VII-Verg 15/16

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Westfalen vom 28. April 2016 (VK 1-16/16) wird zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen werden der Antragstellerin auferlegt. Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 50.000 Euro G r ü n d e : I. Die Antragsgegnerin, eine Kommune im Münsterland, schrieb im Dezember 2015 Abfallentsorgungsleistungen in zwei Losen (Restabfall/Bioabfall und Altpapier) einschließlich des Stellens von Abfallbehältern im offenen Verfahren aus. Der Vertrag sollte, beginnend am 1. Januar 2017, auf sieben Jahre befristet sein und um ein weiteres Jahr verlängert werden können. Ausweislich der Leistungsbeschreibung sollten die einzusetzenden Transportfahrzeuge mindestens der Schadstoffklasse B gemäß Schadstoffklasseneinteilung und Bundesfernstraßenmautgesetz angehören. Zuschlagskriterium sollte das wirtschaftlichste Angebot mit den Unterkriterien Preis (gewichtet mit 80 %) und Schadstoffemission der eingesetzten Fahrzeuge sein (gewichtet mit 20 %). Hinsichtlich der Schadstoffemission gab die Antragsgegnerin als Bewertungsmaßstab an: - Für Fahrzeuge der Schadstoffklasse S 6: zehn Punkte, - für Fahrzeuge der Schadstoffklasse A: sieben Punkte, - für Fahrzeuge der Schadstoffklasse B: vier Punkte. Vor Ablauf der Angebotsfrist richtete die Antragstellerin, eingeleitet mit dem Worten, „im Rahmen der Ausschreibungsbearbeitung haben sich folgende Fragen ergeben“, das Schreiben vom 6. Januar 2016 an die Antragsgegnerin, mit dem sie unter anderem als „nicht vergaberechtskonform“ kritisierte, dass Fahrzeuge der Schadstoffklasse B, die mithin die gestellte Mindestanforderung erfüllten, bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung mit vier Punkten (anstatt mit null Punkten) bewertet werden sollten. Die Antragsgegnerin behandelte das Schreiben der Antragstellerinn nicht als Rüge, sondern beantwortete es am 8. Januar 2016 - „an alle Bewerber“ gerichtet - unter der Überschrift „Erteilung von zusätzlichen Auskünften - Antworten zu Bewerberfragen/-anmerkungen“ auf einer Internetseite. Nachdem mehrere Angebote, unter anderem solche der Antragstellerin, eingegangen und bewertet worden waren, teilte die Antragsgegnerin durch Bieterinformation vom 18. März 2016 mit, dass das Angebot der Beigeladenen bezuschlagt werden solle. Dies rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 22. März 2016 erfolglos und brachte danach einen Nachprüfungsantrag an. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag in Ermangelung einer Rüge als unzulässig zurückgewiesen, soweit die Antragstellerin die Bewertung von Fahrzeugen der Schadstoffklasse B mit vier Punkten beanstandet hat. Im Übrigen hat sie den Antrag auch als unbegründet abgelehnt. Auf die Gründe der Entscheidung der Vergabekammer Westfalen vom 28. April 2016 (VK 1-16/16) wird verwiesen. Dagegen hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie die teilweise Verwerfung des Nachprüfungsantrags sowie die sachliche Zurückweisung ihrer Beanstandungen durch die Vergabekammer angreift. Sie beanstandet weiterhin eine Zuteilung von vier Wertungspunkten beim Einsatz von Fahrzeugen nach Schadstoffklasse B sowie Nicht-Überprüfbarkeit des Unterkriteriums „Schadstoffemission“. Die Antragstellerin beantragt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und der Antragsgegnerin im Vergabeverfahren „Abfallentsorgungsdienstleistungen Gemeinde S“ (Lose 1 und 2) einen Zuschlag zu untersagen. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen. Sie verteidigen die Entscheidung der Vergabekammer. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze sowie auf die Verfahrensakten der Vergabekammer und die Vergabeakten Bezug genommen. II. Die sofortige Beschwerde hat im Ergebnis keinen Erfolg. Der Nachprüfungsantrag scheitert zwar nicht an der Zulässigkeit, ist aber in der Sache unbegründet. 