3 UF 129/19

Die Beschwerde des Kindesvaters gegen den Beschluss des Amtsgerichts Duisburg-Hamborn vom 23. August 2019 wird als unzulässig verworfen. Der Kindesvater trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Beschwerdewert: 1.500 €. Gründe: Die Beschwerde ist gemäß § 57 S. 1 FamFG unzulässig und daher zu verwerfen. Der Senat hat bereits mit Vorsitzendenverfügung vom 19. September 2019 auf die durchgreifenden Bedenken gegen die Statthaftigkeit einer Beschwerde wie folgt hingewiesen: “Der Senat weist bereits zum jetzigen Zeitpunkt darauf hin, dass er nach vorläufiger Beratung erhebliche Bedenken hinsichtlich Zulässigkeit des eingelegten Rechtsmittels gegen die im Wege der einstweiligen Anordnung ergangene Entscheidung des Amtsgerichts Duisburg-Hamborn hat, durch die der Antragsgegner zur Herausgabe des Kindes an das Jugendamt Duisburg (wenn auch im Einverständnis der Kindesmutter) verpflichtet wurde. Es erscheint zweifelhaft, ob auf die solcherart tenorierte einstweilige Anordnung zur Herausgabe an das Jugendamt - und nicht an den anderen Elternteil - , der Ausnahmetatbestand des § 57 Satz 2 Nr. 2 FamFG von der in § 57 Satz 1 FamFG grundsätzlich normierten Unanfechtbarkeit von Entscheidungen im Verfahren der einstweiligen Anordnungen erfüllt ist (der Senat verweist auf die überzeugenden Ausführungen des OLG Saarbrücken, Beschluss vom 21.12.2012, 6 UF 416/12, FamRZ 2013, 1153ff zit. nach juris , mit zustimmender Anmerkung Burschel FamFR 2013, 140; ebenso Schlünder in BeckOK, FamFG 31. Edition, Stand Juli 2019 Rz. 13 zu § 57; OLG Oldenburg, Beschluss vom 26.05.2014, 4 UF 74/14, FamRZ 2014, 1929; a.A. OLG Oldenburg, Beschluss vom 09.11.2010, 13 UF 90/10, FamRZ 2011, 745).“ Hieran wird auch nach erneuter Überprüfung und Beratung festgehalten. Eine Beschwerde gegen eine einstweilige Anordnung über die Herausgabe eines Kindes (gemäß § 1632 BGB) an das zuständige Jugendamt ist unzulässig. Eine analoge Anwendung von § 57 S. 2 Nr. 2 FamFG lehnt der Senat ab. Auf § 57 S. 2 Nr. 2 FamFG kann sich der Kindesvater in direkter Anwendung nicht stützen, weil die Herausgabe des Kindes nicht an den anderen Elternteil, hier die Kindesmutter erfolgt. Eine erweiternde Auslegung der Norm gegen deren klaren Wortlaut kommt nicht in Betracht; denn es fehlt insoweit bereits an der Auslegungsfähigkeit. Auch eine analoge Anwendung des § 57 S. 2 Nr. 2 FamFG ist nicht möglich. Eine Gesetzesanalogie setzt das Bestehen einer planwidrigen Regelungslücke voraus sowie eine vergleichbare Interessenlage. Vor dem Hintergrund des eindeutigen Charakters als Ausnahmevorschrift steht bereits die Analogiefähigkeit aus grundsätzlichen Erwägungen in Frage. Bei der grundlegenden Gesetzesreform zur Regelung von Gegenständen der Freiwilligen Gerichtsbarkeit im Jahre 2009 wurde bewusst eine Anfechtbarkeit auch bei hoher Eingriffsintensität etwa zum Umgang abgelehnt (vgl. BT-Drs. 16/9733, S. 289). Mithin steht nach Dafürhalten des Senats der vom Gesetzgeber gewollte Ausnahmecharakter fest. Es fehlt jedenfalls an einer belastbaren Annahme, eine Regelungslücke, welche angesichts der ausdrücklichen Regelung in § 57 S. 1 FamFG wie ausgeführt bereits fraglich ist, sei planwidrig, weil diese Problematik grundsätzlich (s.o.) als auch konkret (alle Rechtsprechungszitate nach juris: z.B. durch die Entscheidung des OLG Oldenburg, Beschluss vom 09.11.2010, 13 UF 90/10, FamRZ 2011, 745) zu § 57 S. 2 Nr. 2 FamFG zumindest zum Zeitpunkt der Änderung u.a. des FamFG im Jahre 2012 durch Gesetz zur Einführung einer Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilprozess und zur Änderung anderer Vorschriften vom 05.12.2012, als in anderen Angelegenheiten ein Klarstellungsbedürfnis formuliert wurde, bekannt war (BT-Drs. 16/6308 S. 202 und BT-Drs. 17/10490 S. 11) und sogar mit dem genannten Gesetz Satz 2 des § 57 FamFG anderweitig geändert worden ist (BGBl. I 2012, 2418, 2420), worauf auch in der Literatur ausdrücklich und mit Recht hingewiesen wird (vgl. Beck OK FamFG, Schlünder in Hahne/Schlögel/Schlünder Stand 01.07.2019, FamFG § 57 Rz 13) Ohne Erfolg greift der Kindesvater die Hinweise des Senats zu einer Bezugnahme auf obergerichtliche Rechtsprechung und Literatur an, womit offenbar eine vergleichbare Interessenlage geltend gemacht