VII ZR 115/99

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 115/99 Verkündet am: 22. Februar 2001 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. Februar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Dr. Haß, Hausmann, Dr. Wiebel und Wendt für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 26. Februar 1999 im Ko- stenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagten als Ge- samtschuldner zur Zahlung von mehr als 18.185,52 DM und Zin- sen verurteilt worden sind. Insoweit wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entschei- dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be- rufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger macht als Gesamtvollstreckungsverwalter restlichen Wer- klohn für Bauarbeiten geltend, welche die Gemeinschuldnerin unter anderem an dem Bauvorhaben S.-Straße Nr. 3 der Beklagten in G. erbracht hat. Das Landgericht hat aus einer ganzen Reihe von Ansprüchen über ins- gesamt 81.396,84 DM nur 65.035,36 DM zugesprochen. Das Oberlandesge- richt hat mit 68.185,52 DM geringfügig mehr zuerkannt. - 3 - Die Revision der Beklagten nimmt das Berufungsurteil in Höhe von 11.706,11 DM hin. Wegen weiterer 6.479,41 DM hat der Senat die Revision nicht angenommen. Danach beanstandet die Revision jetzt noch das Beru- fungsurteil wegen eines zur Aufrechnung gestellten und vom Berufungsgericht nicht anerkannten Gegenanspruchs auf Vorschuß für Mängelbeseitigung in Höhe von 50.000 DM. Entscheidungsgründe: Die Revision ist im Umfang der Annahme begründet. I. Zum Bauvorhaben S.-Straße Nr. 3 ist das Berufungsgericht der Ansicht, die Beklagten hätten die Voraussetzungen einer Ersatzvornahme nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B und damit eines Kostenvorschusses für die Beseitigung von Mängeln am Dach geschaffen. Gleichwohl könne der mit 50.000 DM gel- tend gemachte Gegenanspruch auf Vorschuß nicht berücksichtigt werden. Die Beklagten hätten die Höhe der Mängelbeseitigungskosten nicht nachvollzieh- bar dargelegt, obwohl sie darauf hingewiesen worden seien, daß auch im Rahmen eines Kostenvorschußanspruches an die Darlegung der Anspruchs- höhe keine weniger strengen Anforderungen gestellt werden könnten als im Rahmen der Geltendmachung von Ersatzvornahmekosten. Erforderlich sei in- soweit die Darlegung des konkreten Aufwandes der bevorstehenden Mängel- - 4 - beseitigung unter hinreichend konkreter Darlegung der damit verbundenen Ko- sten, wie sie etwa bei der Vorlage eines entsprechenden Angebotes ersichtlich würden. Solcher Vortrag der Beklagten fehle. II. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Das Berufungsgericht ist über die vom Senat entwickelten Grundsätze hinausgegangen und hat zu hohe Anforderungen an den Vortrag der Beklagten zur Höhe des Kostenvorschusses gestellt. 1. Der Anspruch auf einen Kostenvorschuß für die Mängelbeseitigung besteht in Höhe der "voraussichtlichen" oder "mutmaßlichen" Kosten (BGH, Urteile vom 5. Mai 1977 - VII ZR 36/76, BauR 1977, 271, 274 und vom 24. Oktober 1996 - VII ZR 98/94, BauR 1997, 129, 131 = ZfBR 1997, 75, 76 m.w.N.). An die Darlegungen zur Anspruchshöhe dürfen beim Vorschuß nicht gleich strenge Anforderungen gestellt werden wie bei den Kosten einer Ersatz- vornahme. Diese müssen abschließend und im einzelnen genau vorgetragen und nachgewiesen werden. Ein Vorschuß dagegen kann, eben weil es nur um voraussichtliche Aufwendungen geht, nicht in gleichem Maße genau begründet werden. Er ist auch keine abschließende, sondern nur eine vorläufige Zahlung, über die am Ende abgerechnet werden muß. Insbesondere braucht ein Auf- traggeber Mängelbeseitigungskosten nicht etwa vorprozessual durch ein Sach- verständigengutachten zu ermitteln. Es genügt, wenn er die Kosten schätzt und bei Bestreiten ein Sachverständigengutachten als Beweis anbietet (BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 19/98, BauR 1999, 631, 632 = ZfBR 1999, 193). - 5 - 2. Die Beklagten haben die erforderlichen Arbeiten aufgezählt und ihre erwarteten Aufwendungen auf mindestens 50.000 DM geschätzt. Diese An- nahme kann für eine insgesamt mangelhafte Dachisolierung mit fehlenden Unterspannbahnen sowie für mangelhafte Dachübergänge in Betracht kommen und ist auch nicht so ungewiß, daß sie als Behauptung "aufs Geratewohl" an- gesehen werden dürfte. In diesem Fall wäre sie unbeachtlich (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 1994 - VII ZR 140/93, BauR 1995, 237 = ZfBR 1995, 129). Bei einer solchen Bewertung einer Behauptung ist jedoch Zurückhaltung ge- boten (z.B. BGH, Urteil vom 25. April 1995 - VI ZR 178/94, VersR 1995, 852 = NJW 1995, 2111). Danach erlaubt es die fehlende Aufschlüsselung des ge- schätzten Gesamtbetrages mit Bezifferung mutmaßlicher Aufwendungen für die verschiedenen Teilarbeiten nicht, den Vortrag der Beklagten für unbeachtlich zu halten. Vielmehr hätte das Berufungsgericht den angebotenen Sachver- ständigenbeweis einholen müssen. Dieses wird, sofern der Kläger bei seinem Bestreiten bleibt, nachzuholen sein. Ullmann Haß Hausmann Wiebel Wendt