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Beschluss

3 Kart 211/20

OLG DRESDEN, Entscheidung vom

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Leitsätze
• Art. 49a RL 2019/692 und die implementierende Vorschrift § 28b EnWG setzen voraus, dass die betroffene Gasverbindungsleitung am Stichtag physisch fertiggestellt („baulich-technisch“) war. • Der Begriff der „Fertigstellung“ ist nach Wortlaut, Systematik, Sinn und Zweck sowie den Gesetzesmaterialien als baulich-technische Fertigstellung zu verstehen; eine Verknüpfung mit einer finalen Investitionsentscheidung ist nicht geboten. • Eine richtlinienkonforme oder verfassungsrechtliche Auslegung, die den Fertigstellungsbegriff wirtschaftlich-funktional (an der Investitionsentscheidung) ausrichtet, ist nicht erforderlich; Rückwirkungs- und Vertrauensschutzgründe durchbrechen die Auslegung nicht. • Die Nord Stream 2 war am 23.05.2019 nicht fertiggestellt; daher bestand kein Anspruch auf Freistellung von der Regulierung nach § 28b EnWG.
Entscheidungsgründe
Fertigstellungsvoraussetzung für Freistellung nach Art.49a RL/§28b EnWG: baulich-technischer Maßstab • Art. 49a RL 2019/692 und die implementierende Vorschrift § 28b EnWG setzen voraus, dass die betroffene Gasverbindungsleitung am Stichtag physisch fertiggestellt („baulich-technisch“) war. • Der Begriff der „Fertigstellung“ ist nach Wortlaut, Systematik, Sinn und Zweck sowie den Gesetzesmaterialien als baulich-technische Fertigstellung zu verstehen; eine Verknüpfung mit einer finalen Investitionsentscheidung ist nicht geboten. • Eine richtlinienkonforme oder verfassungsrechtliche Auslegung, die den Fertigstellungsbegriff wirtschaftlich-funktional (an der Investitionsentscheidung) ausrichtet, ist nicht erforderlich; Rückwirkungs- und Vertrauensschutzgründe durchbrechen die Auslegung nicht. • Die Nord Stream 2 war am 23.05.2019 nicht fertiggestellt; daher bestand kein Anspruch auf Freistellung von der Regulierung nach § 28b EnWG. Die Beschwerdeführerin errichtet die Nord Stream 2 Pipeline zwischen Russland und Zentraleuropa. Sie beantragte am 09.01.2020 die Freistellung des in Deutschland gelegenen Leitungsteils von der Regulierung nach § 28b EnWG (Umsetzung von Art.49a RL 2019/692). Die Bundesnetzagentur lehnte mit Beschluss vom 15.05.2020 ab, weil die Leitung am Stichtag 23.05.2019 nicht fertiggestellt gewesen sei. Die Beschwerdeführerin rügte, „Fertigstellung“ sei wirtschaftlich-funktional auszulegen und knüpfe an die finale, nicht mehr umkehrbare Investitionsentscheidung; sie beruft sich auf Vertrauens- und Investitionsschutz sowie auf Verfassungs- und Unionsgrundrechte. Die Bundesnetzagentur und Beigeladene verteidigten eine baulich-technische Auslegung; sie betonten praktische Abgrenzungsgründe und den Regelungszweck der Richtlinie und des EnWG. Der Senat hat den Antrag geprüft und die Beschwerde zurückgewiesen. • Rechtsgrundlagen: Art.49a RL 2019/692 und §28b EnWG gewähren befristete Freistellung für Gasverbindungsleitungen, die vor dem 23.05.2019 fertiggestellt waren, wenn objektive Gründe (z. B. Amortisierung, Versorgungssicherheit) vorliegen und kein Wettbewerbsnachteil entsteht. • Auslegungsmethode: Ausgangspunkt ist der