23 U 172/20

Auf die Berufungen der Beklagten und ihres Streithelfers wird das Urteil des Einzelrichters der 13. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 19.08.2020 unter Zurückweisung der Berufungen im Übrigen teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst: Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den merkantilen Minderwert der Wohneinheit A.-Straße ..., B.-Stadt, zu ersetzen, der trotz Mängelbeseitigung im Bereich Bauwerksabdichtung verbleibt. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Streithelfers hat die Klägerin zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleitung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. G r ü n d e I. Die Klägerin begehrt von der Beklagten Vorschuss zur Mängelbeseitigung bezüglich Schallschutzes und die Feststellung eines merkantilen Minderwerts einer Eigentumswohnung. Die in B.-Stadt, A.-Straße ..., belegene Eigentumswohnung erwarben die Klägerin und ihr Ehemann von der Beklagten mit Bauträgervertrag vom 17.11.2006. Gemäß Ziffer 3.1 des Vertrages war die Beklagte verpflichtet, das bereits vorhandene Wohnungseigentum nach den anerkannten Regeln der Baukunst und technisch einwandfrei unter Verwendung normgerechter Baustoffe zu modernisieren. In Ziff. 9.1 ist hinsichtlich der Haftung für Sach- und Rechtsmängel u.a. ausgeführt: „Für die von der Modernisierung unberührt gebliebene Altbausubstanz wird eine Haftung des Verkäufers ausgeschlossen. Er haftet jedoch dann für Sachmängel des Altbaus, sofern er erkennbar notwendige Renovierungsarbeiten an der Altbausubstanz nicht durchgeführt oder ihm bekannte Mängel verschwiegen hat. Der Verkäufer sichert zu, dass er ordnungsgemäße Untersuchungen an der Altbausubstanz vorgenommen hat. (…) Dem Käufer ist bekannt, dass bei Altbauten aufgrund der vorhandenen Decken- und Wandkonstruktion die heute geltenden Schall- und Wärmeschutzvorschriften nicht eingehalten werden können.“ Nach Übergabe der Eigentumswohnung am 19.03.2007 traten Feuchtigkeitserscheinungen im Gartengeschoss auf. Nachdem die Klägerin und ihr Ehemann die Beklagte erfolglos mit Schreiben vom 27.07.2011 (Anlage K 2) unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert hatten, beantragten sie wegen der Mängel, im Verlauf des Verfahrens u.a. auch wegen eines unzureichenden Schallschutzes, die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens (13 OH 15 /11 Landgericht Düsseldorf). Zu bauakustischen MängeIn nahm der Sachverständige C. im Gutachten vom 26.01.2015 Stellung. Das Landgericht Düsseldorf verurteilte die Beklagte in dem Verfahren 13 O 163/13 zur Zahlung eines Vorschusses für die Beseitigung von Mängeln im Bereich der Bauwerksabdichtung. Unter Bezugnahme auf das Gutachten des Sachverständige C. hat sich die Klägerin in diesem Verfahren auf mangelhaften Schallschutz berufen (Bl. 3 GA). Der Beklagte habe sich gemäß Ziff. 3.1 des notariellen Vertrags zur „Modernisierung“ der Eigentumswohnung nach den anerkannten Regeln der Baukunst verpflichtet. Sie habe ausweislich der Höhe des Kaufpreises einen überdurchschnittlichen Qualitäts- und Komfortstandard erwarten dürfen, der die Beklagte auch bezüglich des Schallschutzes verpflichtet habe, die nach den anerkannten Regeln der Technik erreichbaren Schallschutzwerte zu realisieren; diese würden sich in den Schallschutzwerten gemäß der VDI-Richtlinie 4100 aus dem Jahr 1994, Schallschutzstufen II und III, bzw. der DIN 4109, Beiblatt 2, widerspiegeln (Bl. 87 GA). Selbst nach Durchführung der erforderlichen Maßnahmen im Bereich der Bauwerksabdichtung und des Schallschutzes werde ein merkantiler Minderwert verbleiben, der sich derzeit nicht beziffern lasse. Die Klägerin hat beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 20.