2 U 101/11

Der Senat weist die Parteien zur Vorbereitung des am 25.04.2013 anstehenden Verhandlungstermins auf Folgendes hin: I. 1. Zu Recht ist das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass die angegriffene Ausführungsform, d. h. die Papier-Pappe-Sortiermaschine „A.“ mit Förderband, wie sie von der Beklagten auf der Messe in B. ausgestellt wurde, der unter Schutz gestellten technischen Lehre entspricht. Diese Anlage verwirklicht sämtliche Merkmale von Patentanspruch 2 wortsinngemäß. Die gilt auch für das Merkmal 3.2. Die das Verhältnis der Aufnehmervorrichtung zur Fördervorrichtung betreffende Angabe „synchron ... bewegen“ besagt nur, dass sich beide Vorrichtungen gleichzeitig (zugleich) bewegen, wobei die Geschwindigkeiten, mit der sich die beiden Vorrichtungen bewegen, auch voneinander abweichen können. Einer exakten Abstimmung der Geschwindigkeiten von Aufnehmervorrichtung und Fördereinrichtung bedarf es nur dort, wo dies aufgrund der Ausgestaltung von Fördervorrichtung und/oder Aufnehmervorrichtung erforderlich ist, damit die an der Aufnehmervorrichtung vorgesehenen Stacheln in die an der Fördervorrichtung definierten Freiräume eingreifen und die Stachel der Aufnehmervorrichtung die Fördervorrichtung nicht an anderen Stellen berühren. 2. Unstreitig hat die Beklagte ihre Papier-Pappe-Sortiermaschine (= Papier-Pappe-Sortiereinheit) „A.“ samt Förderband auf der Messe ausgestellt. Die Präsentation eines patentgeschützten Gegenstandes auf einer Verkaufsmesse stellt nach zutreffender, vom erkennenden Senat geteilter Auffassung grundsätzlich bereits für sich genommen ein Angebot dieses Gegenstandes dar (vgl. Benkard/Scharen, PatG/GebrMG, 10. Aufl., § 9 PatG Rdnr. 41; Kühnen/Schulte, 8. Aufl., PatG, § 9 Rdnr. 52; Mes, PatG/GebrMG, 2. Aufl., § 9 Rdnr. 37; Kraßer, Patentrecht, 6. Aufl., S. 764). Lediglich die Ausstellung patentgeschützter Gegenstände auf einer Leistungsschau, die nur einen Überblick über den Stand der Technik auf einem bestimmten Gebiet gibt und nicht den Charakter einer Verkaufsausstellung hat, reicht nicht schlechthin für die Annahme eines patentverletzenden Anbietens aus (BGH, GRUR 1970, 358, 359 – Heißläuferdetektor; GRUR 2006, 927, 928 – Kunststoffbügel). Um eine Leistungsschau dürfte es sich bei der in Rede stehenden Fachmesse nicht handeln. Ist dem so, stellte die Präsentation auf dieser Messe ein Angebot im Sinne des § 9 dar. Dieses Angebot betraf die angegriffene Ausführungsform. Denn aus Sicht des Verkehrs stellte sich die Messepräsentation der Beklagten so dar, dass diese ihre Sortiermaschine „A.“ (auch) zusammen mit einem passenden Förderband anbietet. Dafür sprach auch, dass das Förderband unstreitig mit der auf die Beklagte hinweisenden Bezeichnung „C.“ gekennzeichnet war und dass die Beklagte unstreitig selbst Förderbänder in ihrem Angebotsprogramm hat. 3. Soweit sich die vom Landgericht ausgesprochene Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten auch auf das In-Verkehr-Bringen der angegriffenen Ausführungsform erstreckt, kann die angefochtene Entscheidung allerdings keinen Bestand haben. a) Die Beklagte hat erklärt, dass sie keine Papier-Pappe-Sortiermaschine samt Förderband in den Verkehr gebracht hat. Die unstreitige Lieferung an die D. GmbH Entsorgungs-GmbH (nachfolgend nur: D. GmbH) umfasste nach ihrem unwiderlegten Vorbringen nur die Sortiermaschine „A.“, aber kein Förderband, wofür auch der Inhalt der zur Akte gereichten Rechnung vom06.10.2009 (Bl. 61 GA) spricht. b) Dass die Beklagte die angegriffene Ausführungsform an andere Abnehmer geliefert hat, ist weder dargetan noch unter Beweis gestellt. c) In dem Ausstellen der angegriffenen Ausführungsform auf der Messe liegt allein ein Anbieten, aber kein In-Verkehr-Bringen im Sinne des § 9 PatG. Denn das In-Verkehr-Bringen eines Erzeugnisses setzt voraus, dass dieses tatsächlich in die Verfügungsgewalt einer anderen Person übergeht. d) Durch die Lieferung der Papier-Pappe-Sortiermaschine (ohne Förderband) an die D. GmbH hat