14 U 80/18

Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gegen das am 23.05.2018 verkündete Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf (13 O 356717) durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen. Der Kläger erhält Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses. Innerhalb der vorgenannten Frist mag er auch prüfen, ob er sein Rechtsmittel zur Vermeidung weiterer Kosten zurücknehmen will. Wert: 2.121,89 €. Gründe: Das zulässige Rechtsmittel hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die Sache hat keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung; auch erfordern die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung durch Urteil des Berufungsgerichts. Schließlich ist nach den Umständen des Falls auch sonst keine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 ZPO). Die Berufung kann gemäß §§ 513 Abs. 1, 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder nach § 529 ZPO zu Grunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Solche Umstände zeigt die Berufungsbegründung nicht in verfahrensrechtlich erheblicher Weise auf. 1. Das Landgericht ist zu Recht und mit zutreffenden Gründen davon ausgegangen, dass die Widerrufsbelehrung in dem von den Parteien am 12.04.2010 abgeschlossenen Darlehensvertrag dem Muster für die Widerrufsbelehrung gemäß Anl. 2 zu § 14 BGB Info V in der Fassung vom 23.07.2002 entsprach, so dass der Beklagten die Gesetzlichkeitsfiktion zugutekommt und ein Widerruf im Jahre 2015 folglich nicht mehr möglich war. Dem steht - anders als die Berufung meint - nicht entgegen, dass der Darlehensvertrag darüber hinaus dem Kläger eine weitere Widerrufsfrist einräumte. Denn dies ändert nichts daran, dass die Belehrung des Klägers über sein gesetzliches Widerrufsrecht insgesamt ordnungsgemäß war. Für den Kläger wird durch die drucktechnische Gestaltung der in einen Kasten gesetzten, dem Muster entsprechenden Widerrufsbelehrung einerseits und der darunter außerhalb des Kastens befindlichen rechtsgeschäftlichen Einräumung einer weiteren Widerrufsfrist andererseits hinreichend deutlich, dass nicht die erste dem Kasten zu entnehmende Widerrufsfrist modifiziert werden, sondern er darüber hinaus eine weitere Widerrufsmöglichkeit erhalten sollte, was im Übrigen für ihn auch nur günstig ist. 2. Soweit der Kläger mit der Berufung erstmals geltend macht, die Widerrufsbelehrung sei auch deshalb unwirksam, weil die Beklagte in ihren AGB regelmäßig eine Klausel verwende, nach welcher der Kunde mit Forderungen gegen die Beklagte nur insoweit aufrechnen dürfe, als seine Forderungen unbestritten oder rechtskräftig festgestellt seien, handelt es sich zwar um neuen Vortrag, der jedoch, soweit ersichtlich, von der Beklagten bislang nicht bestritten und daher vom Senat zu berücksichtigen ist. Eine eigene Überprüfung der Richtigkeit dieses Vorbringens ist dem Senat nicht möglich, da der Kläger weder die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten noch die verwandten Kreditbedingungen zur Akte gereicht hat. Auch ein solches gegebenenfalls in den AGBs der Beklagten enthaltenes Aufrechnungsverbot dürfte aber wohl einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung, wie sie das Landgericht festgestellt hat, nicht entgegenstehen. Es ist zwar richtig, dass ein Aufrechnungsverbot dem Verbraucher die Ausübung seines Widerrufsrechts unangemessen erschweren würde. Allgemeine Geschäftsbedingungen, die ein solches Aufrechnungsverbot enthalten, sind daher im Verkehr mit Verbrauchern unwirksam (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 2018 – XI ZR 309/16 –, juris). Dies bedeutet jedoch noch nicht, dass deshalb zwangsläufig auch die dem Verbraucher an völlig anderer Stelle, nämlich in der