1. Die Antragstellerin hat entgegen der Annahme der Vergabekammer allerdings nicht gegen die Rügeobliegenheit verstoßen. a) Das Schreiben der Antragstellerin vom 6. Januar 2016 hat in zumindest einem Punkt, und zwar die Bewertung von Fahrzeugen nach Schadstoffklasse B mit vier Punkten betreffend, eine sehr deutliche Rüge im Sinn des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB a.F. ausgesprochen (in den Vergabeunterlagen erkennbarer Rechtsverstoß). Einer Rüge muss eine konkrete vergaberechtliche Beanstandung zu entnehmen sein. Dazu hat der Antragsteller mitzuteilen, welchen Sachverhalt er für vergaberechtswidrig hält, ebenso wie für die Vergabestelle zu erkennen sein muss, dass eine Beseitigung des angesprochenen Vergaberechtsfehlers gefordert wird. An den Inhalt einer Rüge sind, allein deswegen, weil sich die Rügeobliegenheit in Gestalt von Bieterunternehmen in der Regel an juristische Laien richtet, im Übrigen keine übersteigerten Anforderungen zu richten. Der Begriff der Rüge muss nicht ausdrücklich gebraucht werden. Auch bestehen für die Rüge keine expliziten Formvorschriften (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26. März 2003 – VII-Verg 14/03; OLG Celle, Beschl. v. 30. September 2010 – 13 Verg 10/10; OLG München, Beschl. v. 10. Dezember 2009 – Verg 16/09; Wiese, in: Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., § 107 Rn. 125). Daran gemessen erfüllt das Schreiben der Antragstellerin vom 6. Januar 2016 fraglos die Anforderungen an eine Rüge. Die Antragstellerin hat darin ausgeführt: „Wir verstehen die Vorgaben im Bewertungsschema so, dass Fahrzeuge … der Schadstoffklasse B vier Punkte (erhalten). Da mindestens Fahrzeuge der Schadstoffklasse B eingesetzt werden müssen (…), halten wir die vorgesehene Bewertung für nicht vergaberechtskonform. So dürfen Fahrzeuge, die lediglich die Schadstoffklasse B und damit das vorgegebene Mindestmaß erfüllen, keine Punkte im Rahmen der Bewertung erhalten. Für sie sind nach unserer Auffassung folglich null Punkte anzusetzen. Die Bewertung von Fahrzeugen, die die Schadstoffklasse A erfüllen, muss folglich gleichfalls geringer ausfallen.“ Das Schreiben vom 6. Januar 2016 enthält alle vorgenannten Merkmale einer Rüge. Deutlicher als mit den Worten, man halte den bemängelten Tatbestand für nicht vergaberechtskonform und verlange Abhilfe in einer bestimmten Weise, lässt sich eine Rüge kaum ausdrücken. Dem kann mit der Vergabekammer nicht erfolgreich entgegengehalten werden, das Schreiben vom 6. Januar 2016 sei mit den Worten eingeleitet worden, „haben sich folgende Fragen ergeben“ und tatsächlich habe es auch eine Reihe von Bieterfragen respektive Anmerkungen enthalten, so dass eine Rüge im Gesamtkontext des Schreibens gewissermaßen „untergegangen“ sei. In derartigen Konstellationen ist der öffentliche Auftraggeber verpflichtet, das Schreiben des Antragstellers Punkt für Punkt zu überprüfen und durch Auslegung aus verständiger Bietersicht von Fall zu Fall zu ermitteln, ob der Antragsteller eine Rüge hat anbringen wollen der nicht. Dies ist dem Auftraggeber keineswegs unzumutbar, sondern in seinem eigenen, wohlverstandenen Interesse geboten. b) Die Antragsgegnerin hat das Schreiben der Antragstellerin vom 6. Januar 2016 indes nicht als Rüge behandelt, sondern hat dieses Schreiben, zusammen mit anderem, am 8. Januar 2016 im Sinn einer „Antwort zu Bewerberfragen/-anmerkungen“ auf einer Internetseite beantwortet. Dazu ist zu bemerken: aa) Die Antragstellerin ist nicht gehalten gewesen, die Rüge vom 6. Januar 2016 daraufhin zu erneuern, auch wenn die Antragsgegnerin in der Antwort auf Bieterfragen und -anmerkungen zu erkennen gegeben hat, an ihrem Bewertungsschema (Fahrzeuge der Schadstoffklasse B werden mit vier Punkten bewertet) festzuhalten. Den