9 U 13/19

Leitsatz: Die Bewerbung einer Jagdveranstaltung ist irreführend i.S.v. § 5 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 UWG, wenn eine Jagdausübung tatsächlich nur vermittelt werden kann. Die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das am 31.01.2019 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stendal wird zurückgewiesen. Die Verfügungsbeklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Das Urteil ist vollstreckbar. Streitwert: 15.000,00 EUR A. Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 542 Abs. 2 S. 1, 313 a Abs. 1 ZPO, abgesehen. B. Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. I. Im Berufungsverfahren sind Entscheidungen des ersten Rechtszugs nach § 513 Abs. 1 ZPO nur noch darauf überprüfbar, ob die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung nach § 546 ZPO beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Dabei ist grundsätzlich von den durch das Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen auszugehen. Das Berufungsgericht hat nur zu überprüfen, ob konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen bestehen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). II. Hier sind weder die Tatsachenfeststellungen des Landgerichts noch deren rechtliche Würdigung zu beanstanden. 1. Der Verfügungsantrag ist zulässig. Insbesondere ist die Verfügungsklägerin trotz der Abweisung ihres Antrags auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens mangels Masse weiterhin parteifähig. Bei rechtsfähigen Gesellschaften endet nämlich die Parteifähigkeit i.S.d. § 50 ZPO weder mit deren Auflösung, noch mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder mit der Löschung der Gesellschaft usw. in dem jeweiligen Handels-, Genossenschafts- oder Vereinsregister, sondern erst mit der Vollbeendigung nach Abwicklung (vgl. BGH, Urteil vom 5. April 1979, Az.: II ZR 73/78 = NJW 1979, 1592 f; BGH, Urteil vom 17. Oktober 1994, Az.: V ZR 58/93 = NJW 1995, 196 f; BGH, Urteil vom 28. März 1996, Az.: IX ZR 77/95 = NJW 1996, 2035 f). Mit der Auflösung etwa durch Beschluss der Gesellschaft oder gerichtliches Urteil tritt die Gesellschaft nur in ein Liquidationsstadium ein und besteht mit Liquidationszweck fort. Unabhängig davon gilt aber auch eine vermeintlich beendete Gesellschaft als aktiv parteifähig, wenn sie ein Vermögensrecht in Anspruch nimmt, weil sich hieraus ergibt, dass die Liquidation tatsächlich noch nicht beendet ist (OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Februar 2013 – 12 U 136/12 –, Rn. 90, juris). 2. Die Mitbewerbereigenschaft der Verfügungsklägerin (im folgenden: Klägerin) bestand zum Zeitpunkt der Verletzungshandlung und auch noch zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung. a) Die Mitbewerberstellung muss sowohl zum Zeitpunkt der Verletzungshandlung als auch zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bestehen. Ein Mitbewerber kann einen Verletzungsunterlassungsanspruch nur mit Erfolg geltend machen, wenn er seine entsprechende unternehmerische Tätigkeit im Zeitpunkt der Verletzungshandlung bereits aufgenommen und im Zeitpunkt der letzten Verhandlung noch nicht aufgegeben hat (BGH, GRUR 1995, 697, 699 – FUNNY a) PAPER; GRUR 2016, 1187 Rn. 16 - Stirnlampen; Köhler/Feddersen in: Köhler/ Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 8 Rn. 3.29; MüKoUWG/Ottofülling, UWG, 2. Aufl., § 8 Rn. 343; Ahrens/Jestaedt, Der Wettbewerbsprozess, 7. Aufl., Kap. 18 Rn. 14; Seichter in: Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl. 2016, Stand: 17.12.2018 § 8 Rn. 169.1 UWG). Der Mitbewerber darf seine unternehmerische Tätigkeit daher im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch nicht beendet haben. Wer nicht mehr im Wettbewerb steht, wird durch wettbewerbswidriges Verhalten anderer nicht berührt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. Juni 2019 – 2 U 48/18 –, Rn. 50, juris). b) Die Klägerin befindet sich inzwischen in Liquidation. Dies bedeutet jedoch nicht zwangsläufig, dass ihre Tätigkeit endgültig aufgegeben hat. Zwar hat die Klägerin einen Insolvenzantrag gestellt, der mangels Masse abgelehnt wurde. Aber auch während der darauf folgenden Abwicklung der Gesellschaft ist eine Aufnahme der Tätigkeit weiterhin möglich. Dies wird in § 144 HGB, welcher über §§ 13 Abs. 3, 5a GmbHG auch für die UG gilt, im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens klargestellt. Über den Wortlaut hinaus gilt dies auch im Falle der Liquidation nach Ablehnung des Insolvenzeröffnungsantrags mangels Masse (vergleiche Roth in: Baumbach/Hopt, HGB, § 144, Rn. 4). 3. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die inkriminierte Internet-Werbung der Verfügungsbeklagten (im Folgenden: Beklagten) irreführend im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 1, S. 2 Nr. 1 UWG ist. a) Nach § 5 Abs. 1 S. 1 UWG handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Nach § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung irreführende, wenn sie unwahre Angaben oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über wesentliche Merkmale der Waren oder Dienstleistung ihre Verfügbarkeit enthält. Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Werbung im Internet irreführende Angaben enthält, ist auf das Verständnis eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers abzustellen, der der Werbung die Situation angemessener Aufmerksamkeit entgegenbringt (BGH, Urteil vom 16.12.2004 – I ZR 222/02 –, juris). b) Nach diesen Maßstäben ist das Angebot der Beklagten irreführend. aa) Das Angebot erweckt den Eindruck, dass die Beklagte diese Jagdveranstaltung selber anbietet und durchführt. Der Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten führte in der mündlichen Verhandlung zwar aus, dass seine Gesellschaft nur Jagdmöglichkeiten für das streitige Jagdgebiet vermittele, aber nicht selbst anböte. Dies lässt sich aus dem Angebot (Anlage Ast 4, Bl. 12-14 der Akten) jedoch nicht entnehmen. Die Beklagte beschreibt lediglich den Ablauf des Jagdprogramms. Zwar findet sich in dem Angebot keine Stelle, an der ausdrücklich behauptet wird, dass die Beklagte dieses Jagdprogramm auch selbst anbietet oder durchführt. Für den normalen Verbraucher der dieses Angebot liest, drängt sich aber genau dieser Eindruck auf. Insbesondere lässt sich aus dem Angebot nicht entnehmen, dass letztlich Dritte, nämlich die Pächter, darüber zu entscheiden haben, wer an der Jagd teilnehmen kann und wer nicht. bb) Aus dem Begehungsschein (Anlage Ast 6, Bl. 18 d. A.) ergibt sich nichts anderes. Zwar ist dort als Jäger: "T. K. " angegeben. Einen solchen Schein sieht der potentielle Kunde aber erst, nachdem das Angebot seinen Zweck, Interessenten anzulocken, bereits erfüllt hat. Außerdem wird aus dem Schein nicht deutlich, dass Herr K. nicht zur Beklagten gehört. Schließlich wurde der Schein ausschließlich vom Geschäftsführer der Beklagten unterschrieben. Da grundsätzlich nur Jagdausübungsberechtigte eine Jagderlaubnis erteilen dürfen, vermittelt auch dieser Schein einen falschen Eindruck. Soweit die Beklagte vortragen lässt, dass sie mit dem Begehungsschein keine Jagdrechte habe übertragen wollen, sondern lediglich einen Passierschein ausgestellt habe, damit der Interessent bei etwaigen Kontrollen vorlegen könne, überzeugt dies den Senat nicht. Denn dies widerspricht dem Wortlaut des Begehungsscheins. Dort heißt es wörtlich: "hiermit ermächtigen wir … die Jagd in der Zeit vom … bis … auszuüben." cc) Weiter vermittelt das Angebot zu Unrecht den Eindruck, dass die beworbene Jagdveranstaltung auch verfügbar war. α) Die Glaubhaftmachung der Verfügbarkeit der Jagdveranstaltung obliegt der Beklagten. Denn sie selbst war unstreitig für das beworbene Revier nicht Jagdausübungsberechtigte. β) Diese Glaubhaftmachung ist ihr nicht gelungen. Zunächst haben beide Parteien zu dieser Frage sich widersprechende eidesstattliche Versicherung abgegeben. Aus dem von der Beklagten vorgelegten Chat-Verlauf der WhatsApp-Gruppe “M. “ lässt sich zwar entnehmen, dass die Parteien miteinander im Gespräch waren. Eine Vereinbarung in dem Sinne, dass die Beklagte die jagdliche Bewirtschaftung des Reviers ausschließlich übernehmen und entsprechende Kampagnen in den einschlägigen Gazetten und Internetportalen starten sollte, vermag der Senat dem Chat-Verlauf jedoch nicht zu entnehmen. Darüber hinaus ergeben sich weitere Anhaltspunkte, die gegen eine zum Zeitpunkt der Werbung noch wirksame Vereinbarung sprechen. So schreibt der Geschäftsführer der Beklagten in seiner Mail vom 24.08.2018 (Ast 8, Bl. 23 der Akten) selbst: „… Auch Her K. hat dem zugestimmt und bisher keine andere Äußerung abgegeben. Auch nicht im Juli diesen Jahres, als er mich im Streit mit seinem Mitpächter schlagen wollte und mich massiv bedroht hat. … Da ich aber von den Streitigkeiten der beiden Pächter weiß, hat die W. bis heute und wird auch bis auf weiteres keine Gäste dem Revier zuführen. …" Aus diesen Bekundungen ergibt sich, dass dem Geschäftsführer der Beklagten, dessen Wissen ihr zuzurechnen ist, vom Streit der beiden Jagdausübungsberechtigten wusste und selbst daraus folgerte, dass er das Revier nicht mehr bewerben konnte. Tatsächlich hat die Beklagte das Revier jedoch noch am 24.08.2018 beworben. 3. Im Übrigen nimmt der Senat auf Tatbestand und Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug; sie werden durch das Berufungsvorbringen nicht infrage gestellt. C. I. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; einer Entscheidung über die Vorläufigkeit der Vollstreckbarkeit bedarf es gemäß §§ 542 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht (vgl. Zöller/Herget ZPO, 29. Aufl., § 708 Rn. 8 m.w.N.). II. Die Entscheidung über die Höhe des Gebührenstreitwerts für das Berufungsverfahren beruht auf den §§ 39 Abs. 1, 47, 63 GKG, 3 ZPO. III. Der nichtnachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 08.07.2019 enthält nur Rechtsausführungen, die der Senat zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat. Neues Vorbringen in tatsächlicher Hinsicht wäre ohnehin gemäß § 296a ZPO inhaltlich nicht zu berücksichtigen. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ist dementsprechend nicht geboten. Denn die Voraussetzungen des § 156 ZPO liegen nicht vor.