6 U 115/10 (Hs)

Leitsatz: Eine Werklohnklage aus einer Abschlagsrechnung kann trotz erfolgter Abnahme des Werkes und Schlussrechnungsreife zulässig und begründet sein, wenn eine vertragliche Verständigung der Parteien über die Vergütung nicht in sich abgeschlossener Leistungen vorliegt, die die Berufung auf die Schlussrechnungsreife als rechtmissbräuchlich erscheinen lässt (Rn.16) . Die Berufung der Beklagten sowie die Anschlussberufung des Klägers gegen das am 01.06.2010 verkündete Schlussurteil des Landgerichts Magdeburg - 31 O 41/09 - werden zurückgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 43 % und die Beklage 57 %. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite jeweils zuvor Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Der Kläger hat von der Beklagten in erster Instanz Werklohn aus einer 10. "Abschlagsrechnung" i.H.v. zuletzt 82.057,82 Euro begehrt. Der Kläger hat vorgetragen, er könne keine Schlussrechnung erstellen, denn er verfüge über keine Aufmaße, nachdem er sich auf die Zusage der Beklagten verlassen habe, dass diese ihm ihre Unterlagen zur Verfügung stellen werde. Die Beklagte hat vorgetragen, sie habe die Zurverfügungstellung der Aufmaßunterlagen lediglich angeboten, sich hierzu aber "nicht verbindlich" verpflichtet; im Übrigen liege noch kein vom Hauptauftraggeber "vollständig geprüftes Aufmaß" vor. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen der angefochtenen Entscheidung verwiesen. Das Landgericht hat der Klage i.H.v. 43.199,07 Euro stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, nach den Bekundungen des ehemals beim Kläger beschäftigten Zeugen S. und des Geschäftsführers der Beklagten hätten die Parteien am 20.03.2008 in M. vereinbart, dass die Klägerin mit ihrer 10. Abschlagsrechnung Leistungen in dem Umfang abrechnen könne, wie sie den vom Hauptauftraggeber im Rahmen der 12. Abschlagsrechnung der Beklagten zu diesem Zeitpunkt bestätigten Massen entsprochen hätten. Hierzu hat das Landgericht - was der Beklagtenvertreter "vehement" als unzulässigen Ausforschungsbeweis angesehen hat - den beim Hauptauftraggeber für die Abrechnung zuständigen Mitarbeiter D. im Einzelnen, d.h. Position für Position, als Zeugen befragt und auf dieser Grundlage der Klage dann im tenorierten Umfang stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die eine vollständige Klageabweisung erreichen will und der Klägerin zwischenzeitlich - in der vorliegenden Konstellation naturgemäß erfolglos - eine Frist zur Erteilung der Schlussrechnung gesetzt hat. Mit ihrer Anschlussberufung verfolgt der Kläger sein ursprüngliches Klagebegehren uneingeschränkt weiter. Im Senatstermin vom 24.09.2010 hat der Vorsitzende darauf hingewiesen, dass die streitgegenständliche Rechnung entgegen ihrer Bezeichnung eine Teilschlussrechnung darstellen bzw. aufgrund der Parteivereinbarung wie eine Teilschlussrechnung zu behandeln sein könnte. Die Beklagte hat daraufhin vorgetragen, für eine Teilschlussrechnung fehle es an einer in sich abgeschlossenen Teilleistung sowie an einer Teilabnahme. Die Parteien hätten auch nicht durch ein kausales Schuldanerkenntnis eine vertragliche Grundlage für eine Teilschlussrechnung geschaffen. Zudem hätten der Zeuge D. und der Geschäftsführer der Beklagten übereinstimmend bekundet, dass weitere Kürzungen seitens des Hauptauftraggebers noch möglich seien. Der Kläger hat hingegen die Auffassung vertreten, es sei eine Verständigung über die Vergütung nicht in sich abgeschlossener Leistungen erfolgt. Wie sich zwischenzeitlich herausgestellt hat, hat der Kläger nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils der Beklagten eine 11. Abschlagsrechnung übersandt, welche - unter Abweichungen in den Vordersätzen bzw. Einheitspreisen - die gleichen Positionen wie die 10. Abschlagsrechnung enthält. II. Berufung und Anschlussberufung sind zulässig. In der Sache bleiben beide erfolglos. Die Ausführungen des Landgerichts sind in jeder Hinsicht zutreffend. Ergänzend ist lediglich auf Folgendes hinzuweisen: Im Landgerichtstermin vom 19.11.2009 hat der früher beim Kläger als Bauingenieur beschäftigte Zeuge S. ausgesagt, bei dem Gespräch in M. vom 20.03.2008 habe der Geschäftsführer der Beklagten R. die nunmehr in der 10. Abschlagsrechnung enthaltenen