Antragsteller, der wirksam gerügt hat, trifft keine Obliegenheit, die Rüge zu wiederholen oder mit dem Auftraggeber in eine Korrespondenz über divergierende Rechtsmeinungen einzutreten, wenn dieser einer bereits ausgesprochenen Rüge nicht abhelfen will. bb) Die Beantwortung von Bewerberfragen und -anmerkungen vom 8. Januar 2016 ist darüber hinaus ebenso wenig als eine Nichtabhilfeentscheidung der Antragsgegnerin im Sinn des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB a.F. zu werten. Bei einer solchen Bewertung hätte die Antragstellerin den Nachprüfungsantrag freilich zu spät angebracht. Bei der Antragsgegnerin ist kein Erklärungsbewusstsein dafür vorhanden gewesen, mit der Bieterinformation vom 8. Januar 2016 (zugleich) eine Rüge der Antragstellerin zurückzuweisen, weil sie deren Schreiben vom 6. Januar 2016 gar nicht als eine Rüge aufgefasst hat. Unabhängig davon ist darauf hinzuweisen, dass Nichtabhilfeentscheidungen nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB a.F. vom öffentlichen Auftraggeber eindeutig und klar abzufassen sind, so dass der Antragsteller sie als solche unmissverständlich erkennen kann. Die Nichtabhilfeentscheidung des Auftraggebers setzt für den Antragsteller die Rechtsbehelfsfrist von 15 Tagen für einen Nachprüfungsantrag in Gang, die klar definiert sein muss, um den unionsrechtlichen Anforderungen an einen effektiven Rechtsschutz zu genügen (vgl. EuGH, Urt. v. 28. Januar 2010 - C-406/08, Uniplex; OLG Celle, Beschl. v. 4. März 2010 – 13 Verg 1/10; Wiese, in: Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., § 107 Rn. 152). Diesbezüglichen Bestimmtheitserfordernissen hat die Bieterinformation vom 8. Januar 2016 nicht genügt, dies allein deshalb nicht, weil sie als eine bloße Auskunftserteilung deklariert worden ist. Davon abgesehen ist unklar, in welchem Zeitpunkt sie der Antragstellerin zugegangen (eingegangen) ist. Theoretisch gesehen kann dies bei Kenntnisnahme von einer Internetmitteilung erst in einem Zeitpunkt geschehen sein, in dem der Nachprüfungsantrag in Ansehung der Frist des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB a.F. noch zulässig hat angebracht werden können. Gegenteiliges hat die Antragsgegnerin, ihrer diesbezüglichen Darlegungslast zuwider, nicht vorgebracht. 2. Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet. a) Die Entscheidung der Antragsgegnerin, die Einhaltung der Mindestanforderung durch die einzusetzenden Fahrzeuge (Schadstoffklasse B) beim Unterkriterium Schadstoffemission mit vier Punkten zu bewerten, ist im Streitfall nicht zu beanstanden. Sie verhält sich innerhalb der Grenzen der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers. Bei der Beschreibung der Leistung, also der Bestimmung des Beschaffungsgegenstands, aber auch bei der Auswahl und Gewichtung der Zuschlagskriterien und Subkriterien hat der öffentliche Auftraggeber einen großen Ermessensspielraum (vgl. unlängst EuGH, Urt. v. 26. März 2015 – C-601/13, Ambisig, Rn. 28). Die Vergabenachprüfungsinstanzen haben die Auswahl und Gewichtung der Zuschlagskriterien durch den öffentlichen Auftraggeber grundsätzlich hinzunehmen und diese lediglich auf die Einhaltung der vergaberechtlichen Grenzen zu kontrollieren. So kann die Ausübung des Bestimmungsrechts mit den Geboten des Wettbewerbs und der Gleichbehandlung kollidieren; dann ist sie zu beanstanden. Dies kann zum Beispiel anzunehmen sein, wenn durch die Festlegung eines Wertungsschemas, hier durch die Bestimmung, dass bei Verwendung von Fahrzeugen der Schadstoffklasse B vier Wertungspunkte zum Unterkriterium Schadstoffemission erteilt werden sollen, die Gewichtung von Preis und Schadstoffemission (80 % zu 20 %), an die der Auftraggeber gebunden ist, bei der Angebotswertung gestört wird. So macht die Antragstellerin geltend, die Anwendung