Wortlaut, ergänzt um Systematik, Sinn und Zweck und Entstehungsgeschichte; diese klassischen Auslegungsregeln führen hier zu einem eindeutigen Ergebnis. • Wortlaut und Kontext: ‚Fertiggestellt‘ bezeichnet im üblichen Sprachgebrauch eine physisch abgeschlossene Anlage; die Regelung bezieht sich auf ‚Leitungen‘ bzw. ‚Bestandsleitungen‘ und damit auf ein materiielles Objekt; fremdsprachige Fassungen bestätigen das baulich-technische Verständnis. • Systematik und Vergleichsnormen: Rechtsbegriffe in verwandten Vorschriften (Art.2 Nr.11 VO 347/2013, Art.2 Nr.33 RL 2009/73, §28a EnWG, §§17d/17e EnWG, §640 BGB) verbinden Fertigstellung mit Inbetriebnahme bzw. physischer Vollendung; Gesetzesmaterialien und Stellungnahmen der Kommission und nationaler Gremien sprechen gleichermaßen von ‚bestehenden‘ bzw. ‚in Betrieb befindlichen‘ Leitungen. • Sinn und Zweck: Die Übergangsregelung dient dem Bestandsschutz bereits vorhandener, physisch errichteter Infrastruktur und dem Schutz der Amortisation realisierter Investitionen; sie zielt nicht auf Schutz bloßer Investitionsentscheidungen oder Teilinvestitionen. • Verfassungs- und Unionsrechtliche Prüfung: Eine baulich-technische Auslegung verletzt weder Eigentumsgarantie (Art.14 GG/Art.17 GRCh) noch unternehmerische Freiheit (Art.12 GG/Art.16 GRCh) oder Gleichbehandlungsgebote; die Regelung ist geeignet, erforderlich und verhältnismäßig zur Zielerreichung (Wettbewerb, Versorgungssicherheit). • Rückwirkung und Vertrauensschutz: Die Regelung bewirkt keine unzulässige echte Rückwirkung; die unechte Rückwirkung ist verfassungsgemäß, weil die Rechtslage seit Bekanntwerden des Kommissionsvorschlags (08.11.2017) erkennbar verändert wurde und kein schutzwürdiges Vertrauen in den Fortbestand eines unregulierten Betriebs in dem hier erforderlichen Umfang besteht. • Praktikabilität und Abgrenzung: Die baulich-technische Auslegung ist administrativ praktikabel und verhindert erhebliche Abgrenzungs- und Nachweisprobleme, die mit einem wirtschaftlich-funktionalen Maßstab verbunden wären. • Tatbestandssache: Selbst unter Teilbetrachtung des in deutschem Hoheitsgebiet liegenden Abschnitts war die Pipeline am 23.05.2019 nicht betriebsfertig (Rohre nicht verschweißt, Anlandestation nicht betriebsbereit); damit fehlt die gesetzliche Voraussetzung der Freistellung. Die Beschwerde der Betreiberin der Nord Stream 2 gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 15.05.2020 wurde zurückgewiesen. Die Vorschrift des § 28b EnWG (Art.49a RL 2019/692) verlangt als Voraussetzung für eine Freistellung die baulich-technische Fertigstellung der Gasverbindungsleitung am Stichtag 23.05.2019; eine Auslegung, die Fertigstellung an eine bereits getroffene finale Investitionsentscheidung knüpft, ist weder durch Wortlaut, Systematik noch durch verfassungs‑ oder unionsrechtliche Erwägungen geboten. Die Nord Stream 2 war zum Stichtag nicht fertiggestellt, weshalb kein Anspruch auf befristete Freistellung von der Regulierung besteht. Die Kosten des Verfahrens sowie die notwendigen außergerichtlichen Auslagen der Bundesnetzagentur und der Beigeladenen hat die Beschwerdeführerin zu tragen; das Rechtsmittel zur Zulassung der Rechtsbeschwerde wurde zugelassen.