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.03.2021 zu zahlen; 2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr den merkantilen Minderwert der Wohneinheit A.-Straße ..., B.-Stadt, zu ersetzen, der trotz Mängelbeseitigung im Bereich Bauwerksabdichtung und Schallschutz verbleibt. Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben (Bl. 164 GA). Sie und ihr Streithelfer haben beantragt, die Klage abzuweisen. Das Landgericht hat die Beklagte durch Urteil vom 19.08.2020, auf dessen tatsächlichen Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, antragsgemäß zur Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 20.000,00 € nebst Zinsen sowie zur begehrten Feststellung verurteilt. Dagegen richten sich die Beklagte und ihr Streithelfer mit ihren Berufungen. Die Beklagte meint, das Landgericht habe verkannt, dass die Klage als unspezifizierte Teilklage unzulässig und die Klägerin nicht aktivlegitimiert sei. Zu Unrecht habe das Landgericht zudem angenommen, dass sie trotz Haftungsbeschränkungen in dem Kaufvertrag für eventuellen Schallschutz hafte, und ihr Zurückbehaltungsrecht wegen eines anderweitig gezahlten Kostenvorschusses unberücksichtigt gelassen. Auch der Streithelfer ist der Ansicht, das Landgericht habe den Vertrag mit Blick auf die Regelungen in Ziff. 9.1 unzutreffend ausgelegt. Zudem sei der Klägerin bereits vor Vertragsschluss klar und deutlich kommuniziert worden, dass der Schallschutz aufgrund der – insoweit unangetasteten – Altbausubstanz den heutigen Ansprüchen nicht mehr genüge und die Möglichkeit gegeben, die Verlegung von Schallentkoppelungsmatten zu prüfen (Bl. 323). Die Beklagte und ihr Streithelfer beantragen, unter Abänderung des angefochtenen Urteils Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags und tritt dem Vortrag des Streithelfers entgegen. Eine Bedenkenanmeldung durch verständliche Hinweise auf konkrete negative Auswirkungen habe es nicht gegeben. Die erstinstanzlich beigezogenen Akten 13 OH 15/11 und 3 O 163/13 Landgericht Düsseldorf, jeweils Landgericht Düsseldorf, haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. II. Die Berufungen der Beklagten und ihres Streithelfers sind zulässig. Auch in der Sache haben sie ganz überwiegend Erfolg. 1. Die Klage ist zulässig. Das betrifft sowohl den Antrag auf Zahlung eines Vorschusses von 20.000.00 € (Klageantrag zu 1.) als auch den Feststellungsantrag (Klageantrag zu 2.). a) In Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass die Wirkung der Vorschussklage nicht auf den eingeklagten Vorschussbetrag beschränkt ist (BGH, Urteil vom 01.02.2005, X ZR 112/02, juris, Rn. 10). Der Vorschussbetrag kann seiner Natur nach durch das Urteil nicht endgültig festgeschrieben werden, sondern ist vielmehr der Höhe nach abzurechnen, nachdem er dem Grunde nach festgestellt wurde (BGH, Urteil vom 22.02.2001, VII ZR 115/99, NJW-RR 2001, 739). Allerdings kann der Auftraggeber als Vorschuss nur den Betrag fordern, der als notwendige Mangelbeseitigungskosten im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung feststeht (Jurgeleit, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, Rn. 351). Um dies beurteilen zu können, muss der Besteller, wenn er einen von den voraussichtlichen Kosten (deutlich) geringeren Betrag geltend macht, dazu nähere Angaben machen. Die Klägerin stützt ihren Zahlungsanspruch