IV-1 Ws 13/13 OWi EV 1275/12 - E 2501 Hauptzollamt Krefeld

Die weitere Beschwerde der Verfahrensbeteiligten gegen den Beschluss des Landgerichts Krefeld vom 19. März 2013 – 30 Qs 73/12 – wird kostenpflichtig als unbegründet verworfen. IV-1 Ws 13/13 OWi EV 1275/12 – E 2501 Hauptzollamt Krefeld OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF BESCHLUSS In dem Ordnungswidrigkeitenverfahren gegen pp, – als Verfahrensbeteiligte – wegen Mindestlohnunterschreitung hat der 1. Senat für Bußgeldsachen durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Dr. H., die Richterin am Oberlandesgericht M. und den Richter am Landgericht Dr. I. nach Anhörung der Generalstaatsanwaltschaft am 30. August 2013 beschlossen: Die weitere Beschwerde der Verfahrensbeteiligten gegen den Beschluss des Landgerichts Krefeld vom 19. März 2013 – 30 Qs 73/12 – wird kostenpflichtig als unbegründet verworfen. G r ü n d e : Das Hauptzollamt Krefeld ermittelt gegen den Betroffenen Z. S. sowie andere Verantwortliche der in Polen ansässigen Verfahrensbeteiligten wegen des Verdachts einer Nichtgewährung tarifvertraglich vorgeschriebener Arbeitsbedingungen – Unterschreitung der Mindestentgeltsätze – beim Einsatz polnischer Arbeitnehmer auf der Großbaustelle „Braunkohlekraftwerk Neurath“ im Zeitraum Oktober 2010 bis April 2011 (§ 23 Abs. 1 Nr. 1, § 8 Abs. 1 Satz 1, § 5 Nr. 1 AEntG). Am 30. Juli 2012 ordnete das Amtsgericht Krefeld (Ermittlungsrichter) zur Sicherung des staatlichen Anspruchs auf Verfall von Wertersatz den dinglichen Arrest in Höhe von 662.875,32 € in das Vermögen der Verfahrensbeteiligten an (§ 29a, § 46 Abs. 1 OWiG, § 111b Abs. 2, § 111d Abs. 1 Satz 1 StPO). Ihre Beschwerde hat das Landgericht durch den nunmehr angefochtenen Beschluss als unbegründet verworfen. Die hiergegen gerichtete weitere Beschwerde der Verfahrensbeteiligten ist zulässig (§ 46 Abs. 1 OWiG, § 310 Abs. 1 Nr. 3 StPO), aber unbegründet. I. Der für eine Arrestanordnung gemäß § 111b Abs. 2 StPO erforderliche Arrestanspruch liegt vor. Nach Ansicht des Senats rechtfertigen dringende Gründe die Annahme, dass gegen die Verfahrensbeteiligte der ordnungswidrigkeitenrechtliche Verfall eines Geldbetrages von bis zu 662.875,32 € angeordnet wird (§ 29a Abs. 2 OWiG). 1. Es besteht der dringende Verdacht einer vorsätzlichen Mindestlohnunterschreitung (§ 23 Abs. 1 Nr. 1, § 8 Abs. 1 Satz 1, § 5 Nr. 1 AEntG), begangen durch den Betroffenen S. als Organ/Vertreter (§ 9 OWiG) der Verfahrensbeteiligten in ihrer Arbeitgeberfunktion. Das Ordnungswidrigkeitenverfahren betrifft den Einsatz polnischer Arbeitnehmer der Verfahrensbeteiligten für Isolierarbeiten, die im Zeitraum 1. Oktober 2010 bis 30. April 2011 am Braunkohlekraftwerk Neurath aufgrund fünf werkvertraglicher Vereinbarungen mit der deutschen Auftraggeberfirma B. O. GmbH (Gesamtauftragsvolumen 1.104.792,21 €) durchgeführt wurden. Der gesetzliche Mindestlohn für gewerbliche Arbeitnehmer von Unternehmen des Baugewerbes belief sich seinerzeit auf brutto 12,95 €/Stunde (Lohngruppe 2). Entsprechende Entgeltzahlungen an die