetzesverstoß wäre auch dann, wenn die Herstellerin mit der Entwicklung und dem Einsatz dieser Steuerung eine Kostensenkung und die Erzielung von Gewinnen erstrebt hat, für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die B. AG handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedarf es vielmehr weiterer Umstände. Bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit setzt voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (BGH, Beschluss vom 25. November 2021 – III ZR 202/20 –, juris Rn. 14). Die BMW AG und für sie handelnden Organe durften jedoch wenigstens bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs im Vorabentscheidungsverfahren C-693/128 vom 17. Dezember 2020 – ca. 4 Jahre nach dem Kauf – davon ausgehen, dass auch ein Thermofenster den Ausnahmetatbestand von Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO 715/2007/EG erfüllt und eine darauf basierende Abschalteinrichtung europarechtlich zulässig war, auch wenn diese Auslegung kontrovers diskutiert und auf nationaler Ebene gerichtsbekannt lange Zeit von der maßgeblichen Genehmigungsbehörde und vom Bundesverkehrsministerium so vertreten wurde. Darin lagen eine vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch Organe der Herstellerin, die einer Bewertung dieses Verhaltens als sittenwidrig entgegenstehen. Auch hinsichtlich Herstellung, Einbau und Vertrieb des streitigen Motors mit etwaigen behaupteten weiteren Abschalteinrichtungen lässt sich ein objektiv sittenwidriges Handeln der Herstellerin und der für sie handelnden Organe mangels dahingehenden hinreichend konkreten Sachvortrags nicht positiv feststellen. Vielmehr erschöpft sich der Vortrag in der Behauptung, das Handeln sei objektiv als sittenwidrig zu qualifizieren, weil dies auf der Grundlage einer strategischen Entscheidung der Herstellerin im eigenen Kosten- und Gewinninteresse geschehen sei. Darauf, dass der Vortrag des Klägers den vorstehend ausgeführten Anforderungen nicht genügt, hat die Beklagte in der Klageerwiderung in unmissverständlicher Weise zutreffend hingewiesen (Bl. 70, 75 d.A.), so dass ein Hinweis des Gerichts entbehrlich war. 2. Nach dem Vorstehenden kommt auch ein Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Kosten nicht in Betracht. II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, jene über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 und 2 ZPO. Der Kläger begehrt von der Beklagten Kostendeckung für das außergerichtliche und erstinstanzliche Vorgehen gegen die B. AG vor dem Hintergrund der sogenannten Diesel-Fälle. Die Beklagte ist ein Rechtschutzversicherer. Der Kläger ist deren Versicherungsnehmer. Zwischen den Parteien besteht eine Rechtsschutzversicherung unter der Versicherungsnummer ... (vgl. Schreiben der Beklagten mit Beitragsinformationen vom 22. Juli 2021, Anlage KA 1). Am 24. November 2021 erwarb der Kläger einen dieselbetriebenen BMW X3 (FIN ...) des Herstellers B. AG mit dem Motor der Kennung N 57 EU-Norm 05 und mit Erstzulassung am 26. September 2013 als Gebrauchtwagen zu einem Kaufpreis in Höhe von 32.900,00 Euro. Insoweit wird Bezug genommen auf den Kaufvertrag bzw. die Rechnung (Anlage K4) sowie die Zulassungsbescheinigung Teil I (Anlage K5). Der Kläger beabsichtigt, wegen behaupteter Manipulation der Abgassteuerung an dem von der Klagepartei erworbenen oben genannten Fahrzeug behauptete aus dem Kauf resultierende Schadensersatzansprüche gegen den Fahrzeughersteller geltend zu machen. Der Schadensersatzanspruch im beabsichtigten Hauptverfahren richtet sich auf die Erstattung des gesamten Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs abzüglich der Nutzungen. Mit Anwaltsschreiben vom 11. März 2021 (Anlage K1) teilte der Kläger der Beklagten mit, er habe die hiesigen Prozessbevollmächtigten mit deren rechtlichen Vertretung gegen B. beauftragt und wolle Ansprüche aus der Manipulation der Abgassteuerung des erworbenen BMW X3 gegen den Hersteller geltend machen. Unter dem 15. März 2021 (Anlage K2) vergab die Beklagte die Schadennummer ... und bat um weitere Unterlagen und Informationen zur Prüfung der Deckungszusage. Mit Schreiben vom 23. März 2021 (Anlage B1) lehnte die Beklagte die Deckung wegen aus ihrer Sicht mangelnder Erfolgsaussichten