auf eine von ihr eingeholte Kostenschätzung des Dipl. Ing. T. D. vom 10.06.2015, nach der Instandsetzungskosten in Höhe von 136.978,64 € anfallen (vgl. auch dessen ergänzende Stellungnahme vom 08.07.2019, Bl. 117), macht jedoch nur einen Vorschuss von „zunächst“ 20.000,00 € geltend (Bl. 4 GA). Dies deckt nicht ansatzweise die nach dem Vortrag der Klägerin erforderlichen Mängelbeseitigungskosten. Daher könnte es sich hier um eine nicht individualisierte Teilklage handeln und damit an der erforderlichen Bestimmtheit fehlen (vgl. dagegen OLG Celle, Urteil vom 11.05.2016, 7 U 164/15, Rn. 63). Die Klägerin kann sich insoweit auch nicht mit Erfolg auf einen „Mindestbetrag“ berufen. Ist die richtige Sanierung im Voraus nicht zu bestimmen, besteht der Vorschussanspruch zunächst nur in Höhe der Mindestkosten. In diesem Fall kann der ungeklärte Rest nachgefordert werden (Jurgeleit, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, Rn. 351, 535). Die Klägerin lässt die Art der Sanierung hier jedoch nicht offen oder macht zunächst einen Mindestbetrag für die jedenfalls erforderlichen Maßnahmen geltend, sondern legt sich unter Bezugnahme auf die Stellungnahme des (Privat-)Sachverständigen Dipl. Ing. T. D. vom 10.06.2015 (Anlage K 4, ergänzt um dessen Ausführungen vom 08.07.2019, Bl. 117) auf eine Sanierung fest. Mit Schriftsatz vom 09.07.2019 (Bl. 115 f. GA) hat die Klägerin jedoch (vorsorglich) angegeben, in welcher Reihenfolge sie den eingeklagten Betrag in Höhe von 20.000,00 € geltend macht und dazu auf die Einzelpositionen in der Kostenschätzung vom 10.06.2015 (Anlage K 4) Bezug genommen. Aufgrund dieser Festlegung genügt die Klage den Bestimmtheitsanforderungen. b) Die Klägerin hat auch das erforderliche Interesse an der von ihr begehrten Feststellung (§ 256 Abs. 1 ZPO). Unter den hier gegebenen Umständen erscheint es bei einer zukünftigen Baumaßnahme, die den Schallschutz bzw. die Bauwerksabdichtung betrifft, möglich, dass ein merkantiler Minderwert verbleibt (vgl. OLG Saarbrücken, Urteil vom 30.07.2020, 4 U 11/14, juris, Rn. 259). 2. Wegen Bauschutzmängeln kann die Klägerin von der Beklagten jedoch weder die Zahlung eines Kostenvorschusses für Mängelbeseitigungskosten aus §§ 631, 633, 634 Nr. 2, 637 BGB i.V.m. dem Bauträgervertrag vom 17.11.2006 noch die Feststellung verlangen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr den trotz Mängelbeseitigung verbleibenden merkantilen Minderwert zu ersetzen. a) Die Klägerin beruft sich ohne Erfolg auf einen unzureichenden Schallschutz. Insoweit lässt sich ein Mangel des Werks der Beklagten nicht feststellen, so dass die Fragen der Verjährung und des Zurückbehaltungsrechts hier dahinstehen können. Die Beklagte schuldete gemäß Ziff. 3.1 des notariellen Vertrags vom 17.11.2006 – wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat – eine Modernisierung nach den anerkannten Regeln der Baukunst. In welchem Umfang im Rahmen der Modernisierungsmaßnahmen an einer Altbau-Eigentumswohnung ein bestimmter Schallschutz geschuldet ist, ist im Einzelfall durch Auslegung des Vertrags zu ermitteln (vgl. nur OLG Saarbrücken, Urteil vom 30.7.2020, 4 U 11/14, NZBau 2021, 180 mit zahlreichen Nachweisen). Eine ausdrückliche Vereinbarung im Sinne des § 633 Abs. 2 S. 1 BGB über Maßnahmen zum Schallschutz ist weder in dem Vertrag vom 17.11.2006 noch in der Leitungsbeschreibung, auf der Vertrag Bezug nimmt (Anlage 4 zum Vertrag), enthalten. Ausweislich der Leistungsbeschreibung (Anlage BB1, Bl. 279 ff. GA) waren Arbeiten an den Außen- wie Innenwänden