VII-Verg 32/13

Der Antrag der Beigeladenen, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes (VK 2-74/13) vom 2. September 2013 analog §§ 115 Abs. 3 Satz 1, 118 Abs. 1 Satz 3 GWB bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde zu verlängern, wird verworfen. G r ü n d e : I. Die Vergabekammer hat auf den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin festgestellt, dass der 1. Nachtrag zu dem zwischen der Antragsgegnerin, einer gesetzlichen Krankenkasse, und der Beigeladenen geschlossenen sog. AMD-IVIT-Vertrag betreffend die besondere ambulante augenchirurgische Versorgung nach § 73c SGB V unwirksam ist; es handle sich um einen Fall der sog. De-facto-Vergabe nach § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB, weil in Bezug auf die Nachtragsfassung zum Vertrag vergaberechtswidrig eine Ausschreibung unterblieben sei. Hiergegen richten sich die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen, letztere verbunden mit dem Antrag, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde analog §§ 115 Abs. 3 Satz 1, 118 Abs. 1 Satz 3 GWB bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde zu verlängern. II. Der Antrag der Beigeladenen auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde ist unzulässig. Dem Interesse der Beigeladenen, die Durchführung des AMD-IVIT-Vertrag in der Fassung des 1. Nachtrags einstweilen fortsetzen zu können, kann weder gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB noch gemäß § 115 Abs. 3 Satz 1 GWB noch in analoger Anwendung dieser Vorschriften Rechnung getragen werden. Nach dem Wortlaut des § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB kann ein Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nur für den Fall gestellt werden, dass die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag abgelehnt hat. Sinn und Zweck dieses einstweiligen Rechtsschutzes ist es, die durch Zustellung des Nachprüfungsantrags bewirkte Zuschlagssperre des § 115 Abs. 1 GWB für die Dauer des Beschwerdeverfahrens aufrecht zu erhalten. Umstritten ist, ob eine analoge Anwendung des § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB geboten ist, wenn die Vergabekammer eine dem Beigeladenen nachteilige Anordnung getroffen hat. Nach der Rechtsprechung des Senats ist nur in besonderen Ausnahmefällen denkbar, dass der Beigeladene des Schutzes durch eine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsmittels bis zur Beschwerdeentscheidung bedarf, etwa wenn die Vergabekammer dem Antragsgegner aufgegeben hat, für den Fall der Fortsetzung des Vergabeverfahrens dem Antragsteller den Zuschlag zu erteilen, und damit der Primärrechtsschutz des Beigeladenen unmittelbar gefährdet ist (vgl. Senat, Beschl. v. 09.03.2007, VII-Verg 5/07, juris Rn. 6, im Ergebnis offen gelassen), nicht jedoch in Fällen, in denen die Vergabekammer den Antragsgegner lediglich verpflichtet hat, die Angebotswertung unter Ausschluss des Angebots des Beigeladenen zu wiederholen (Senat, Beschl. v. 05.10.2010, VII-Verg 31/10 m.w.N.). Soweit in der Rechtsprechung die Statthaftigkeit eines Antrags des Beigeladenen entsprechend § 118 GWB bejaht wird (vgl. OLG Naumburg, Beschl. v. 03.04.2012, 2 Verg 3/12 m.w.N.), ist Voraussetzung aber ebenfalls, dass der Antrag auf Verlängerung des prozessualen Zuschlagsverbots gerichtet ist. Eine analoge Anwendung des § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB auf den Streitfall, in dem es um die Wirksamkeit eines bereits geschlossenen Vertrages geht, ist daher ausgeschlossen. Ebenso wenig ist in analoger Anwendung des § 115 Abs. 3 Satz 1 GWB eine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde der Beigeladenen geboten. Die Regelung, wonach die Vergabekammer im Fall, dass Rechte des Antragstellers aus § 97 Abs. 7 GWB im Vergabeverfahren auf andere Weise als durch den drohenden Zuschlag gefährdet sind, auf besonderen Antrag mit weiteren vorläufigen Maßnahmen (neben denen des Absatz 2) in das Vergabeverfahren eingreifen kann, dient der Absicherung einer bevorstehenden Entscheidung der Vergabekammer (Senat, Beschl. v. 20.10.2008, VII-Verg 46/08). Im Streitfall bedarf es nicht der Absicherung von Zuschlagschancen der Beigeladenen, vielmehr dient das Nachprüfungsverfahren der Feststellung, ob der bereits geschlossene Nachtragsvertrag wirksam ist. Insoweit sieht das GWB keinen einstweiligen Rechtsschutz zugunsten der Beigeladenen vor. Dicks Rubel Barbian