werden soll. Der Kindesvater meint im Wesentlichen, eine Übertragung dieser Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall scheitere daran, dass dort stets eine Kindeswohlgefährdung im Zentrum gestanden habe, woran es hier fehle. Zum einen berücksichtigt die angefochtene Entscheidung entgegen seiner Ansicht durchaus Kindeswohlgesichtspunkte, indem sie darauf hinweist, dass in beiden denkbaren Fallgestaltungen eine Herausgabe des Kindes an das Jugendamt geboten ist. Der Kindesvater übersieht, dass die anderen Verfahrensbeteiligten und auch das Amtsgericht mit Recht von einer ebenfalls für zumindest möglich gehaltenen – und auch nach Ansicht des Senats sodann durchaus kindeswohlgefährdenden – massiven Beeinflussung des Kindes durch den Kindesvater, der überdies seinerseits mehrfach eigenmächtig gehandelt hat und sich uneinsichtig zeigte, ausgehen. Deswegen hat die Kindesmutter eine verantwortliche Entscheidung unter Kindeswohlgesichtspunkten getroffen, indem sie ihr Einverständnis erklärt hat, dass das Kind einstweilen an das Jugendamt herauszugeben ist. Dass ihr Antrag ursprünglich auf eine Herausgabe an sie selbst gerichtet war, indes umgestellt worden ist, ist in diesem Zusammenhang ersichtlich unerheblich. Der Senat verkennt nicht, dass zum Teil dann eine Analogie abgelehnt wird, wenn das Jugendamt als Ergänzungspfleger bzw. als Aufenthaltsbestimmungspfleger bestellt worden ist (vgl. OLG Oldenburg, Beschluss vom 26.05.2014, FamRZ 2014, 1929; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 21.12.2012, 6 UF 416/12, FamRZ 2013, 1153). Vorliegend hingegen verbleibt das Aufenthaltsbestimmungsrecht weiterhin bei der Kindesmutter, in deren Einverständnis und antragsgemäß die Herausgabe an das Jugendamt erfolgte ist. Ein entscheidender Unterschied ist insoweit jedoch nicht auszumachen, denn ersichtlich hat die Kindesmutter auf die weitere Entwicklung und die Erörterung in der unmittelbar der Entscheidung vorausgehenden mündlichen Verhandlung reagiert. Damit war und ist eine etwaige einstweilige Regelung nach §§ 1666, 1666 a BGB nicht notwendig geworden, die ansonsten nach der Sachlage auch nach Auffassung des Senats geboten gewesen wäre. Die vom Kindesvater insoweit vorgenommene Differenzierung ist damit gerade nicht gegeben. Die Norm des § 57 S. 2 Nr. 2 FamFG lässt die Beschwerde in Elternstreitigkeiten zu, also wenn sich Kindesmutter und Kindesvater gegenüberstehen und der eine Elternteil von dem anderen die Kindesherausgabe verlangt. Denkbar wäre im Hinblick auf die Vergleichbarkeit der Interessenlage eine Analogie allenfalls in Fällen, in denen der eine Elternteil vom anderen Elternteil die Herausgabe an einen Dritten, der eine Stellvertreterposition im Hinblick auf den antragstellenden Beteiligten ausübt, verlangt. Das ist aber bei dem Jugendamt gerade nicht der Fall. Denn das Jugendamt ist stets unabhängig von den Eltern anzuhören bzw. ein selbständiger Beteiligter und nimmt auch vorliegend eine solche Stellvertreterposition in Kindschaftssachen nicht ein, wie in einer Vielzahl gesetzlicher Regelungen deutlich wird (vgl. §§ 155 Abs. 2, 157, 162 FamFG, § 8 a Abs. 3, 27 Abs. 1, 50 SGB VIII). Hieraus folgt zugleich, dass das Rechtsmittel des Kindesvaters im Falle seiner Zulässigkeit zudem unbegründet gewesen wäre. Entweder ist die Regelung erforderlich, um weitere massive Kindeswohlschädigungen in der Zeit zu vermeiden, bis das Glaubwürdigkeitsgutachten, welches in der Hauptsache eingeholt wird, vorliegt und weiteren Aufschluss ergibt. Oder es wäre die einstweilige Anordnung auch dann geboten, wenn die Vorwürfe des Kindesvaters gegen die Kindesmutter und ihren Ehemann sich nicht bestätigen, denn es liegen ebenfalls massive Verdachtsmomente dahingehend vor, dass der Kindesvater das Kind in kindeswohlschädlicher Weise gegen die Kindesmutter beeinflusst und einzunehmen versucht. Hierauf hat sich das Amtsgericht bereits gestützt. Schließlich kommt es nicht darauf an, ob die Vollziehung der angefochtenen Entscheidung der Zulässigkeit des Rechtsmittels ebenfalls entgegen steht. Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG. Es besteht kein Anlass, eine anderweitige Billigkeitsentscheidung zu treffen. Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar (§ 70 Abs. 4 FamFG).