und im Treppenhaus geschuldet, die sich jedoch nicht auf den Schallschutz bezogen. Lediglich hinsichtlich der Trittschalldämmung und der Verlegung der Fußböden in der über dem Erdgeschoss der hier streitgegenständlichen Wohnung gelegenen Wohnung haben die Vertragsparteien gesonderte Vereinbarung getroffen (vgl. Ziffer 3.3 und Anlage 1 zum Kaufvertrag sowie Bl. 101, 324). Auf diesen Bereich bezieht sich die Klage indes nicht. Allerdings könnte die Klägerin derartige Maßnahmen auch ohne ausdrückliche Vereinbarung erwarten, sofern dies für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung im Sinne des § 633 Abs. 2 S. 1 BGB bzw. jedenfalls für die gewöhnliche Verwendung im Sinne des § 633 Abs. 2 S. 2 BGB erforderlich ist. Entsprechende Qualitätsanforderungen können sich nicht nur aus dem Vertragstext, sondern auch aus erläuternden und präzisierenden Erklärungen der Vertragsparteien, sonstigen vertragsbegleitenden Umständen, den konkreten Verhältnissen des Bauwerks und seines Umfeldes, dem qualitativen Zuschnitt, dem architektonischen Anspruch und der Zweckbestimmung des Gebäudes ergeben (BGH, Urteil vom 14.06.2007, VII ZR 45/06, BGHZ 172, 346-360, juris, Rn. 25). Verpflichtet sich ein Bauträger zur umfassenden Modernisierung und Renovierung eines Altbaus, schließt dies im Zweifel alle Maßnahmen – auch in Bezug auf den Schallschutz – ein, die hierfür erforderlich sind (vgl. OLG Köln, Urteil vom 02.03.2018, 19 U 166/15, BeckRS 2018, 5841, Rn. 27 ff.; OLG Brandenburg, Urteil vom 13.06.2013, 12 U 162/12, juris, Rn 125 m.w.N.). Davon ist hier indes nicht auszugehen. Schon die Bewerbung der Eigentumswohnung bezog sich lediglich auf eine „umfangreiche“, mithin nicht eine (all)umfassende Modernisierung (Bl. 107, 112 GA). In dem notariellen Vertrag wurde hinsichtlich der Modernisierung die Leistungsbeschreibung (Anlage 4) in Bezug genommen (vgl. Ziff. 3.1, Satz 1), aus der – wie bereits ausgeführt – weder (mit Ausnahme der Trittschalldämmung und Verlegung der Fußböden in der über dem Erdgeschoss gelegenen Wohnung) Schallschutzmaßnahmen zu entnehmen sind noch gefolgert werden kann, dass einzelne Maßnahmen auch der Schallschutzverbesserungen dienen sollten. Vielmehr verweist die Beklagte zu Recht darauf, dass sich etwa die Arbeiten im Hauseingangsbereich und im Treppenhaus im Wesentlichen auf „optische“ Aufbereitungen bezogen. Gegen eine umfassende Modernisierung, die auch den Schallschutz einbezieht, spricht der am 17.11.2006 mit der Beklagten geschlossene Vertrag selbst. Denn welchen Schallschutz die Parteien eines Vertrages über den Erwerb einer Eigentumswohnung vereinbart haben, richtet sich in erster Linie nach den im Vertrag getroffenen Vereinbarungen (BGH, Urteil vom 04.06.2009, VII ZR 54/07, BGHZ 181, 225-233, juris, Rn. 12). Gemäß Ziff. 9.1 haben die Vertragsparteien nicht nur allgemein einen Haftungsausschluss für die „von der Modernisierung unberührt gebliebene Altbausubstanz“ vereinbart. Vielmehr enthält Ziff. 9.1 Absatz 3 ausdrücklich die Regelung: „Dem Käufer ist bekannt, dass bei Altbauten aufgrund der vorhandenen Decken- und Wandkonstruktion die heute geltenden Schall- und Wärmeschutzvorschriften nicht eingehalten werden können.“ Aus objektiver Empfängersicht durfte die Klägerin danach nicht davon ausgehen, dass die Wohnung den heutigen Schallschutzanforderungen entsprechen werde, für die die Schallschutzstufen II und III der VDI-Richtlinie 4100 (Ausgabe September 1994) und die Grenzwerte gemäß Beiblatt 2 zu DIN 4109 (Ausgabe November 1989) Anhaltspunkte liefern können (vgl. BGH, Urteil vom 14.06.2007, VII ZR 45/06, BGHZ 172, 346-360, juris, Rn. 25; OLG Karlsruhe, Urteil vom 02.10.2018, 19 U 114/16, juris). Daran ändert die Höhe des Kaufpreises von 625.000,00 € (Bl. 87 GA) nichts. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte vertraglich zugesichert hat, dass sie ordnungsgemäße Untersuchungen an der Altbausubstanz vorgenommen hat, und für Sachmängel des Altbaus haftet, sofern sie erkennbar notwendige Renovierungsarbeiten an der Altbausubstanz nicht durchgeführt hat. Ob sich die Untersuchungspflicht hier auch den Schallschutz bezog und sich im Rahmen der Untersuchung „erkennbar notwendige Maßnahmen“ ergeben hätten, dürfte angesichts der vorstehenden Regelung zweifelhaft sein, kann hier aber dahinstehen. Denn die Erwerberin durfte mit Blick auf die vorgenannte Regelung in Ziff. 9.1 jedenfalls keine Untersuchung dahingehend erwarten, ob die Decken- und Wandkonstruktion den Schallschutzanforderungen nach heutigen Maßstäben entsprechen. Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin im Übrigen darauf, dass der Hinweis in Ziff. 9.1 Absatz 3 nicht per se zu einer beliebigen Bausollreduzierung gegenüber der geschuldeten Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik führen könne (Bl. 345 GA). Denn geschuldet war in Bezug auf den Schallschutz gerade nicht ein nach heutigen Maßstäben üblicher Qualitäts- und Komfortstandard. Dass die Schalldämmmaße hinter dem zurückfallen, was zum Zeitpunkt der Gebäudeerrichtung in den 30er Jahren (Bl. 102 GA) dem Stand der Technik entsprach, trägt die Klägerin nicht vor. b) Mangels bauakustischer MängeI kann die Klägerin von der Beklagten auch nicht die Feststellung der Einstandspflicht der Beklagten für einen darauf bezogenen Minderwert ihrer Wohnung verlangen. 3. Keinen Erfolg haben die Berufungen, soweit das Landgericht festgestellt hat, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den merkantilen Minderwert der Wohneinheit A.-Straße ..., B.-Stadt, zu ersetzen, der trotz Mängelbeseitigung im Bereich Bauwerksabdichtung verbleibt. a) Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Nach den den Senat bindenden Feststellungen des Landgerichts (§ 313 ZPO), die auch nicht mittels Tatbestandsberichtigungsantrag angegriffen wurden, haben die Klägerin und ihr Ehemann die Eigentumswohnung erworben. Mit Erklärung vom 01.02.2106 (Anlage K 5) hat der Ehemann der Klägerin ihr seine Ansprüche auch in Bezug auf den merkantilen Minderwert abgetreten; die Klägerin hat dies angenommen. b) In der Sache hat das Landgericht unter Bezugnahme auf die Entscheidung des BGH vom 06.12.2012, VII ZR 84/10, zutreffend ausgeführt, dass ein merkantiler Minderwert vorliegt, wenn nach erfolgter Mängelbeseitigung eine verringerte Verwertbarkeit gegeben ist, weil die maßgeblichen Verkehrskreise ein im Vergleich zur vertragsgemäßen Ausführung geringeres Vertrauen in die Qualität des Gebäudes haben (BGH, a.o.O., Rn. 19). Daran gemessen lässt sich jedenfalls bei der Art des Mangels, um den es hier geht, derzeit ein Minderwert, der auch nach der Durchführung der Bauwerksabdichtung besteht, nicht ausschließen (vgl. Koeble, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, Teil 10 Rn. 460 Fn. 754). Entgegen der Berufung der Beklagten (Bl. 295 GA) bedarf es insoweit auch keines weitergehenden Vortrages des Klägerin. 4. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 101 Abs. 1 Hs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10 S. 1, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO. Streitwert: 25.000,00 €