ab. Daraufhin wandte sich der Kläger mit Anwaltsschreiben vom 31. März 2021 (Anlage K3) erneut an die Beklagte. Im eingeleiteten Schiedsgutachterverfahren stützte der Schiedsgutachter die Auffassung der Beklagten. Der Kläger behauptet, das Fahrzeug sei mit unzulässigen Abschalteinrichtungen ausgestattet, die den Schadstoffausstoß auf dem Prüfstand unerlaubt verringerten. Die verbaute Software sei so konzipiert, dass sie Prüfsituationen wie Abgastests erkenne und bestehe, indem sie die Abgasaufbereitung während der Prüfsituation optimiere. Hierüber sei der Kläger bei Erwerb des Fahrzeugs getäuscht worden. Schädigungshandlung sei das Herstellen und Inverkehrbringen von Fahrzeugen mit Dieselmotoren zum Zwecke des (Weiter-)Verkaufs unter Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen mit Prüfstanderkennung. Dies sei objektiv als sittenwidrig zu qualifizieren, weil dies auf der Grundlage einer strategischen Entscheidung der Herstellerin im eigenen Kosten- und Gewinninteresse geschehen sei. Der Schaden der Klagepartei bestehe in dem Abschluss eines ungewollten Kaufvertrags, wobei der Schaden am Fahrzeug auch nicht durch ein Softwareupdate behebbar sei. Im Einzelnen trägt der Kläger vor, das streitgegenständliche Fahrzeug verfüge über ein sog. Thermofenster, welches die Funktionsweise bzw. den Wirkungsgrad der Abgasreinigung in Abhängigkeit der Außentemperatur reguliert. Die Abgasrückführung funktioniere deshalb lediglich in einem bestimmten Temperaturbereich zwischen 20 und 30 Grad Celsius vollständig. Durch den engen Temperaturkorridor sei sichergestellt, dass die Abgasreinigung unter Prüfbedingungen optimal funktioniere, während sie im realen Straßenverkehr meist nicht arbeite, so dass eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliege. Darüber hinaus schalte das Fahrzeug die Abgasrückführung bei einem Drehmoment von über 200 Newtonmeter (Nm), welches außerhalb des Rollenprüfstands schnell überschritten werde, komplett ab, was eine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle. Eine Vielzahl an Fahrzeugen der B. AG mit den Motoren N57 sei von unterschiedlichen Behörden und Prüfstellen getestet worden. Die Prüfergebnisse könnten nur damit erklärt werden, dass eine Abschalteinrichtung verbaut worden sei, welche erkennt, wenn das Fahrzeug sich auf dem Prüfstand befinde. Da die getesteten Fahrzeuge mit vergleichbarem Motor wie jenem in dem streitgegenständlichen Fahrzeug ausgestattet seien, seien deren Messergebnisse auf das streitgegenständliche Fahrzeug übertragbar. Der Kläger beantragt, 1) festzustellen, dass die Beklagte aus dem Versicherungsvertrag Nr. ... im Zusammenhang mit der Schadennummer ... verpflichtet ist, die Kosten der außergerichtlichen und erstinstanzlichen Wahrnehmung der rechtlichen Interessen der Klagepartei gegen die B. AG aus dem Kauf eines BMW X3 (FIN ...) und der unterstellten Manipulation der Abgassteuerung dieses Fahrzeugs zu tragen, 2) die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den Kosten des in Zusammenhang mit der Schadennummer ... gefertigten außergerichtlichen Anschreibens der ... vom in Höhe von 713,76 Euro freizustellen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie meint, der Kläger habe zu den Voraussetzungen eines Anspruchs auf Rechtsschutzdeckung nicht hinreichend vorgetragen und stütze seine Behauptungen auf bloße Vermutungen. Sie trägt hierzu vor, die vom Kläger in Bezug genommenen Messungen seien nicht am klägerischen oder einem vergleichbaren Fahrzeug vorgenommen worden und das streitgegenständliche Fahrzeug verfüge nicht über die vom Kläger behaupteten Einrichtungen zur Abgasmanipulation bzw. Softwarefunktionen. Die Voraussetzungen einer Haftung der B. AG aus § 826 BGB seien vom Kläger nicht vorgetragen, insbesondere sei kein hinreichender Schädigungsvorsatz erkennbar. Entwicklung und Einsatz eines Thermofensters reichten hierzu nicht aus. Anders als etwa in den Verfahren gegen die V. AG gäbe es in Bezug auf andere Hersteller keinerlei Anhaltspunkte, die auf ein besonders verwerfliches Verhalten der verantwortlichen Personen beim Hersteller schließen lassen könnten. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung habe somit keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.