die Klägerin das Klagepatent nicht unmittelbar verletzt. aa) Die untere Walze (Förderwalze) der Sortiermaschine stellt allein keine Fördervorrichtung im Sinne des Klagepatents dar. Das Klagepatent sieht eine Walze, wie sie bei dem in den Figuren 2 bis 5 dargestellten Ausführungsbeispiel neben dem Förderband vorgesehen ist, nur als ein mögliches Teil einer Fördereinrichtung an. Die Walze allein stellt aber noch keine Fördervorrichtung im Sinne des Klagepatents dar. Denn sie ist nicht dazu in der Lage, das zu sortierende Altpapier-Gemenge in einer flachliegenden Anordnung zu einer Sortierstation zu transportieren. Zwar macht Patentanspruch 2 keine Vorgaben zu der Strecke, über die das zu sortierende Altpapier-Gemenge flachliegend transportiert werden soll. Mit einer „die Papier- und Pappanteile flachliegend transportierenden Fördervorrichtung“ kann aber nur eine Transportvorrichtung gemeint sein, bei der das aus Papier- und Pappanteilen bestehende Altpapier-Gemenge an einer Aufladestation flachliegend auf die Fördervorrichtung aufgebracht wird (vgl. Anlage K 1, Abs. [0025]) und mittels derer es dann über eine gewisse – ggf. auch relativ kurze – Strecke hinweg in dieser flachliegenden Anordnung zu der Sortierstation gefördert wird. Davon kann bei einer einzelnen Walze, bei welcher die Aufgabe- und die Sortierstation praktisch zusammenfallen, nicht die Rede sein. bb) Fehlt es an einer (vollständigen) Fördervorrichtung, wird Patentanspruch 2 durch die Lieferung der Sortiermaschine allein nicht unmittelbar verletzt. Das folgt jedenfalls daraus, dass die Abnehmer der Beklagten die Papier-Pappe-Sortiermaschine prinzipiell auch in der Weise benutzen können, dass sie dieser das zu sortierende Altpapier-Gemenge z. B. mittels einer einfachen Schrägrutsche zuführen. Eine bloße Rutsche stellt keine Fördervorrichtung im Sinne des Klagepatents dar. Da Patentanspruch 2 von einer „die Papier- und Pappanteile flachliegend transportierenden Förder vorrichtung“ spricht und außerdem verlangt, dass sich die Aufnehmervorrichtung „synchron mit der Fördervorrichtung bewegt “, ist dem Fachmann klar, dass es sich bei der Fördervorrichtung um eine aktive Transportvorrichtung handelt, die das zu sortierende Gut zur Sortierstation bewegt. 4. Durch die Lieferung der Papier-Pappe-Sortiermaschine (ohne Förderband) an die D. GmbH dürfte die Beklagte das Klagepatent aber mittelbar verletzt haben (Art. 64 EPÜ i.V. mit §§ 10, 9 Nr. 1 PatG). a) Die Klägerin macht in zweiter Instanz hilfsweise eine mittelbare Patentverletzung geltend. Hierin ist eine Klageänderung zu sehen, weil eine unmittelbare Patentverletzung nach § 9 PatG einen anderen Streitgegenstand darstellt als eine mittelbare Patentverletzung gemäß § 10 PatG. Ist dem so, konnte die Klägerin den neuen Klagegrund zwar grundsätzlich nur im Wege einer Anschlussberufung (§ 524 ZPO) in das Berufungsverfahren einführen. Eine Anschlussberufung hat die Klägerin hier aber eingelegt, obwohl sie in dem Schriftsatz vom 6. Juni 2012, in dem sie ihre Klageansprüche hilfsweise („jedenfalls“) auf eine mittelbare Patentverletzung gestützt hat, dies nicht gemäß § 524 Abs. 2 i.V. mit § 519 ZPO ausdrücklich erklärt hat. Ein Anschlussrechtsmittel braucht nicht als solches bezeichnet zu sein. Wenn der Berufungsbeklagte vorträgt, dass er seine Klage nunmehr auf einen anderen Klagegrund (hier mittelbare statt unmittelbare Patentverletzung) stützen wolle, und dieses Ziel nur im Wege der Anschlussberufung erreicht werden kann, ist dies grundsätzlich als Anschlussberufung auszulegen, weil bei der Auslegung von Prozesserklärungen davon ausgegangen werden muss, dass die Partei das erreichen will, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und ihrer recht verstandenen Interessenlage entspricht (vgl. BGH, NJW 2008, 1953, 1954). b) Die Klageänderung ist auch als sachdienlich zuzulassen. Durch die Zulassung wird ein weiterer Rechtsstreit vermieden. Hinsichtlich der Voraussetzungen des § 10 PatG müssen nicht erst noch neue Tatsachen