Vertragsurkunde selbst, erteilte Widerrufsbelehrung fehlerhaft ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. Juli 2018 - I-6 U 14/18, Anl. B01, Bl. 134 ff. GA). Eine formal und inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen genügende Widerrufsbelehrung, wie sie hier vorliegt, wird nicht dadurch undeutlich, dass die Vertragsunterlagen an anderer Stelle einen inhaltlich nicht ordnungsgemäßen Zusatz enthalten (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 2015- IV ZR 71/14, Rn. 11, juris). Es spricht einiges dafür, dies auch auf den vorliegenden Fall einer unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingung zu übertragen. So hat auch der Bundesgerichtshof in seinem vom Kläger angeführten Urteil vom 25.04.2017 (XI ZR 108/16) die Wirksamkeit des Widerrufs nur auf die Fehlerhaftigkeit der verwandten Widerrufsbelehrung gestützt, nicht aber auch auf die ebenfalls im Urteil thematisierte Unwirksamkeit einer ein Aufrechnungsverbot enthaltenden Allgemeinen Geschäftsbedingung (vgl. BGH a.a.O., juris, Rn. 21). Letztlich kann diese Frage jedoch dahinstehen. 3. Denn selbst unterstellt, der Kläger wäre über sein Widerrufsrecht nicht ordnungsgemäß belehrt worden, wovon der Senat nicht ausgeht, wäre ein sich hieraus eventuell ergebendes Widerrufsrecht jedenfalls im Zeitpunkt seiner Ausübung verwirkt. a) Die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten setzt neben einem Zeitmoment, für das die maßgebliche Frist mit dem Zustandekommen des Verbrauchervertrags zu laufen beginnt, ein Umstandsmoment voraus. Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalls (vgl. BGH, Urteil vom 11.10.2016 - XI ZR 482/15; juris). Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr ausüben, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Dabei besteht zwischen diesen Umständen und dem erforderlichen Zeitablauf eine Wechselwirkung insoweit, als der Zeitablauf umso kürzer sein kann, je gravierender die Umstände sind, und dass umgekehrt an diese Umstände desto geringere Anforderungen gestellt werden, je länger der abgelaufene Zeitraum ist (vgl. BGH, Urteil vom 19.10.2005 – XII ZR 224/03, WM 2006, 977-980). Gerade bei - wie hier - beendeten Verbraucherdarlehensverträgen kann das Vertrauen der Bank auf ein Unterbleiben des Widerrufs nach diesen Maßgaben schutzwürdig sein, auch wenn die von ihr erteilte Widerrufsbelehrung ursprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprach und sie es in der Folgezeit versäumt hat, den Verbraucher nachzubelehren. Denn der Darlehensgeber hat zwar die Möglichkeit einer Nachbelehrung, ist zu einer solchen aber nicht verpflichtet. Insbesondere obliegt ihm keine Dauerverpflichtung zur Nachbelehrung, die ab Vertragsschluss ständig neu entsteht (vgl. BGH, Beschluss vom 23.01.2018- XI ZR 298/17, juris). Die Möglichkeit der Nachbelehrung besteht zwar nach Beendigung des Verbraucherdarlehensvertrags fort. Eine Nachbelehrung ist indessen nach Vertragsbeendigung sinnvoll nicht mehr möglich, weil die Willenserklärung des Verbrauchers, deren fortbestehende Widerruflichkeit in das Bewusstsein des Verbrauchers zu rücken, Ziel der Nachbelehrung ist, für den Verbraucher keine in die Zukunft gerichteten wiederkehrenden belasteten Rechtsfolgen mehr zeitigt (vgl. BGH a.a.O. m.w.N.). Das gilt in besonderem Maße, wenn die Beendigung des Darlehensvertrags auf einen Wunsch des Verbrauchers zurückgeht (vgl. BGH, a.a.O. sowie Urteil vom 10.10.2017 – XI ZR 455/16, juris Rn. 21 m.w.N.) bzw. wenn die Parteien den Darlehensvertrag einverständlich beendet haben (vgl. BGH, Beschluss vom 23.01.2018- XI ZR 298/17, Urteil vom 10.10.2017 - XI ZR 393/16, Beschluss vom 12.09.2017 - XI ZR 365/16; alle zitiert nach juris). Es kann deshalb dahinstehen, ob die