Maße als zu vergütende Mindestmassen angegeben. Es sei nicht ausdrücklich darüber gesprochen worden, dass der Kläger kein eigenes Aufmaß erstellen sollte, aber aus der Äußerung von Herrn R. , dass er nur das bezahle, was er auch vom Amt bezahlt bekomme, habe er, der Zeuge, entnommen, dass der Kläger kein eigenes Aufmaß habe erstellen sollen. Diese Vorgehensweise sei ihm auch handelsüblich erschienen. Es sei doch klar, dass Herr R. nicht mehr oder nicht weniger von dem Amt bezahlt erhalten sollte, als das, was dann an die Fa. H. weitergeleitet werden sollte. Der Zweck des Termins habe gerade in der Mitteilung der Massen bestanden, nachdem mehrere vorangegangene schriftliche Bitten um Mitteilung der Massen erfolglos geblieben seien (Bl. 2 II d. A.). Der Geschäftsführer der Beklagen R. konnte sich zwar nicht mehr daran erinnern, dass die Beklagte die Aufmaßunterlagen zur Verfügung stellen wollte, hat aber immerhin eingeräumt, dass zum damaligen Zeitpunkt klar gewesen sei, "dass es von der Fa. H. nicht ein einziges Aufmaß gab und dass es auch ein Problem werde für die Firma H. , Aufmaße zu erstellen". Ferner hat er bekundet, dass der Kläger das erhalten sollte, was ihm auch zusteht, weshalb bei dem Gespräch über die Massen der 10. Abschlagsrechnung das vom Bauherrn im Rahmen der 12. Abschlagsrechnung insoweit anerkannte Aufmaß zu Grunde gelegt worden sei und man sich an den Vorgaben des Herrn D. entlanggehangelt habe; über die weitere Abrechnung und die Schlussrechnung sei dabei allerdings nicht gesprochen worden (Bl. 6 f II d. A.). Der Kläger hat diesen Vortrag bis auf den Punkt Zurverfügungstellung der Aufmaße bestätigt (Bl. 7 II d. A.). Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob die Parteien vereinbart haben, dass die Aufmaßunterlagen aus Kosten- und Vereinfachungsgründen allein von der Beklagten (durch den von ihr beauftragten Vermesser) angefertigt und der Klägerin dann zur Verfügung gestellt werden sollten. Jedenfalls war bei dem Gespräch vom 20.03.2008 beiden Parteien bewusst, dass der Kläger mangels bei ihm vorhandener Aufmaßunterlagen keine Schlussrechnung würde erstellen können. Vor diesem Hintergrund kann die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung nur dahingehend verstanden werden, dass der Kläger unabhängig vom Ergebnis einer Schlussabrechnung mit der 11. "Abschlagsrechnung" jedenfalls erst einmal das erhalten sollte, was die Beklagte vom Amt erhalten hatte. Selbst wenn die 11. Abschlagsrechnung keine in sich abgeschlossenen Leistungen betraf und die Parteien auch nicht durch ein kausales Schuldanerkenntnis eine vertragliche Grundlage für eine Teilschlussforderung begründet haben, liegt doch zumindest eine vertragliche Verständigung über die Vergütung nicht in sich abgeschlossener Leistungen vor, welche die grundsätzlich zu beachtende (vgl. BGHZ 182, 158 ff) Berufung der Beklagten auf die Schlussrechnungsreife auf Grund der besonderen Umstände des vorliegenden Einzelfalls ausschließt, zumindest aber als rechtsmissbräuchlich erscheinen lässt (§ 242 BGB). Demnach schadet es dem Kläger auch nicht, dass er zwischenzeitlich eine 11. Abschlagsrechnung erstellt hat, denn diese enthält dieselben Positionen wie die 10. Abschlagsrechnung und weicht von dieser lediglich in den Vordersätzen und Einheitspreisen ab. Umgekehrt steht es der Beklagten frei, wie bereits angekündigt, eine eigene Schlussrechnung zu erstellen und etwaige Überzahlungen zurückzufordern, etwa falls der Hauptauftraggeber – was im Hinblick auf die Aussage des Zeugen D. , wonach die Kürzungen so vorgenommen worden seien, dass man auf der sicheren Seite liege, allerdings eher unwahrscheinlich erscheint – nachträglich noch weitere Kürzungen vorgenommen hat. Wie der Senat bereits im Termin vom 24.09.2010 hat erkennen lassen, wäre es möglicherweise allerdings am sinnvollsten, wenn beide Parteien die landgerichtliche Entscheidung, welche dem vorliegenden Fall in jeder Hinsicht gerecht wird, als endgültige Regelung betrachten. III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 S. 1 Alt. 2, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gem. §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO. Die Revision wird nicht zugelassen, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).