eines Wertungsschemas wie des vorliegenden sei geeignet, sich auf das Unterkriterium Preis in der Weise auszuwirken, dass es ihm bei der Wertung faktisch ein stärkeres Gewicht als 80 % verleihe (vgl. zu diesem Aspekt auch EuGH, Urt. v. 14. Juli 2016 – C-6/15, Dimarso, Rn. 35). Genauso kann aufgrund des Wertungsschemas unter Umständen eine Wettbewerbsverzerrung eintreten, wenn es nicht mehr gelingen kann, über die beim Unterkriterium Schadstoffemission erreichbare Punktzahl und Bewertung einen höheren Preis auszugleichen. Daran gemessen verdient eine Zuteilung von vier Wertungspunkten beim Erreichen der Mindestanforderung der Schadstoffklasse B nicht kritisiert zu werden; die Antragsgegnerin hat die Bestimmungsfreiheit bei den Wertungskriterien in den vergaberechtlichen Grenzen ausgeübt. Zwar hätte die Antragsgegnerin bei Bejahen der Mindestanforderung auch null Punkte oder einen Punkt vergeben können. Im Streitfall hat die Antragsgegnerin das Zuschlagskriterium des wirtschaftlichsten Angebots im Rahmen ihrer Bestimmungsfreiheit indessen dahin interpretiert, dass der Erfüllung der Mindestanforderung ein Punktwert von vier zukommen sollte. Dass die bloße Einhaltung der Mindestanforderung bei der Angebotswertung keinen „Mehrwert“, so die Antragstellerin, widerspiegelt, trifft zwar zu. Doch kommt es, so wie die Antragsgegnerin das wirtschaftlichste Angebot definiert hat, darauf nicht an. Der Antragsteller ist nicht befugt, dem öffentlichen Auftraggeber vorzuschreiben, im Rahmen der Angebotswertung nur solchen Angeboten Wertungspunkte zuzuteilen, die einen mehr oder weniger bestimmten „Mehrwert“ versprechen. Bei diesem Befund kann entgegen der Ansicht der Beschwerde ebenso wenig von einer Intransparenz der Angebotswertung gesprochen werden. Die Gewichtung des Unterkriteriums Schadstoffemission ist dadurch nicht zugunsten des Kriteriums Preis verschoben worden. Das angewandte Wertungsschema ermöglicht, Qualitätsunterschiede der Angebote beim Unterkriterium Schadstoffemission im Verhältnis zu den Angebotspreisen in Ansehung der Gewichtungen zutreffend zu bewerten, ohne dass der Preis dabei ein der festgelegten Gewichtung tatsächlich nicht mehr entsprechendes Gewicht bekommt. Ebenso wenig hat die Antragstellerin dargetan, das Wertungsschema führe zu einer Wettbewerbsverzerrung. Es ist nicht ausgeschlossen gewesen, einen höheren Angebotspreis beim Unterkriterium der Schadstoffemission zu kompensieren. Dies hat, wie gesagt, die Antragstellerin nicht dargelegt. b) Gegen das Verbot einer „Vermischung“ der Wertungsstufen ist entgegen der Auffassung der Beschwerde nicht verstoßen worden. Danach sollen Kriterien, die sachlich einer anderen Wertungsstufe zuzuordnen sind, auf der Ebene der Wirtschaftlichkeitswertung nicht abermals für die Zuschlagsentscheidung herangezogen werden; dies ist keineswegs beschränkt auf eine Wertung von Eignungs- und Zuschlagskriterien (vgl. Müller-Wrede, VOL/A, § 19 EG Rn. 248 m.w.N.). Die Angebotswertung erfolgt schrittweise (Prüfung auf Ausschlussgründe und auf Eignung der Bieter, Aussonderung unangemessen niedriger Angebote, Auswahl des günstigsten Angebots aus den in die engere Wahl gelangten Offerten). Damit soll aber lediglich eine sachlichen Vermischung der Prüfungsgegenstände vermieden werden (vgl. BGH, Urt. v. 15. April 2008 - X ZR 129/06, Sporthallenbau, Rn. 13, VergabeR 2008, 641). Mit dieser sachlogischen Prinzipien folgenden Unterscheidung wird der Wertungsprozess indes nicht in rechtlich unabhängige Abschnitte unterteilt (vgl. BGH, Beschl. v. 7. Januar 2014 - X ZB 15/13, Stadtbahnprogramm Gera, Rn. 34). An diesem Vorverständnis gemessen hat die Antragsgegnerin die Schadstoffklasse der einzusetzenden Fahrzeuge zwar auf verschiedenen Wertungsstufen geprüft, dies jedoch unter Beachtung der sachlogischen Verschiedenheiten. Auf