VII-Verg 52/12

Die von der Antragstellerin beantragte Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 3. Vergabekammer des Bundes vom 21. November 2012 (VK 3 – 126/12) wird abgelehnt. Der Beschluss des Senats vom 19. Dezember 2012 ist damit gegenstandslos. G r ü n d e I. Im Juli 2012 schrieb die Antragsgegnerin den Auftrag „Sprachberatung im Redaktionsstab Rechtssprache“ für den Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Justiz im offenen Verfahren europaweit aus. Der Auftrag soll für die Dauer von vier Jahren vergeben werden. Bisherige Auftragnehmerin war die Antragstellerin, die seit mehreren Jahrzehnten für den Deutschen Bundestag die Sprachberatung durchführt. Für die Durchführung des Vorauftrags, der am 31. Dezember 2012 auslief, hat sie im Wesentlichen Mitarbeiter mit auf die Laufzeit des Vorauftrags befristeten Arbeitsverträgen beschäftigt. Zwei Mitarbeiterinnen verfügen über unbefristete Arbeitsverträge für den Geschäftsbereich Sprachberatung Deutscher Bundestag und sind für die Dauer des Vorauftrages im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Justiz eingesetzt worden. Eine der beiden Mitarbeiterinnen hat das Arbeitsverhältnis zum 1. April 2013 gekündigt. Die Beigeladene ist ein Unternehmen, das bisher nicht im Bereich Sprachberatung tätig war und über keine vertraglich gebundenen Mitarbeiter verfügte. Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene beteiligten sich am Vergabeverfahren und reichten Angebote ein, in denen sie sich jeweils im Wesentlichen auf die Mitarbeit der bisherigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Redaktionsstabs stützen. Beide behaupten, dass die überwiegende Mehrheit der Mitarbeiter des Redaktionsstabs im Fall der Zuschlagserteilung für sie tätig werden wolle. Mit Schreiben vom 27. September 2012 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, eine Zuschlagserteilung an die Beigeladene zu beabsichtigen. Nach erfolgloser Rüge stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückgewiesen. Auf die Gründe des Beschlusses wird Bezug genommen. Dagegen hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde erhoben, die sie mit dem Antrag, die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels zu verlängern, verbunden hat. Die Antragsgegnerin ist der sofortigen Beschwerde und dem Eilantrag der Antragstellerin entgegengetreten und hat einen Antrag auf Vorabentscheidung über den Zuschlag gestellt. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze verwiesen. II. Der Antrag der Antragstellerin nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB ist zulässig, aber unbegründet. Unter Zugrundelegung der im Eilverfahren gebotenen summarischen Sachprüfung hat die Beschwerde voraussichtlich keinen Erfolg. Demzufolge ist eine Verlängerung des Suspensiveffekts des Rechtsmittels nicht veranlasst. I. Der zulässige Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Die Antragstellerin ist wegen mangelnder Eignung mit ihrem Angebot von der Vergabe auszuschließen (§ 97 Abs. 4 Satz 1 GWB, § 19 Abs. 5 EG VOL/A). Da das Angebot der Beigeladenen entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin nicht von der Vergabe auszuschließen ist, hat die Antragstellerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt eine Chance auf den Zuschlag. 