festgestellt werden, die aus dem bisherigen Prozessergebnis nicht gewonnen werden können. Bei der nunmehr als mittelbar patentverletzend angegriffenen Papier-Pappe-Sortiermaschine, welche die Beklagte unstreitig an die D. GmbH geliefert hat, handelt es sich um das Herzstück der in erster Instanz angegriffenen Ausführungsform. Die Sortiermaschine verwirklicht bis auf die nur zum Teil verwirklichte Fördervorrichtung sämtliche Merkmale des Patentanspruchs 2 wortsinngemäß. Zur Ausgestaltung und Funktionsweise der Sortiermaschine haben die Parteien in erster Instanz umfassend vorgetragen. Auch dazu, ob die Abnehmer der Beklagten anstatt eines Förderbandes eine andere Zuführung verwenden können, ist in erster Instanz bereits Stellung genommen worden. Was die Voraussetzungen des § 10 PatG anbelangt, geht es im Streitfall daher im Wesentlichen nur darum, aus den bisher gewonnenen Erkenntnissen Schlussfolgerungen zu ziehen. c) Die Voraussetzungen für eine mittelbare Patentverletzung dürften nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand gegeben sein; die gilt auch für die subjektiven Voraussetzungen des § 10 PatG. Die Beklagte hat auf der Messe selbst demonstriert, dass das zu sortierende Altpapier-Gemenge der angegriffenen Sortiermaschine mittels eines Förderbandes zugeführt werden kann. Es kann deshalb ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass auch die Abnehmer so verfahren, zumal die Verwendung eines Förderbandes in der Praxis das gängigste Zuführmittel auf dem hier in Rede stehenden Gebiet sein dürfte. Bei dieser Sachlage durfte die Beklagte ihre Sortiermaschine zumindest nicht ohne einen Warnhinweis liefern. Dass sie ihre Maschine mit einem solchen Warnhinweis an ihre Abnehmerin ausgeliefert hat, behauptet die Beklagte nicht und hierfür ist auch nichts ersichtlich. d) Die Klägerin hat bislang allerdings keine auf die hilfsweise geltend gemachte mittelbare Patentverletzung durch Lieferung der Sortiermaschine zugeschnittenen Anträge gestellt. Dies wird sie nachzuholen haben. 5. Die Klägerin hat gegen die Beklagte dem Grunde nach Anspruch auf Erstattung der Rechtsanwaltskosten für die Aufforderung zur Abgabe einer Abschlusserklärung aus §§ 670, 677, 683 BGB und § 139 Abs. 2 PatG. Die von der Klägerin geltend gemachte und vom Landgericht in Ansatz gebrachte 1,3-fache Geschäftsgebühr dürfte im Ergebnis nicht zu beanstanden sein. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (GRUR 2010, 1038; NJW 2011, 2509), der der erkennende Senat folgt, ist die für ein Abschlussschreiben entstehende Geschäftsgebühr im Allgemeinen auf der Grundlage von Nr. 2300 VV-RVG zu berechnen, die einen Gebührenrahmen von 0,5 bis 2,5 vorsieht. Für die Höhe des erstattungsfähigen Gebührensatzes spielt es u.a. eine Rolle, ob es mit einem isolierten Aufforderungsschreiben zur Abgabe einer Abschlusserklärung getan war. So hat der Bundesgerichtshof (NJW 2011, 2509, 2512) in einem Fall, in dem der Anwalt des Anspruchstellers seine Aufforderung, das Ergebnis des einstweiligen Verfügungsverfahrens als endgültige Regelung anzuerkennen, wiederholen musste, keine Bedenken dagegen gehabt, dass das Vordergericht die Tätigkeit des Rechtsanwalts im Zusammenhang mit der wiederholten Aufforderung zur Abgabe einer Abschlusserklärung nicht als einfache Routineangelegenheit angesehen, sondern eine Regelgebühr für gerechtfertigt erachtet hat. Auch im Streitfall musste die Beklagte vom Rechtsanwalt der Klägerin wiederholt zur Abgabe einer Abschlusserklärung aufgefordert werden. II. Es wird Gelegenheit zur etwaigen Stellungnahme bis zum 25.03.2013 gegeben. Die Klägerin soll binnen dieser Frist auf die nunmehr geltend gemachte mittelbare Patentverletzung zugeschnittene Anträge formulieren. Die Parteien mögen im Übrigen vor dem Hintergrund der vorstehenden Hinweise eine vergleichsweise Erledigung des Rechtsstreits in Betracht ziehen. In diesem Falle könnte der Verhandlungstermin entfallen. Düsseldorf, den 14. Februar 2013 Oberlandesgericht, 2. Zivilsenat