der ersten Wertungsebene ist geprüft worden, ob Bieter durch die geforderte Eigenerklärung überhaupt Angaben zur Schadstoffklasse gemacht haben (anderenfalls Ausschluss des Angebots wegen Fehlens einer Erklärung) und ob die Mindestanforderung Schadstoffklasse B eingehalten war (anderenfalls Ausschluss wegen Änderung der Vergabeunterlagen). In der vierten Wertungsphase ist überprüft worden, ob lediglich Fahrzeuge nach Schadstoffklasse B oder solche nach einer höheren Klasse im Angebot angeboten waren. Dementsprechend sind Wertungspunkte zugeteilt worden. Eine inhaltlich identische, mehrfache Bewertung der Schadstoffklasse hat nicht stattgefunden. Die Antragsgegnerin hat sich an die sachlogische Unterscheidung der Prüfung in den verschiedenen Wertungsabschnitten gehalten. Sie hat die Schadstoffklasse jeweils unter verschiedenen sachlichen Gesichtspunkten geprüft und gewertet. c) Die Einhaltung des Kriteriums Schadstoffemission ist für die Antragsgegnerin ebenso hinreichend überprüfbar gewesen. Der öffentliche Auftraggeber muss - um zu gewährleisten, dass die Zuschlagskriterien objektiv und einheitlich auf alle Bieter und die Angebote angewendet werden - in der Lage sein, die Erfüllung der von ihm gewählten Zuschlagskriterien effektiv zu überprüfen (vgl. EuGH, Urt. v. 4. Dezember 2003 - C-455/01, Wienstrom, Rn. 48 ff.). Gegen dieses Gebot verstößt der Auftraggeber, der weder willens noch in der Lage ist, die Richtigkeit von Angaben der Bieter zu überprüfen. Im Streitfall hat sich die Antragsgegnerin hinsichtlich der Schadstoffklassen der einzusetzenden Fahrzeuge mit dem Angebot Eigenerklärungen vorlegen lassen. Sofern Fahrzeuge unterschiedlicher Schadstoffklassen verwendet werden sollten, hatten Bieter die jeweiligen prozentualen Fahrtanteile anzugeben. Vom Zuschlagsprätendenten kann sich die Antragsgegnerin vor Erteilen des Zuschlags im Wege einer zugelassenen Aufklärung über den Angebotsinhalt indes die Erfüllung der angegebenen Schadstoffklasse(n) durch Einsichtnahme in die Fahrzeugpapiere (oder durch Vorlage entsprechender Fotokopien) nachweisen lassen. Auch nach Zuschlagserteilung kann sie darüber aufklären und den Vertrag gegebenenfalls kündigen, sofern er dies hergibt. Im Prozess sind keine Anhaltspunkte dafür hervorgetreten, dass die Antragsgegnerin nicht willens ist, eine solche Aufklärung und Überprüfung vorzunehmen. Was den Einsatz von Fahrzeugen mit unterschiedlicher Schadstoffklasse und die prozentualen Fahrtanteile betrifft, sind die Vergabeunterlagen ersichtlich auf Schätzungen der Bieter angelegt gewesen, weil genaue Tourenplanungen zur Vorlage eines Angebots aus der für die Auslegung maßgebenden Sicht eines verständigen und fachkundigen Bieters noch nicht vorzunehmen gewesen sind. Genaue Tourenplanungen sind Bietern allein zu dem Zweck, ein Angebot einzureichen, überdies nicht zuzumuten gewesen (vgl. BGH, Urt. v. 3. April 2012 - X ZR 130/10 m.w.N.). Nichtsdestoweniger kann die Antragsgegnerin die Fahrtanteile und die Vertretbarkeit von Schätzungen sowohl vor Zuschlagserteilung als auch danach im Wege der Aufklärung überprüfen. Auch insoweit ist nicht zu erkennen, die Antragsgegnerin sei ungewillt, dies zu tun. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 78, 120 Abs. 2 GWB a.F. Die Antragstellerin hat auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren zu tragen, weil diese sich an der Seite der Antragsgegnerin durch Einreichen von Schriftsätzen am Prozess beteiligt hat. Die Streitwertfestsetzung entspricht § 50 Abs. 2 GKG. Hinsichtlich der Verlängerungsoption (achtes Vertragsjahr) ist ein hälftiger Abschlag vom jährlichen Brutto-Auftragswert angemessen (vgl. BGH, Beschl. v. 18. März 2014 - X ZB 12/13, Rn. 13). Dicks Dr. Maimann Richterin am OLG Barbian ist ortsabwesend und an der Unterzeichnung verhindert.Dicks