1. Die Antragstellerin ist auszuschließen, weil nach dem inzwischen zugrunde zu legenden Sachverhalt davon ausgegangen werden muss, dass sie nicht (mehr) in der Lage ist, die ausgeschriebenen Dienstleistungen zu erbringen. Es kann deshalb offen bleiben, ob sie wegen veränderter Sachlage bereits die formalen Voraussetzungen an die vorzulegenden Personalbögen nicht (mehr) erfüllt und schon im Rahmen der formellen Eignungsprüfung auszuschließen ist. Die Eignung eines Bieters, insbesondere der Umstand, dass er zu den ausgeschriebenen Leistungen in der Lage ist, muss im Zeitpunkt der Vergabeentscheidung geklärt sein und in diesem Zeitpunkt bejaht werden können (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 05.07.2006 – VII-Verg 25/06 – juris Tz. 22; Beschl. v. 19.9.2002 - Verg 41/02 – juris Tz. 5). Der Auftraggeber darf keinen Auftrag an einen Bieter vergeben, der aufgrund gesicherter Erkenntnisse nicht in der Lage ist, die vertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen (§ 19 Abs. 5 EG VOL/A). Hierbei ist grundsätzlich nicht erforderlich, dass dem Bieter die zur Leistungserbringung erforderlichen Mittel im Zeitpunkt der Wertung der Angebote oder der Zuschlagserteilung bereits zur Verfügung stehen. Dies gilt namentlich für Personal, das erst auf der Grundlage des erteilten Auftrags für den Bieter erforderlich ist und arbeitsvertraglich gebunden werden muss. Denn es ist bereits wegen des bestehenden Wettbewerbs keinem Bieter zumutbar, derartige Dispositionen auf die bloße Vermutung eines Zuschlags zu treffen. Für die Eignung ist nur erforderlich, dass belastbare Umstände vorliegen, die mit Blick auf den zukünftigen Zeitpunkt der Leistungserbringung die Annahme rechtfertigen, der Bieter sei in der Lage, das zur Auftragserfüllung erforderliche Personal rechtzeitig einzustellen (vgl. dazu EuGH, Urt. v. 27.10.2005 – C-234/03, Rn. 43; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 04.12.2002 – Verg 45/01; OLG München, Beschl. v. 17.01.2013 – Verg 30/12; KG Berlin, Beschl. v. 18.07.2002 – 2 Kart Verg 4/02). Derartige Umstände liegen bei zu vergebenden Dienstleistungsaufträgen in der Regel bereits dann vor, wenn es sich um Tätigkeiten handelt, für die ein breiter Markt an Mitarbeitern zur Verfügung steht, wie etwa im Reinigungs- oder Baugewerbe, in dem üblicherweise Personal kurzfristig zu beschaffen oder zu ersetzen ist. Handelt es sich hingegen bei den zu vergebenden Dienstleistungen um solche, für die auf dem Arbeitsmarkt nur eine begrenzte Anzahl an geeigneten Mitarbeitern zur Verfügung steht und kann deshalb von einer jederzeitigen Verfügbarkeit nicht ohne weiteres ausgegangen werden, reicht allein das Vorhandensein potentieller Mitarbeiter auf dem Arbeitsmarkt nicht aus. Erforderlich ist vielmehr darüber hinaus, dass hiervon eine ausreichende Anzahl potentieller Mitarbeiter auch bereit ist, die betreffenden Dienste für den Bieter zu erbringen. In einem solchen Fall muss der Bieter in seinem Angebot konkret darlegen, aus welchen Gründen ihm das zur Auftragserfüllung erforderliche Personal bei Vertragsbeginn tatsächlich zur Verfügung stehen wird. Denn nur dann hat der Auftraggeber Anlass zu der Annahme, der Bieter sei mit Blick auf den zukünftigen Zeitpunkt der Leistungserbringung auch tatsächlich in der Lage, den Auftrag zu erfüllen. So liegt der Fall hier. Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene haben die Angebote auf die Mitarbeit des bisher zur Auftragserfüllung eingesetzten Personals, nämlich den Redaktionsstab Rechtssprache beim Bundesministerium der Justiz, gestützt, weil der Arbeitsmarkt für die zu erbringenden Dienste unstreitig nur wenige geeignete Mitarbeiter bereithält. Diese Marktenge machte die Darlegung der Bieter erforderlich, warum davon auszugehen ist, dass diese Mitarbeiter zukünftig zur Auftragserfüllung zur Verfügung stehen. Diese Voraussetzungen erfüllte die Antragstellerin im Zeitpunkt der Angebotsabgabe im August 2012, weil sich beide von ihr in den vorgelegten Personalbögen benannten Mitarbeiterinnen ebenso wie die übrigen Mitarbeiter des Redaktionsstabs Rechtssprache in einem Anstellungsverhältnis zur Antragstellerin befanden und zeitnah zur Angebotsabgabe