Ablösung des klägerischen Darlehens auf Wunsch des Klägers oder „nur“ mit seinem Einverständnis erfolgte. Denn allein maßgeblich ist, dass die vorzeitige Beendigung aufgrund einer zwischen den Parteien einvernehmlich getroffenen Regelung erfolgte. b) Gemessen daran hat der Kläger sein Widerrufsrecht verwirkt. aa) Das erforderliche Zeitmoment, d. h. die Nichtgeltendmachung des Rechts über einen „gewissen Zeitraum“, ist erfüllt. Der hierfür maßgebliche Zeitraum errechnet sich nach der Zeit, die zwischen dem Abschluss des Darlehensvertrags und der Ausübung des Widerrufsrechts verstrichen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 23.01.2018- XI ZR 298/17 Rn. 13). Der zwischen dem Abschluss des Darlehensvertrages am 12.04.2010 und der Erklärung des Widerrufs am 29.04.2015 verstrichene Zeitraum von mehr als 5 Jahren, der über die Regelverjährungsfrist von drei Jahren deutlich hinausgeht (vgl. zu diesem Kriterium, BGH, Urteil vom 15.11.2011 - XI ZR 54/09, BKR 2012, 78-84, juris Rn. 59), reicht aus, das Erfordernis der Nichtgeltendmachung des Rechts über einen „gewissen Zeitraum“ zu erfüllen. bb) Angesichts der vollständigen, beiderseitigen Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag ist auch das sogenannte Umstandsmoment erfüllt. Im vorliegenden Fall wurde der streitgegenständliche Darlehensvertrag von dem Kläger am 04.07.2011 vorzeitig abgelöst. Danach forderte der Kläger mit anwaltlichem Schreiben vom 02.09.2014 die Beklagte erfolgreich zur Erstattung der von ihm geleisteten Bearbeitungsgebühr auf. Dieses Verhalten des Klägers untermauerte die gerechtfertigte Annahme der Beklagten, dass der Kläger den Darlehensvertrag nach Beendigung durch vorzeitige Ablösung nicht mehr in Frage stellen würde. Denn der schon zu diesem Zeitpunkt anwaltlich beratene Kläger beschränkte sich auf die Rückforderung des Bearbeitungsentgeltes, da der Beklagten im Hinblick auf die Rechtsprechung des BGH zur Unwirksamkeit der Vereinbarung von Bearbeitungsgebühren im Wege Allgemeiner Geschäftsbedingungen kein vertraglicher Anspruch auf das entrichtete Bearbeitungsentgelt zustehe. Dies durfte die Beklagte so verstehen, dass auch der Kläger vom Bestand der auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen ausging (vgl. auch Senat, Beschluss vom 18.04.2018,-I-14 U 150/17). Der Widerruf erfolgte fast 4 Jahre nach vollständiger Beendigung des Darlehensvertrages. Zu diesem Zeitpunkt musste die Beklagte, auch wenn sie den Kläger nicht über sein Widerrufsrecht ordnungsgemäß belehrt haben sollte – was, wie ausgeführt, hier nicht anzunehmen sein dürfte, aber offenbleiben kann –, nicht mehr mit einem Widerruf des abgewickelten Darlehensvertrages rechnen, sondern durfte auf den Bestand der beiderseitigen Vertragserfüllung vertrauen. Das gilt hier in besonderem Maße deshalb, weil zum einen die Beendigung des Darlehensvertrages vorzeitig jedenfalls einvernehmlich erfolgte, und zum anderen die vollständige und beanstandungsfreie Vertragsabwicklung eine Zäsur bildete mit der Folge, dass aus Sicht der Beklagten zu diesem Zeitpunkt ein abgeschlossener Vorgang vorlag. Unabhängig von den vorgenannten Umständen besteht hier eine Vermögensdisposition, die die Beklagte im Sinne eines "Einrichtens" getroffen hat und die die nunmehrige Ausübung des Widerrufsrechts nach Treu und Glauben unzumutbar erscheinen lässt, jedenfalls darin, dass die Beklagte die an sie zurückgeflossenen Geldmittel im Rahmen ihres Geschäftsbetriebes entweder ihrerseits zur Ablösung von Refinanzierungsmitteln verwendet hat oder erneut als Darlehen ausgibt oder in sonstiger Weise anlegt (vgl. Senat, Beschluss vom 13.07.2018 -I-14 O 33/18; Beschluss vom 16.10.2017 – I-14 U 12/17 sowie Beschluss vom 09.01.2014 - I-14 U 55/13, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.07.2017 - I-9 U 13/17; OLG Hamm, Beschluss vom 19.04.2017 - I-31 U 26/17 und Hinweisbeschluss vom 22.03.2017 - I-31 U 26/17, jeweils juris; OLG Köln, Beschluss vom 11.01.2017 - 13 U 135/16 und Hinweisbeschluss vom 07.12.2016 - 13 U 135/16, jeweils juris; Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen, Urteil vom 26.02.2016 - 2 U 92/15, juris). Die Beklagte ist als Aktiengesellschaft organisiert und demzufolge auf Gewinnerzielung ausgerichtet. Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang dargetan, dass jeder buchhalterisch abgewickelte Vorgang daher mit einer Vermögensdisposition einhergehe. Dies gelte auch dann, wenn Zahlungen des Darlehensnehmers wie hier bilanziell wirksam als Gewinn gebucht würden. In diesem Fall würden die erlangten Gelder für weitere Geschäfte genutzt, worin eine Vermögensdisposition liege. Dass der Kläger dies insgesamt mit Nichtwissen bestritten hat, steht der Bejahung des Umstandsmomentes nicht entgegen. Denn die behauptete Vermögensdisposition durch Wiederverwendung der erlangten Gelder ist zugunsten einer Bank zu vermuten, da es andernfalls zu einem Wertungswiderspruch im Zusammenhang mit der zulasten einer Bank vermuteten Nutzungsziehung kommen würde. Denn bei Zahlungen an eine Bank besteht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Bank aus den eingenommenen Geldern Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses gezogen hat. Der „übliche“ Verzugszins liegt gemäß § 497 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB (in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung) bei 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz bzw. bei Immobiliardarlehen bei 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, so dass dieser Zinssatz für die Bemessung des geschuldeten Nutzungswertersatzes heranzuziehen ist (ebenso: OLG Brandenburg, Urteil vom 31.05.2017 – 4 U 188/15, juris Rn. 91; OLG Stuttgart, Urteil vom 06.10.2015 – 6 U 148/14 , juris Rn. 69; OLG Nürnberg, Urteil vom 11.11.2015 – 14 U 2439/14, juris Rn.47). Wenn aber zu Lasten einer Bank die tatsächliche Vermutung greift, dass diese mit ihr zur Verfügung stehenden Geldern Nutzungen in genannter Höhe zieht, ist dies nur damit zu begründen, dass eine Bank die ihr zur Verfügung stehenden Gelder anderweitig im Sinne ihres Geschäftszweckes nutzt. Dem hat der Kläger nichts Substantielles entgegen gehalten. Vielmehr geht auch er von einer solchen Nutzungsziehung der Beklagten aus. Solche Nutzungen kann die Beklagte aber nur erzielen, wenn sie mit den von dem Klägern erhaltenen Geldern wirtschaftet, mithin Vermögensdispositionen trifft (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 21.07.2017 – 19 U 121/17, juris Rn. 26). In Konstellationen wie der vorliegenden ist darüber hinaus zu berücksichtigen, dass bei einem bereits zurückgeführten Darlehen die Bank im Rahmen der Rückabwicklung dem Darlehensnehmer nach §§ 357, 346 Abs. 1 BGB eine Nutzungsentschädigung für die erhaltenen Tilgungs- und Zinsleistungen erbringen muss, während ihr selbst seit der vollständigen Rückführung der Darlehensvaluta keinerlei Nutzungsentschädigung zusteht (vgl. BGH, Beschluss vom 12.01.2016 – XI ZR 366/15, juris Rn. 18). Diese im Gesetz angelegte Asymmetrie führt dazu, dass eine Bank einen wachsenden finanziellen Nachteil erleidet, je länger das Darlehensverhältnis beendet ist (vgl. Senat, Beschluss vom 16.10.2017 – I-14 U 12/17; OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.07.2017 - I-9 U 13/17, juris). Dies stellt einen nicht unwesentlichen Nachteil für die Bank dar, der hier angesichts der Zeitabläufe für die Beklagte unzumutbar ist, was ebenfalls bei der Erfüllung des Umstandsmoments zu berücksichtigen ist.