zur Erfüllung der Werkverträge jeweils einzusetzenden Vorarbeiter sowie Isolierer hatte die Verfahrensbeteiligte gegenüber der Bundesagentur für Arbeit in den Verfahren betreffend die Zusicherung von Arbeitserlaubnissen auch angekündigt. Im Rahmen einer Außenprüfung gemäß § 2 SchwArbG hat das Hauptzollamt die handschriftlich geführten Stundenaufzeichnungen der Verfahrensbeteiligten mit den – von dritter Seite dokumentierten und um großzügige Wege- und Pausenabschläge gekürzten – Baustellenanwesenheitszeiten der einzelnen Arbeitnehmer verglichen und hierbei schon für den Teilzeitraum Oktober 2010 bis Februar 2011 dringende Anhaltspunkte für eine durchgehend und signifikant unzureichende Erfassung des tatsächlichen Arbeitszeitaufwandes bei der Verfahrensbeteiligten feststellen können. Mitte April 2011 wurden überdies sechs Arbeitnehmer der Verfahrensbeteiligten beim Hauptzollamt vorstellig, die unzureichende Lohnzahlungen während ihres Arbeitseinsatzes auf der Baustelle monierten und unter anderem angaben, der „Chef“ habe auf ihren Lohnquittungen höhere Entgelte eingetragen, als tatsächlich zur Auszahlung kamen (Vermerk vom 18. April 2011). Schon aufgrund dieser Indizien rechtfertigt sich der auf den Gesamtzeitraum der Arbeiten bezogene dringende Verdacht einer systematischen Mindestlohnunterschreitung durch den Betroffenen S. als vor Ort zuständigen Vertreter der Verfahrensbeteiligten. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Ausführungen im Arrestbefehl verwiesen. 2. Beim gegenwärtigen Sachstand bestehen ferner dringende Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Verfahrensbeteiligte durch das bußgeldbewehrte Verhalten des Betroffenen S. 662.875,32 € „erlangt“ hat und gegen sie in dieser Höhe daher grundsätzlich eine Verfallsanordnung gemäß § 29a Abs. 2 OWiG in Betracht kommt. a) Mit dem Begriff „etwas erlangt“ stellt der Gesetzgeber bei der Bestimmung des Verfallsumfangs auf das „Bruttoprinzip“ ab, das die Abschöpfung sämtlicher unmittelbar aus der Tat erlangten geldwerten Vorteile – ohne Abzug der hierbei erbrachten eigenen Leistungen, anfallenden Aufwendungen oder gewinnmindernden Kosten – ermöglichen soll (Göhler-Gürtler, OWiG, 16. Auflage [2012], § 29a Rdnr. 6, 12). Zu Recht legt der Arrestbefehl diesbezüglich für den hier vorliegenden Fall mit dem Betrag von 662.875,32 € den – nicht zu hoch, sondern eher zurückhaltend geschätzten – Lohnanteil des Gesamtauftragsvolumens (60% von 1.104.792,21 €) zugrunde, ohne die im Tatzeitraum durch die Verfahrensbeteiligte tatsächlich gezahlten Löhne in Abzug zu bringen. Der in Rechtsprechung und Schrifttum vertretenen Gegenansicht, die bei Mindestlohnverstößen von vornherein nur die Differenz zwischen dem gesetzlichen Mindestlohn und den tatsächlich gezahlten Beträgen abschöpft (OLG Stuttgart, Beschluss vom 5. September 2002 [5 Ss 358/01] <juris Rz. 36 ff.