Verg 26/17

Das Verfahren wird ausgesetzt. Dem Gerichtshof der Europäischen Union wird zur Auslegung der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates (ABl. L 315 vom 03.12.2007, S. 1-13) im Anschluss an die Vorlagefragen in den beim Senat anhängigen Verfahren VII-Verg 17/16, 18/16 und VII-Verg 51/60 zusätzlich folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt: Schließt es Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. e) der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 mit der Verpflichtung, den überwiegenden Teil des öffentlichen Personenverkehrsdienste selbst zu erbringen, aus, dass der interne Betreiber diesen überwiegenden Teil der Dienste durch eine Gesellschaft erbringen lässt, an der er 2,5 % der Geschäftsanteile hält und die übrigen Gesellschaftsanteile mittelbar oder unmittelbar von anderen zuständigen Behörden gehalten werden? Gründe I. 1 Die Antragsgegnerin ist eine mittlere kreisangehörige Stadt und gemäß § 8 Abs. 3 PBefG (Personenbeförderungsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 08.08.1990, BGBl. I S. 1690, zuletzt geändert durch Art. 5 des Gesetzes v. 29.08.2016, BGBl. I S. 2082) i.V.m. § 3 ÖPNVG NRW (Gesetz über den öffentlichen Personennahverkehr in Nordrhein-Westfalen vom 07.03.1995, GV NRW 1995, 196, zuletzt geändert durch Gesetz v. 15.12.2016, GV NRW S. 1157) Aufgabenträger und in ihrem Wirkungskreis zuständige Behörde im Sinne der VO (EG) Nr. 1370/2007. 2 Am 08.12.2016 veröffentlichte die Antragsgegnerin im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union eine Vorabinformation ohne Aufruf zum Wettbewerb über die beabsichtigte Direktvergabe öffentlicher Personenverkehrsdienste mit Bussen und sonstigen Kraftfahrzeugen gemäß Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 (2016/S 195-351806). 3 Die Personenverkehrsdienste sollen danach im Wege der Direktvergabe an die Beigeladene zu 1) als internen Betreiber vergeben werden. Der Auftrag soll am 01.01.2019 beginnen und für 120 Monate vergeben werden. 4 Die Beigeladene zu 1) ist eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der Antragsgegnerin und Inhaberin der personenbeförderungsrechtlichen Genehmigungen für die in Ziff. III 1.5) der Bekanntmachung vom 08.12.2016 genannten Buslinien. 5 Die Beigeladene zu 1) ist mit dem Zweckverband W.S.T. (nachfolgend: W.S.T.) durch einen Kooperationsvertrag vom 25.09.2001 verbunden, der in § 2 Abs. 3 die Verpflichtung enthält, den von W. S. T. GmbH – hierbei handelt es sich um eine hundertprozentige Tochtergesellschaft des Zweckverbands – für den Zweckverband festgelegten Gemeinschaftstarif anzuwenden. Mitglieder des Zweckverbands sind die Städte C., L. , M. und N. sowie der S. - Kreis, der P. Kreis, der S.C. Kreis und der Kreis F. . 6 Die Antragsgegnerin hat dem Abschluss des Kooperationsvertrags zugestimmt. 7 Die Beigeladene zu 1), die selbst über keine eigenen Fahrzeuge und Fahrerressourcen verfügt, beabsichtigt, die Personenbeförderungs- leistungen durch die Beigeladene zu 2) aufgrund eines Subunternehmervertrags erbringen zu lassen. 8 Die Beigeladene zu 2) erbringt Verkehrsdienstleistungen im gesamten Gebiet des W.S.T. . Die Gesellschaftsanteile der Beigeladenen zu 2) werden zu jeweils 12,5 % gehalten von der L. Verkehrsbetriebe AG, der L. S. T. GmbH, der S. Verkehrsgesellschaft mbH, der Elektrischen Bahn der Stadt C. und des S.T. Kreises TCC. GmbH (nachfolgend: TCC. GmbH), der Stadtwerke C. Verkehrs GmbH sowie vom Kreis F. und dem SC. Kreis. Weitere 2,5 % hält der P. Kreis und 10 % der Gesellschaftsanteile hält die Beigeladene zu 2) selbst. 9 Am 19.07.2016 bot die TCC. GmbH der Beigeladenen zu 1) vorbehaltlich der Zustimmung des Rates der Stadt C. den Kauf von 2,5 % ihrer Geschäftsanteile an der Beigeladenen zu 2) an. Die Beigeladene zu 1) erwiderte hierauf mit Schreiben vom 25.08.2016 und teilte ihre Absicht mit, das Angebot anzunehmen mit dem Ziel, den Anteilserwerb zum Betriebsstart am 01.01.2019 zu vollziehen. Mittlerweile hat der Rat der Antragsgegnerin dem Erwerb der Anteile zugestimmt. 10 Bereits im Geschäftsjahr 2015 hat die Beigeladene zu 1) auf dem Gebiet des ÖPNV Verluste erwirtschaftet, weil die Umsatzerlöse aus dem Stadtbusbetrieb (ca. 3,22 Mio. €) deutlich geringer als die Betriebsaufwendungen für Personal und Material (ca. 5,34 Mio. €) waren. 11 Entsprechend der bisherigen Handhabung ist auch zukünftig beabsichtigt, solche Verluste über Gewinnausschüttungen einer Beteiligungs- gesellschaft der Beigeladenen zu 1) auszugleichen, wie die Antragsgegnerin der Antragstellerin auf ihre Nachfrage mit Schreiben vom 07.11.2016 unter Hinweis auf den Vorteil „steuerlicher Querverbundeffekte“ mitgeteilt hat. 12 Bei der Beteiligungsgesellschaft handelt es sich um die f.-s. GmbH & Co KG, einem lokalen Energie- und Wasserversorgungsunternehmen, an der die Beigeladene zu 1) mit einem Anteil von 50 % beteiligt ist. Einziger Gesellschafter der Komplementär-GmbH ist die f.-s. GmbH & Co. KG selbst. 13 Die Antragstellerin rügte die beabsichtigte Direktvergabe an die Beigeladene zu 1) mit Schreiben vom 07.11.2016 als vergaberechtsfehlerhaft und beantragte, nachdem die Antragsgegnerin ihrer Rüge nicht abgeholfen hatte, Nachprüfung bei der zuständigen Vergabekammer. 14 Mit Beschluss vom 16.05.2017 hat die Vergabekammer der Antragsgegnerin untersagt, den Zuschlag an die Beigeladene zu 1) zu erteilen. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt, die beabsichtigte Direktvergabe unterfalle zwar dem Anwendungsbereich von Art. 5 Abs.2 Satz 1 und 2 der Verordnung (EG) 1370/2007. Auch sei bei der Beurteilung der Frage, ob die Voraussetzungen für eine Direktvergabe erfüllt seien, auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Direktvergabe und nicht auf den Zeitpunkt der öffentlichen Bekanntmachung abzustellen. Jedoch sei weder das Tätigkeitskriterium von Art. 5 Abs. 2 S. 1 und 2 lit. b) noch das Selbsterbringungserfordernis des Art. 5 Abs. 2 S. 1 und 2 lit. e) der Verordnung (EG) 1370/2007 erfüllt. Die Beigeladene zu 2), auf die die Beigeladene zu 1) geringfügigen Einfluss ausübe, erbringe ihre öffentlichen Personenverkehrsdienste auch außerhalb des Zuständigkeitsbereichs der Antragsgegnerin und zwar innerhalb des gesamten Gebiets des W.S.T. (W.S.T.). Nach Art. 5 Abs. 2 S. 1 und 2 lit. b) der Verordnung (EG) 1370/2007 müsse der Zuständigkeitsbereich der einzelnen Behörde – hier der Antragsgegnerin – deckungsgleich sein mit dem räumlichen Tätigkeitsbereich des internen Betreibers. Diese Voraussetzung sei vorliegend nicht erfüllt. Auch die Anforderungen von Art. 5 Abs. 2 S. 1 und 2 lit. e) der Verordnung (EG) 1370/2007 seien nicht erfüllt. Unstreitig beabsichtige die Beigeladene zu 1) die streitbefangenen Verkehrsleistungen zu über 80 % auf die Beigeladene zu 2) zu übertragen. Die Verkehrsdienste der Beigeladenen zu 2) könnten ihr nicht als eigene Verkehrsleistungen zugerechnet werden, weil sie lediglich einen Anteil von 2,5 % der Gesellschaftsanteile zum 01.01.2019 erwerbe. Eine solche geringfügige Minderheitenbeteiligung könne nicht dazu führen, dass sich die Rechtspersönlichkeit der Beigeladenen zu 1) auf die der Beigeladenen zu 2) erstrecke. 15 Gegen diese Entscheidung richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin. Sie ist der Meinung, im Rahmen des Art. 5 Abs. 2 S. 1 und 2 lit. b) der Verordnung (EG) 1370/2007 sei auf das Gebiet der den gemischt-öffentlichen Betreiber – hier die Beigeladene zu 2) - kontrollierenden zuständigen Behörden abzustellen. Der Zurechnung der Verkehrsdienstleistungen der Beigeladenen zu 2) als eigene Verkehrsdienstleistungen der Beigeladenen zu 1) steht nicht entgegen, dass die Leistungen von einem gemeinsam von mehreren öffentlichen Auftraggebern kontrollierten Unternehmen erbracht werde. Die Zurechnung von Verkehrsdienstleistungen einer anderen Gesellschaft sei nach sog. In-house-Kriterien entsprechend § 108 GWB in der Fassung der Bekanntmachung vom 26.06.2013 (BGBl. I S. 1750, 3245) zulässig. Die Beteiligungsgesellschaft stelle nach Inhouse-Grundsätzen materiell kein Fremdunternehmen dar. Die Beigeladene zu 1) übe über die Beigeladene zu 2) eine gemeinsame Kontrolle gemäß § 108 Abs. 5 Nr. 1 GWB wie über eine eigene Dienststelle aus. II. 16 Der Erfolg des Rechtsmittels hängt nach Auffassung des Senats von der Beantwortung mehrerer Fragen ab. Zum Teil sind die Fragen bereits Gegenstand der Vorlagen an den Gerichtshof der Europäischen Union in den Verfahren VII-Verg 51/16 und VII-Verg 17/16 und 18/16, über die bisher noch nicht entschieden worden ist. Hierbei handelt es sich um die Fragen 1 beider Vorlagen sowie um die Vorlagefragen 4 und 6 in dem Verfahren VII-Verg 17/17, VII-Verg 18/16 (siehe unter 1.). Darüber hinaus ist eine weitere Vorlagefrage für die Entscheidung des Nachprüfungsverfahrens von Bedeutung, sollte der Gerichtshof der Europäischen Union die bereits anhängigen Vorlagefragen bejahen (siehe unter 2.). 17 1. Folgende Fragen sind bereits Gegenstand der Vorlagen an den Gerichtshof der Europäischen Union in den Verfahren VII-Verg 51/16 und VII-Verg 17/16 und 18/16 und für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens gleichermaßen relevant: 18 (Vorlagefrage 1) Ist Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 auf direkt zu vergebende öffentliche Dienstleistungsaufträge im Sinne von Art. 2 lit. i) der Verordnung anwendbar, die nicht im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung die Form von Dienstleistungskonzessionen nach den Richtlinien 2004/17/EG oder 2004/18/EG annehmen? 19 (Vorlagefrage 4, VII-Verg 51/16, inhaltsgleich mit Vorlagefrage 6 VII –Verg 17/17, VII-Verg 18/16) Zu welchem Zeitpunkt, schon dem der Veröffentlichung einer beabsichtigten Direktvergabe nach Art. 7 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 oder erst dem der Direktvergabe selbst, müssen die Direktvergabevoraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 vorliegen? 20 (Vorlagefrage 4, VII –Verg 17/17, VII-Verg 18/16) Erlaubt Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. b) VO (EG) Nr. 1370/2007, dass der interne Betreiber bzw. jede andere Einheit, auf die dieser Betreiber auch nur geringfügen Einfluss ausübt, auch für weitere örtlich zuständige Behörden innerhalb deren Zuständigkeitsbereichs (einschließlich der abgehenden Linien oder sonstiger Teildienste, die in das Zuständigkeitsgebiet benachbarter zuständiger örtlicher Behörden führen) öffentliche Personenverkehrsdienste ausführt, wenn diese nicht in organisierten wettbewerblichen Vergabeverfahren vergeben werden? 21 Die Entscheidungsrelevanz der genannten Vorlagefragen auch für dieses Nachprüfungsverfahren bedarf keiner vertiefenden Ausführungen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen des Senats in seinen Beschlüssen vom 03.05.2017, VII Verg 51/16 (dort juris Rn. 15 zu Vorlagefrage 1¸ Rn. 18 zu Vorlagefrage 4) und VII Verg 17/16 und 18/16 (dort juris Rn. 16 zu Vorlagefrage 1 und Rn. 22 zu Vorlagefrage 4) Bezug genommen. Zu ergänzen ist lediglich, dass der von der Antragsgegnerin zu vergebende Auftrag nicht als Dienstleistungskonzession im Sinne von (Art. 1 Abs. 4 RL 2004/17/EG bzw.) Art. 1 Abs. 4 RL 2004/18/EG i.V.m. Art. 5 Abs. 5 VO (EG) 1370/2007 anzusehen ist. Es fehlt an der nach der Rechtsprechung des Senats (Beschluss vom 23.12.2015, VII-Verg 34/15, KommJur 2016, 144) hierfür erforderlichen Übernahme eines wesentlichen Teils des bisher beim Auftraggeber liegenden Nutzungs- und Verwertungsrisikos bei der Erbringung der Verkehrsdienstleistungen. Die von der Antragsgegnerin angeführten „steuerlichen Querverbundeffekte“ führen dazu, dass etwaige Verluste der Beigeladenen zu 1) bei der Erbringung der Verkehrsdienstleistungen durch Gewinnausschüttungen der f.-s. GmbH & Co. KG ausgeglichen werden. 22 2. Sollte der Gerichtshof alle drei Fragen bejahen, ist das vorliegende Verfahren noch nicht entscheidungsreif, da die an das Tatbestands- merkmal der Selbsterbringung in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. e) der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 zu stellenden Anforderungen entscheidungserheblich sind. 23 Der Senat hat in dem Verfahren VII Verg 51/16 unter Ziffer 3 folgende Vorlagefrage formuliert: Schließt es Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. e) der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 mit der Verpflichtung, den überwiegenden Teil des öffentlichen Personenverkehrsdienstes selbst zu erbringen, aus, dass der interne Betreiber diesen überwiegenden Teil der Dienste durch eine hundertprozentige Tochtergesellschaft erbringen lässt? 24 In den Gründen seines Beschlusses hat der Senat ausgeführt (dort Rn. 17), dass er dazu tendiere, die Leistung einer hundertprozentigen Tochtergesellschaft des internen Betreibers als Leistung des internen Betreibers selbst anzusehen. Wenn der Gerichtshof die obige Vorlagefrage verneint und sich der Meinung des Senats anschießt, ist noch nicht geklärt, ob Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. e) der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 auch dann erfüllt ist, wenn der interne Betreiber die Verkehrsleistungen durch eine Tochtergesellschaft ausführen lässt, an der er nur eine geringfügige Minderheitsbeteiligung hält, indes die übrigen Gesellschaftsanteile unmittelbar oder mittelbar von anderen zuständigen Behörden gehalten werden. 25 Nach Auffassung der Antragsgegnerin besteht für den internen Betreiber die Möglichkeit, sich die operative Verkehrstätigkeit eines Subunternehmers als „Selbsterbringung“ zurechnen zu lassen, wenn die Inhouse-Kriterien des allgemeinen Vergaberechts erfüllt sind. Demzufolge könne bei der Prüfung des Selbsterbringungserfordernisses die Alleinkontrolle (100 %ige Tochtergesellschaft) mit einer gemeinschaftlichen Kontrolle verschiedener Gebietskörperschaften über ein rechtlich selbständiges Unternehmen gemäß § 108 Abs. 4 und 5 GWB gleichgesetzt werden. Dies widerspräche nicht dem Sinn und Zweck der Vorschrift, der darauf abziele, eine Absenkung von Sozial- und Qualitätsstandards zu vermeiden. Für eine solche gemeinsame Kontrolle genüge, dass die Beigeladene zu 1) nach dem Anteilserwerb von 2,5 % in der Gesellschafterversammlung und im Aufsichtsrat der Beigeladenen zu 2) vertreten sein wird. 26 Nach Ansicht der Antragstellerin würde die Zurechnung der Verkehrsdienste einer Tochtergesellschaft zu einer unzulässigen Ausweitung des Anwendungsbereichs einer Ausnahme vom allgemeinen Vergaberecht führen. Der Wortlaut der Norm sowie systematische und teleologische Erwägungen sprächen dafür, dass der Verordnungsgeber die Tätigkeit der vom internen Betreiber kontrollierten Unternehmen nicht als Tätigkeit des internen Betreibers ansehe. Es würde faktisch ein falscher interner Betreiber geschaffen. Eine Zurechnung nach Inhouse-Grundsätzen komme nicht in Betracht. Die Inhouse-Kriterien könnten nicht auf eine Direktvergabe nach der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 übertragen werden, weil es sich um zwei verschiedene Rechtsinstitute handele, die anhand jeweils anderer Kriterien zu bewerten seien.