Gespräche über eine Fortsetzung der Arbeitsverhältnisse geführt worden waren. Dies reichte als Grundlage für die Annahme aus, dass die Mitarbeiter der Antragstellerin auch zukünftig zur Verfügung stehen würden. Inzwischen hat sich die Sachlage jedoch geändert: die Mitarbeiterin Th. hat ihren Anstellungsvertrag mit Wirkung zum 31.03.2013 gekündigt und die übrigen befristeten Arbeitsverhältnisse sind am 31.12.2012 ohne Verlängerung ausgelaufen. Mit Ausnahme einer Mitarbeiterin ist der Redaktionsstab Rechtssprache derzeit nicht mehr für die Antragstellerin, sondern für die Beigeladene tätig, die die ausgeschriebenen Leistungen derzeit im Rahmen einer Interimsvergabe erbringt. Bei nachträglich bekannt werdenden Tatsachen - wie hier - , die nunmehr Zweifel an der Eignung eines Bieters begründen, ist die Wiederholung der Eignungsprüfung geboten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.1.2002 - Verg 45/01; Beschl. v. 4.12.2002 - Verg 45/01, BA 11 f.; Beschl. v. 19.9.2002 - Verg 41/02, BA 5). Vertrauensschutz auf das bisherige Ergebnis einer bereits erfolgten Eignungsprüfung genießt ein Bieter bei veränderter Sachlage nicht (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 04.12.2002 – Verg 45/02, BA 11 f.). Eine erneute Eignungsprüfung ergibt aber, dass nichts dafür spricht, dass diese Mitarbeiter zukünftig bereit sind, wieder für die Antragstellerin zu arbeiten. Hieran ändert das Vorbringen der Antragstellerin im Schriftsatz vom 31.01.2013 nichts, nach dem sie beabsichtigt, den Mitarbeitern des Redaktionsstabs Rechtssprache auf der Grundlage der im August 2012 geführten Verhandlungsgespräche ein „akzeptables Angebot zu machen“. Denn – wie bereits ausgeführt – reicht allein der Wunsch der Antragstellerin, die bisherigen Mitarbeiter zurückzugewinnen in Ansehung der bestehenden Marktenge für geeignetes Personal nicht aus. Erforderlich ist vielmehr, dass die bisherigen Mitarbeiter auch bereit sind, dem Wunsch der Antragstellerin zu entsprechen. Hieran bestehen jedoch durchgreifende Zweifel. Mit Ausnahme der Mitarbeiterin H. haben alle Mitarbeiter des Redaktionsstabs Rechtssprache auf eine entsprechende Anfrage der Antragsgegnerin im Dezember 2012 per E-Mail mitgeteilt, der Antragstellerin keine Zusage gemacht zu haben; die im August 2012 geführten Verhandlungsgespräche seien vielmehr ergebnislos abgebrochen worden, weil man sich über die zu zahlende Vergütung nicht habe einigen können. Seitdem hätten weitere Gespräche mit der Antragstellerin nicht mehr stattgefunden; die Antragstellerin sei auch nicht mehr an sie - die Mitarbeiter - herangetreten. Aus diesem Grunde sei man anlässlich der Interimsvergabe im Januar 2013 auf das Angebot der Beigeladenen, die Tätigkeiten unter ihrer Führung fortzusetzen und für diese zu arbeiten, eingegangen. Es muss deshalb nunmehr davon ausgegangen werden, dass die der Beigeladenen vertraglich verbundenen Mitarbeiter zukünftig dieser und nicht mehr der Antragstellerin zur Verfügung stehen werden. Dies gilt auch auf der Grundlage des Vorbringens der Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 31.01.2013, in dem sie lediglich ihre Absicht mitteilt, erneute Verhandlungen mit den ehemaligen Mitarbeitern durchführen zu wollen. Dass Verhandlungsgespräche bereits eingeleitet oder sogar erfolgreich geführt worden sind, behauptet die Antragstellerin nicht. Das reicht zur Begründung der Leistungsfähigkeit der Antragstellerin nicht aus. 2. Die Antragstellerin hat auch keine Chance auf den Zuschlag, weil die Beigeladene ihrerseits vom Vergabeverfahren auszuschließen ist. Wäre dies allerdings der Fall, hätte die Antragstellerin schon deshalb eine zweite Chance auf den Zuschlag, weil zu ihren Gunsten davon ausgegangen werden müsste, dass die