>; OLG Köln, Beschluss vom 19. August 2011 [III-1 RBs 215/11] <juris Rz. 16>; Göhler-Gürtler aaO § 29a Rdnr. 11), vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Selbst die Vertreter dieser restriktiven Auffassung erkennen an, dass sich der Arbeitgeber mit dem Mindestlohnverstoß einen – durch die Abschöpfung der bloßen Lohn ersparnis nicht erfassten – geldwerten Marktvorteil verschafft (dessen Berechnung in den jeweiligen Entscheidungen allerdings im Unklaren gelassen wird, vgl. OLG Stuttgart aaO <juris Rz. 48, 49>; OLG Celle, Beschluss vom 30. November 2001 [322 Ss 217/01 OWiz] <juris Rz. 17>; BayObLG, Beschluss vom 27. April 2000 [3 ObOWi 16/00] <juris Rz. 8>; Göhler-Gürtler aaO § 29a Rdnr. 27). Eine konsequente Anwendung des Bruttoprinzips muss dem Umstand Rechnung tragen, dass der Arbeitgeber den jeweils in Rede stehenden Auftrag regelmäßig nur deshalb erhält, weil er mit dem Mindestlohnverstoß kalkulieren kann. Bei der Berechnung des „Erlangten“ ist daher vom vollen Wert der eingesetzten Arbeitskraft auszugehen und der gesamte Mindestlohn (so OLG Frankfurt, Beschluss vom 14. September 2010 [2 Ws 81/10] <juris Rz. 8, 9>; OLG München, Beschluss vom 9. August 2012 [2 Ws 268/12]) oder – wie hier geschehen – zumindest der im Entgelt des Auftraggebers enthaltene Lohnanteil zugrunde zu legen. Die tatsächlich gezahlten Löhne haben hierbei – als Aufwendungen zur Erlangung des mit der Ordnungswidrigkeit erzielten Vermögensvorteils – (zunächst) außer Betracht zu bleiben. Auch insoweit schließt sich der Senat den zutreffenden Ausführungen in der Beschwerdeentscheidung des Landgerichts an. b) Besondere Härtegründe, die einer Verfallsanordnung in der vorbezeichneten Höhe aus Verhältnismäßigkeitserwägungen bereits jetzt zwingend entgegenstehen könnten, sind beim gegenwärtigen Erkenntnisstand nicht ersichtlich. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die aus einer konsequenten Anwendung des Bruttoprinzips im Einzelfall erwachsenden Härten im Verfallsverfahren selbst durch sachgerechte Handhabung des Opportunitätsprinzips korrigiert werden müssen (Göhler-Gürtler aaO § 29a Rdnr. 13). Die mögliche (Teil-)Entreicherung der Verfahrensbeteiligten (hier: Schmälerung des „Erlangten“ durch tatsächliche Lohnzahlungen an die Arbeitnehmer) gehört mit zu den Aspekten, die bei der diesbezüglichen Ermessensentscheidung zu berücksichtigen sind (im Einzelnen hierzu: Göhler-Gürtler aaO § 29a Rdnr. 24, 26). Da jedoch grundsätzlich erst nach Abschluss der Ermittlungen ausreichend sichere Erkenntnisse für die Beurteilung vorliegen, inwieweit der Wert des Erlangten noch im Gesamtvermögen vorhanden ist und inwieweit aus Billigkeitserwägungen gegebenenfalls auf einen nur teilweisen Werteverfall auszuweichen ist, steht die mögliche (Teil-)Entreicherung der vorläufigen Sicherungsmaßnahme einer dinglichen Arrestanordnung in voller Höhe regelmäßig nicht entgegen (vgl. OLG München aaO). So liegt der Fall auch hier. II. Ein Arrestgrund im Sinne des § 46 Abs. 1 OWiG in Verbindung mit § 111d Abs. 2 StPO, § 917 Abs. 1 ZPO liegt vor, denn es ist zu besorgen, dass ohne die Sicherungsmaßnahme die Vollstreckung einer selbständigen Verfallsanordnung vereitelt oder wesentlich erschwert werden würde. Ausweislich der bisherigen