6 UF 197/18

I. Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Amtsgerichts Rheinberg vom 06.11.2018 – Az. 8 F 129/18 – wird zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Antragsgegner auferlegt. Wert des Verfahrens beider Instanzen: 3.000 € II. Der Antragstellerin wird für das Beschwerdeverfahren ratenfreie Verfahrens-kostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt A. aus B. bewilligt. G r ü n d e : I. Die nach §§ 58 ff FamFG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde des Antragsgegners ist nicht begründet. Der Senat folgt den knappen, aber im Ergebnis zutreffenden Ausführungen des Amtsgerichts – Familiengericht – Rheinberg und nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf diese Bezug. Das überwiegend auf Wiederholung erstinstanzlichen Vorbringens basierende Beschwerdevorbringen rechtfertigt keine abweichende Entscheidung. Gemäß § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB kann bei gemeinsamer elterlicher Sorge der Elternteil, in dessen Obhut sich das Kind befindet, dieses bei der Geltendmachung seiner Unterhaltsansprüche gesetzlich vertreten. Leben die Eltern allerdings - wie hier - in verschiedenen Wohnungen und regeln sie den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes/der Kinder in der Weise, dass es/sie in etwa gleich langen Phasen abwechselnd jeweils bei dem einen und dem anderen Elternteilen lebt/leben (sog. Wechselmodell), so lässt sich ein Schwerpunkt der Betreuung und damit der „Obhut“ nicht ermitteln. Das hat zur Folge, dass kein Elternteil die Obhut im Sinne des § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB innehat. Dann muss der Elternteil, der den anderen für barunterhaltspflichtig hält, entweder die Bestellung eines Pflegers für das Kind herbeiführen, der dieses bei der Geltendmachung seines Unterhaltsanspruchs vertritt, oder der Elternteil muss beim Familiengericht beantragen, ihm gemäß § 1628 BGB die Entscheidung zur Geltendmachung von Kindesunterhalt allein zu übertragen (BGH XII ZR 126/03 FamRZ 2006, 1015 Rn. 9 m.w.N.; BGH FamRZ 2014, 917 Rn. 16). Gerade um die vom BGH ausdrücklich für zulässig erachtete Möglichkeit, eine gerichtliche Entscheidung zur Übertragung der Alleinentscheidungsbefugnis in streitigen Angelegenheiten nach § 1628 BGB zu erreichen, geht es vorliegend. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH (zuletzt: BGH FamRZ 2017,437 ff) ist es unzweifelhaft, dass auch im Fall des Wechselmodells grundsätzlich beide Elternteile für den Barunterhalt des Kindes einzustehen haben, so dass dieser auch grundsätzlich gerichtlich durchsetzbar ist. Für die Geltendmachung des Barunterhaltsanspruchs ist ein gesetzlicher Vertreter vonnöten, der die Ansprüche des Kindes realisieren kann. Dies kann durch die Bestellung eines Ergänzungspflegers oder aber durch die Übertragung der Alleinvertretungsbefugnis auf ein Elternteil geschehen. Die Antragstellerin hat dieses Wahlrecht im Sinne der zweitgenannten Variante ausgeübt. Gegen sie sprechen hier weder grundsätzliche noch fallbezogene Erwägungen. Soweit der Antragsgegner auf eine mögliche Interessenkollision der Antragstellerin mit eigenen (gfls. nachrangigen) Unterhaltsansprüchen abstellt, so steht sie der Übertragung nicht entgegen. Zwar verkennt der Senat nicht, dass in den Fällen, in denen die Kinder von beiden Eltern zu gleichen Teilen betreut werden, die bei der Geltendmachung von Unterhalt berechtigten Elternteile immer auch in eigenen Interessen berührt sind. Im vorliegenden Fall stehen der Antragstellerin und Kindesmutter aber schon keine eigenen Ansprüche gegen den Antragsgegner zu (da die Beteiligten nicht miteinander verheiratet waren und die Kinder bereits die Grundschule besuchen), so dass eine Rangfolge der Ansprüche zwischen