derzeit für die Beigeladene tätigen Mitarbeiter des Redaktionsstabs Rechtssprache zu ihr zurückkehren werden. Denn auch die strittigen Mitarbeiter befinden sich wegen ihrer fachlichen Spezialisierung in einem begrenzten Nachfragemarkt. Ausschlussgründe zu Lasten der Beigeladenen liegen jedoch nicht vor. aa) Die Beigeladenen ist nicht wegen Verstoßes gegen den Geheimwettbewerb auszuschließen (§ 19 Abs. 2 lit. f EG VOL/A). Die Antragstellerin hat bereits nicht schlüssig dargelegt, dass die Beigeladene im Zeitpunkt der Angebotserstellung Kenntnis vom Inhalt des Angebots der Antragstellerin hatte oder mit Mitarbeitern der Antragstellerin wettbewerbswidrige Absprachen getroffen hat. Für entsprechenden Sachvortrag ist die Antragstellerin entgegen ihrer gegenteiligen Rechtsauffassung darlegungs- und beweisbelastet. Insbesondere spricht zu Lasten der Beigeladenen keine von dieser zu widerlegende Vermutung für den behaupteten Wettbewerbsverstoß. Nach einhelliger Rechtsprechung der Oberlandesgerichte wirkt eine solche Vermutung nur bei konzernverbundenen Unternehmen, die Konkurrenzangebote einreichen (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.04.2011 – VII-Verg 4/11). Ein solcher Fall liegt hier ersichtlich nicht vor. Allein die Tatsache, dass die Beigeladene Kontakt zu den Mitarbeitern des zum damaligen Zeitpunkt für die Antragstellerin tätigen Redaktionsstabs Rechtssprache aufgenommen und deren Gehaltsvorstellungen für den Fall einer Zusammenarbeit mit ihr – der Beigeladenen – sowie eine Tätigkeitsbeschreibung abgefragt hat, ist wettbewerblich nicht zu beanstanden. Dies schon deshalb nicht, weil nach dem unstreitigen Vorbringen der Beteiligten ein Wettbewerb um den strittigen Auftrag wegen der fachlichen Spezialisierung und einschlägigen Erfahrungen der Mitarbeiter des Redaktionsstabs Rechtssprache nur möglich war, wenn ebendiese Mitarbeiter zur Leistungserfüllung gewonnen werden und zur Grundlage des Angebots gemacht werden konnten. Der Wettbewerb um die Mitglieder des Redaktionsstabs Rechtssprache beim Bundesministerium der Justiz war Bestandteil des Wettbewerbs um den Dienstleistungsauftrag und damit faktisch Bestandteil der Vergabe. Soweit die Antragstellerin darüber hinaus behauptet, ihre frühere Mitarbeiterin Th., die maßgeblich das Angebot der Antragstellerin ausgearbeitet habe, habe wesentlichen Inhalt dem Geschäftsführer der Beigeladenen zur Kenntnis gebracht, erschöpft sich der Sachvortrag der Antragstellerin in bloßen Vermutungen, so dass die Durchführung einer Beweisaufnahme wegen einer unzulässigen Ausforschung unzulässig ist. bb) Die Beigeladene ist auch nicht wegen fehlender Eignung von der Vergabe auszuschließen. Sie ist sowohl formell als auch materiell geeignet (§ 19 Abs. 2 Satz 1, Abs. 5 EG VOL/A). Zweifel an ihrer formellen Eignung bestehen nicht. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Beigeladene über die in der EU-Bekanntmachung geforderten zwei Profilbögen hinaus ihrem Angebot weitere sieben Profilbögen beigefügt hat, von denen zwei Mitarbeiter als zur Auftragserfüllung nicht geeignet ausscheiden. Das Vergabeverfahren bleibt auch dann transparent, und die Bieter werden auch dann gleichbehandelt, wenn die ordnungsgemäß eingebrachten Eignungsnachweise berücksichtigt werden und nur die „fehlerhaften“ Nachweise unberücksichtigt bleiben. Eine Nichtberücksichtigung auch der - zwar nicht ausdrücklich geforderten aber eingereichten - ordnungsgemäßen Nachweise wäre unverhältnismäßig und wird durch den Zweck, Bieter auszuschließen, die die notwendigen Unterlagen nicht vorgelegt haben, nicht gefordert (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 06.06.2007 – VII-Verg 8/07, BA 11 f.; vgl. auch Beschl. v. 12.09.2012 – VII-Verg 108/11, BA 8 