Ermittlungsergebnisse handelt es sich bei der Verfahrensbeteiligten um ein Unternehmen polnischen Rechts ohne selbständige Niederlassung in Deutschland. Die Vertretungs- und Vermögensverhältnisse sind unklar. Im Bundesgebiet scheinen außerhalb der aufgrund des Arrestbefehls gepfändeten Ansprüche (die ausnahmslos noch aus der Abwicklung der verfahrensgegenständlichen Werkverträge herrühren) keine nennenswerten Vermögenswerte (mehr) vorhanden zu sein. Angesichts der Tatsache, dass nach dem Ermittlungsergebnis schon die Tatbegehung auf Verschleierung angelegt war (Vorlage verfälschter Stundennachweise), besteht beim gegenwärtigen Sachstand die Gefahr, dass die Verfahrensbeteiligte ohne die vorläufig sichernde Funktion der Arrestanordnung auch die noch vorhandenen Vermögenswerte über ihre Mitarbeiter – insbesondere den Betroffenen S. – beiseiteschaffen und damit dem staatlichen Zugriff entziehen würde. III. Die im Ordnungswidrigkeitenrecht nur lückenfüllende Funktion des Verfalls steht der Arrestanordnung nicht im Wege. Auch insoweit folgt der Senat den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Beschluss. Nach ganz herrschender Meinung ist die Verwaltungsbehörde durch das Gesetz nicht daran gehindert, von der gemäß § 30 Abs. 1 OWiG grundsätzlich möglichen Bußgeldverhängung gegen ein verfahrensbeteiligtes Unternehmen aus Opportunitätserwägungen abzusehen, um auf diese Weise die Voraussetzungen einer selbständigen Verfallsanordnung nach § 29a Abs. 2, 4 OWiG zu schaffen (OLG Köln, Beschluss vom 29. Januar 2010 [2 Ws 585/09] <juris Rz. 22>; OLG Stuttgart, Beschluss vom 19. Januar 2012 [1 Ss 730/11] <juris Rz. 10>; LG Saarbrücken, Beschluss vom 4. August 2005 [8 Qs 75/05] <juris Rz. 9> und vom 27. Mai 2009 [1 Qs 90/09] <juris Rz. 6, 7>; Göhler-Gürtler aaO § 29a Rdnr. 1). Die konkret in Betracht kommende Möglichkeit einer derartigen – im vorliegenden Fall seitens der Verwaltungsbehörde schon angekündigten – Vorgehensweise bewirkt auch die Zulässigkeit einer vorläufig sichernden Arrestanordnung im noch anhängigen Ermittlungsverfahren. IV. Gegen die Verhältnismäßigkeit des Arrestbefehls und seiner Fortdauer bestehen derzeit keine Bedenken. Wie sich aus den Ausführungen zu I ergibt, liegen im vorliegenden Fall sowohl im Hinblick auf den Grad des Tatverdachts als auch in Bezug auf die Wahrscheinlichkeit des Vorliegens der sonstigen Voraussetzungen eines Arrestanspruchs „dringende Gründe“ im Sinne von § 111b Abs. 3 Satz 1 StPO vor. Durch die bisherigen Maßnahmen in Vollziehung der Arrestanordnung wurden Forderungen gepfändet, deren Gesamtwert nur einen geringen Bruchteil des beträchtlichen Vermögensvorteils ausmacht, den die Verfahrensbeteiligte ausweislich der Ermittlungsergebnisse durch den Mindestlohnverstoß erlangt hat. Unter zusätzlicher Berücksichtigung des Umfangs der Ermittlungen ist der Arrestbefehl – auch unter Berücksichtigung seines bereits über einjährigen Bestandes und der hiermit verbundenen Belastungen für die Verfahrensbeteiligte – verhältnismäßig. V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO.