Verg 51/16

Divergenzvorlage wegen Anwendbarkeit von Art. 5 VO 1370/2007 vs. allgemeinen Inhouse-Regeln • Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 ist auf Direktvergaben von Busverkehrsdiensten, die nicht Konzessionen sind, nicht anzuwenden; stattdessen gelten die aus den Vergaberichtlinien entwickelten Direktvergaberegeln bzw. die allgemeinen Inhouse-Kriterien. • Eine Auftragsvergabe durch Gesellschafterweisung kann den funktionalen Vertragsbegriff erfüllen und damit vergaberechtlich relevant sein; gleichwohl sind bei Inhouse-Konstellationen die Teckal-Kriterien vorrangig zu prüfen. • Die Voraussetzungen einer vergaberechtsfreien Inhouse-Vergabe (Kontrolle wie über eigene Dienststelle, keine Beteiligung privater Dritter, Wesentlichkeitskriterium) lagen im Streitfall vor. • Sind in zwei Oberlandesgerichten unterschiedliche tragende Rechtssätze zu einer wesentlichen Rechtsfrage vertreten, ist das Verfahren nach § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB dem Bundesgerichtshof vorzulegen. Der Kreis (Antragsgegner) kündigte per Vorabinformation die Direktvergabe von Bus-Personenverkehrsdiensten an die regional verbundene X.-GmbH (Beigeladene) an. Der Kreistag hatte dazu eine Gesellschafterweisung und weitere Beschlüsse gefasst; die Beigeladene ist überwiegend in einem Konzerngelände mit mehreren kommunalen Gesellschaften verwoben. Die Antragstellerin rügte die Direktvergabe als vergaberechtswidrig und stellte einen Nachprüfungsantrag; die Vergabekammer wies diesen größtenteils ab und verpflichtete den Kreis zur Sicherstellung bestimmter Voraussetzungen. Die Antragstellerin erhob sofortige Beschwerde beim OLG Düsseldorf. Streitpunkte sind, ob Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 oder die allgemeinen Inhouse-Regeln gelten, ob die formale Erteilung per Gesellschafterweisung einen öffentlichen Auftrag darstellt und ob die Inhouse-Voraussetzungen (Kontrolle, Wesentlichkeit, keine privaten Dritten) vorliegen. Der Senat legte Fragen dem EuGH vor; nachdem der EuGH entschieden hatte, stellte der Senat fest, dass eine Divergenz zu einer Entscheidung des OLG Jena besteht und verweist die Sache an den BGH nach § 124 Abs. 2 GWB a.F. • Anwendbarkeit von Art. 5 VO 1370/2007: Der EuGH hat entschieden, dass Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 nicht auf Direktvergaben von Busverkehrsdiensten ohne Konzessionscharakter anwendbar ist; für solche Fälle gelten die aus den Vergaberichtlinien entwickelten Direktvergaberegeln. • Begriff des Vertrags/öffentlicher Auftrag: Der Vertragsbegriff im Vergaberecht ist funktional; eine Auftragsvergabe mittels Gesellschafterweisung kann als Einvernehmen zweier rechtsfähiger Personen den Tatbestand eines öffentlichen Auftrags erfüllen. • Prüfung der Inhouse-Kriterien: Die klassischen Teckal-Kriterien sind anzuwenden. Der öffentliche Auftraggeber muss über den Auftragnehmer eine Kontrolle wie über eigene Dienststelle ausüben, es darf keine Beteiligung privater Dritter vorliegen und der Auftragnehmer muss seine Tätigkeit im Wesentlichen für den Auftraggeber erbringen (§ 99 Abs. 1 GWB a.F. / EuGH-Rechtsprechung). Im vorliegenden Fall sind diese Kriterien erfüllt: die satzungs- und gesellschaftsrechtlichen Regelungen sichern die erforderliche Kontrolle, keine privaten Dritten sind beteiligt und die Fremdumsätze liegen deutlich unter der gebräuchlichen 10%-Grenze. • Bekanntmachungs- und Angabepflichten: Selbst wenn Formalfehler bei der Vorabinformation (Art. 7 Abs. 2 oder Art. 4 Abs. 7 VO 1370/2007) vorliegen sollten, führen diese Fehler hier nicht zu einem Schaden der Antragstellerin nach § 107 Abs. 2 GWB a.F., weil eine Angebotsabgabe faktisch ausgeschlossen war. • Kartellrechtliche Bedenken: Ein Verstoß gegen § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB kann nicht angenommen werden, wenn die Vergabevoraussetzungen der Direktvergabe vorliegen und nationales Fachrecht Direktvergaben im ÖPNV zulässt. • Rechtsweg und Divergenz: Der Senat kann keine abschließende Entscheidung treffen, weil eine rechtserhebliche Divergenz zu einer Entscheidung des OLG Jena besteht; nach § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB a.F. ist deshalb Vorlage an den Bundesgerichtshof geboten. Der Senat hält die sofortige Beschwerde der Antragstellerin insoweit für unzulässig, als sie rechtswegfremde beihilferechtliche Unterlassungsanträge geltend macht. Soweit die Beschwerde zulässig ist, erachtet der Senat sie überwiegend als unbegründet: Die angestrebte Direktvergabe verletzt keine vergaberechtlichen Vorschriften, weil für Busverkehrsdienste die spezialgesetzliche Regelung des Art. 5 VO 1370/2007 nicht einschlägig ist und die allgemeinen Inhouse-Kriterien erfüllt sind. Die Anschlussbeschwerde des Antragsgegners ist zulässig und begründet in dem Punkt, dass auch Leistungen einer hundertprozentigen Tochter der internen Betreiberin der Selbsterbringung zugerechnet werden können. Da jedoch eine abweichende rechtliche Beurteilung durch das Oberlandesgericht Jena vorliegt und die streitige Rechtsfrage für die Entscheidung wesentlich ist, wird die Sache gemäß § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB a.F. dem Bundesgerichtshof vorgelegt; eine endgültige Sachentscheidung trifft der Senat nicht.