ff.). Auch steht die materielle Eignung der Beigeladenen nicht (mehr) in Zweifel. Denn sie verfügt über ausreichend Personal, den ausgeschriebenen Auftrag auszuführen. Mit Ausnahme einer Mitarbeiterin sind die Mitarbeiter des Redaktionsstabs derzeit für die Beigeladene im Rahmen des für Januar und Februar 2013 vergebenen Interimsauftrags tätig. Da konkrete Konkurrenzangebote derzeit nicht vorliegen, muss auf Grund der zu Lasten der Mitarbeiter bestehenden Nachfrageenge davon ausgegangen werden, dass diese auch weiterhin für die Beigeladene tätig sein werden. Ohne Einfluss ist, dass sich auch die Mitarbeiterin Th. entschieden hat, bereits vor Ablauf der Kündigungsfrist am 31. März 2013 für die Beigeladene zu arbeiten. Unabhängig davon, ob diese Mitarbeiterin sich gegenüber der Antragstellerin vertragsbrüchig verhält, zieht dies weder die Zuverlässigkeit der Beigeladenen noch deren Leistungsfähigkeit in Zweifel. Zum Wesen von Wettbewerb gehört es vielmehr, dass konkurrierende und einander nicht verpflichtete Mitwettbewerber untereinander grundsätzlich weder einem Wettbewerbsverbot noch über den Grundsatz fairen Verhaltens hinausgehenden Treuepflichten unterliegen. Ist – wie hier – der Wettstreit um bestimmte Mitarbeiter Teil des zu bestehenden Wettbewerbs, verbleibt das Risiko arbeitsvertraglicher Treue solange in der Sphäre des bisherigen Arbeitgebers wie die Grenzen eines fairen Wettbewerbs durch den Mitbewerber nicht verletzt werden. Hierfür ist - wie bereits ausgeführt worden ist - nichts ersichtlich. Auch berührt das noch bestehende Arbeitsverhältnis der Mitarbeiterin Th. die zukünftige Leistungsfähigkeit der Beigeladenen nicht. Denn nichts spricht dafür, dass sie – die Beigeladene – ohne die Mitarbeiterin Th. zur Leistungserbringung außer Stande wäre. Dies gilt erst Recht vor dem Hintergrund, dass sich ein etwaiger Personalengpass in der strittigen Vergabe auf nur wenige Wochen, nämlich den Monat März 2013 beschränken würde. Es muss vielmehr davon ausgegangen werden, dass ein vorübergehender Personalengpass in der Arbeitszeitplanung der Beigeladenen einer mehrwöchigen Erkrankung eines Mitarbeiters vergleichbar bereits berücksichtigt ist. 3. Die Antragstellerin hat auch nicht deshalb eine zweite Chance auf den Zuschlag, weil das Informationsschreiben der Antragsgegnerin vom 27. September 2012 Formfehler aufweist (§ 101 a Abs. 1 Satz 1 GWB). Zwar hat das Fehlen des frühesten Zeitpunkts des Zuschlags in der Vorabinformation nach § 101 a Abs. 1 Satz 1 GWB gemäß § 101 b Abs. 1 Nr. 1 GWB die Unwirksamkeit des Zuschlags zur Folge (OLG Koblenz, Beschl. v. 25.09.2012 – 1 Verg 5/12 – juris Tz. 3; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 03.03.2010 - VII-Verg 11/10 - juris Rn. 4). Ist das Nachprüfungsverfahren jedoch noch anhängig, ist der Auftraggeber nicht gehindert, Versäumtes nachzuholen (vgl. OLG Koblenz, a.a.O., juris Tz. 12). Eine zweite Chance der von der Vergabe auszuschließenden Antragstellerin auf den Zuschlag würde durch einen Formfehler nicht eröffnet. Darüber hinaus, liegt ein Formfehler auch nicht vor, weil die Antragsgegnerin der Antragstellerin die Vorabinformation elektronisch übermittelt hat und sich aus den elektronischen Daten der genaue Zeitpunkt der Absendung an die Antragstellerin ergibt. Zur Wahrung der in § 101 Abs. 1 Satz 1 GWB vorgesehenen Form reichte dies aus. 4. Ebenso wenig kann sich die Antragstellerin darauf stützen, die Antragsgegnerin habe bei der abschließenden Wertung der Angebote gegen Vergaberecht verstoßen. Denn auch bei Vorliegen des behaupteten Rechtsverstoßes käme die Antragstellerin wegen fehlender Eignung nicht zum Zuge. 5. Eine Kostenentscheidung ist im derzeitigen Verfahrensstadium nicht veranlasst. Rubel Brackmann Barbian