Mutter und Kindern überhaupt nicht in Rede steht. Im Übrigen liegt es in der Natur der Sache, dass aufgrund unterschiedlicher Rangfolge Unterhaltsansprüche eines minderjährigen Kindes und einer nachrangig unterhaltsberechtigten Ehefrau (§ 1570 BGB) oder einer betreuenden Kindesmutter (1615 l BGB) wechselseitige Auswirkungen auf die Höhe des Unterhalts haben können. Dies führt jedoch nicht zwingend zu einer Interessenkollision, die eine Vertretung des Kindes entgegenstände. So stellt § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB den Regelfall dar, wenn kein (gleichmäßiges) Wechselmodell besteht. Die Vorschrift gibt dem (allein oder überwiegend) betreuenden Elternteil gerade in einem solchen Fall die Befugnis, eigene Unterhaltsansprüche und zugleich die Unterhaltsansprüche des Kindes zu verfolgen. Damit wird dem praktischen Bedürfnis Rechnung getragen, das Unterhaltsverfahren betreuender Eltern und ihrer Kinder in einer einheitlichen Entscheidung ergehen können. Dementsprechend wäre es aus Sicht des Senats auch nicht stimmig, für den Fall des (gleichberechtigten) Wechselmodells höhere Hürden aufzubauen. Dies gilt insbesondere deshalb, da im Fall einer (nur knapp) überwiegenden Betreuung durch ein Elternteil § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB bereits unmittelbar Anwendung findet. So wäre es nicht einzusehen, die Betreuungsvarianten, die sich nur geringfügig unterscheiden (50/50 zu 55/45), völlig anders zu behandeln. Soweit der Antragsgegner im Übrigen der Auffassung ist, die vom Amtsgericht zugrunde gelegte Entscheidung des OLG Frankfurt (FamRZ 2017, 289) könne für den hiesigen Fall nicht herangezogen werden, da in der genannten Entscheidung die Kindesmutter über eigenes Einkommen oberhalb der Selbstbehaltsgrenze verfügt habe, die Antragstellerin dagegen nur ein Einkommen weit unterhalb der Selbstbehaltsgrenze erziele, kommt es darauf nicht an. Das OLG Frankfurt hat grundsätzliche Erwägungen zu § 1628 BGB und der Bestellung eines Ergänzungspflegers (und zur Entscheidung über das Ob der Einleitung eines Unterhaltsverfahrens) angestellt, denen sich das Amtsgericht angeschlossen hat. Die tatsächlichen Einkommensverhältnisse ober- oder unterhalb von Selbstbehalten spielten bei der grundsätzlichen Fragen der Vertretungsbefugnis keine Rolle. Schließlich greifen keine sonstigen Bedenken, die Geltendmachung von Barunterhalt für die gemeinsamen Kinder auf die Kindesmutter zu übertragen. Soweit der Antragsgegner in diesem Zusammenhang vorträgt, die Antragstellerin würde eindeutig gegen eigene unterhaltsrechtliche Erwerbsobliegenheiten verstoßen und sei daher als gesetzliche Vertreterin der Kinder nicht geeignet, so ist der mögliche Verstoß gegen Erwerbsobliegenheiten zwar relevant, aber erst im Rahmen des folgenden Unterhaltsverfahrens konkret zu klären. Dabei kann das Amtsgericht im Unterhaltsverfahren den Kindesinteressen entgegenstehenden Interessen der Antragstellerin ausreichend durch Berücksichtigung ihrer Substantiierungs- und Darlegungslast Rechnung tragen. Sollte die Antragstellerin zu ihrem Erwerb bzw. Erwerbseinkommen nicht hinreichend vortragen, kann bei der Berechnung des Barunterhaltes auch ein fiktives Einkommen auf ihrer Seite zugrunde gelegt werden. Ob angesichts des unstreitig leistungsfähigeren Kindesvaters tatsächlich eine zusätzliche Barunterhaltsleistung in Betracht kommt, ist allein in dem Unterhaltsverfahren zu klären. II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG. Die Voraussetzungen gemäß § 70 FamFG für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor. Die Festsetzung des Verfahrenswertes beruht auf § 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG. Für eine Herabsetzung des Wertes nach § 45 Abs. 3 FamGKG besteht kein Anlass.