1 U 64/21

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 06.04.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Mönchengladbach, 3. Zivilkammer, teilweise abgeändert und – unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels – wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 22.039,49 € nebst jährlichen Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.10.2020, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Übergabe des Fahrzeuges VW Tiguan 2.0 TDI, xxx, zu zahlen. Es wird festgestellt, dass die Klage in Höhe von weiteren 1.144,27 € (Nutzungsentschädigung für den Zeitraum ab dem 02.03.2021 bis zum 21.12.2021) in der Hauptsache erledigt ist. Die Beklagte wird ferner verurteilt, an die Klägerin weitere 1.211,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.10.2020 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 25 % und die Beklagte zu 75 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch die Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch die Beklagte wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision wird zugelassen. Gründe I. Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem Kauf eines von der Beklagten hergestellten Neuwagens, der mit einem Dieselmotor der Baureihe EA 189 Euronorm 5 ausgestattet ist. Die Klägerin erwarb bei der Firma A. GmbH & Co. KG mit Bestellung vom 02.10.2012 das von der Beklagten hergestellte Neufahrzeug VW Tiguan 2.0 TDI, xxx, zu einem Kaufpreis von 42.544,00 €. Zum 01.03.2021 wies das streitgegenständliche Fahrzeug einen Kilometerstand von 113.766 auf. Die in den hergestellten Motoren der Baureihe EA 189 verwendete Software erkennt, ob das Fahrzeug auf einem Prüfstand dem Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) unterzogen wird, und schaltet in diesem Fall in den Abgasrückführungsmodus 1, einen Stickoxid (NOx)-optimierten Modus. In diesem Modus findet eine Abgasrückführung mit niedrigem Stickoxidausstoß statt. Im normalen Fahrbetrieb außerhalb des Prüfstands schaltet der Motor dagegen in den Abgasrückführungsmodus 0, bei dem die Abgasrückführungsrate geringer und der Stickoxidausstoß höher ist. Für die Erteilung der Typgenehmigung der Emissionsklasse Euro 5 maßgebend war der Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand. Die Stickoxid-Grenzwerte der Euro 5-Norm wurden nur im Abgasrückführungsmodus 1 eingehalten. Im September 2015 räumte die Beklagte öffentlich die Verwendung der vorbeschriebenen Software in den Dieselmotoren der Baureihe EA 189 ein. Unter dem 15.10.2015 erging gegen sie deshalb ein bestandskräftiger Bescheid des Kraftfahrt-Bundesamts (KBA) mit nachträglichen Nebenbestimmungen zur Typgenehmigung. Das KBA ging vom Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung aus und gab der Beklagten auf, diese zu beseitigen und die Einhaltung der maßgeblichen Grenzwerte anderweitig zu gewährleisten. Zu diesem Zweck entwickelte die Beklagte eine technische Maßnahme („Update“), die sicherstellt, dass die Abgasrückführung nur noch in einem einheitlichen Betriebsmodus arbeitet. Für die technische Maßnahme betreffend das streitgegenständliche Fahrzeug erteilte das KBA eine Freigabebestätigung. Mit Informationsschreiben von Februar 2016 wurden die Halter der betroffenen Fahrzeuge informiert. Das Update wurde auf dem klägerischen Fahrzeug aufgespielt. Im Jahr 2019 meldete die Klägerin Ansprüche zum Klageregister des Musterfeststellungsverfahrens 4 MK 1 / 18 vor dem Oberlandesgericht Braunschweig an. Dabei gab sie Folgendes an: „Ich habe am 28.11.2012 einen VW Tiguan 2.0 Diesel erworben. Ich beanspruche eine Rücknahme des Fahrzeuges und Erstattung des Kaufpreises.“ Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass ihr Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB nicht verjährt sei. Sie habe sich rechtzeitig und rechtlich einwandfrei dem Musterfeststellungsverfahren 4 MK 1 / 18 vor dem Oberlandesgericht Braunschweig angeschlossen, so dass die Verjährung gehemmt worden sei. Darüber hinaus stehe ihr im Falle der Verjährung ein Anspruch aus § 852 BGB zu. Bei der Berechnung der Nutzungsentschädigung sei von einer Gesamtfahrleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs von 400.000 km auszugehen. Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Sie hat behauptet, die Klägerin habe sich nicht ordnungsgemäß zum Musterfeststellungsverfahren angemeldet. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat der Klägerin einen Anspruch aus § 852 BGB zugesprochen und die Beklagte zur Bezahlung von 23.183,76 € Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des Fahrzeugs VW Tiguan 2.0 TDI verurteilt sowie die Feststellung ausgesprochen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Fahrzeugs im Annahmeverzug befindet. Darüber hinaus hat es die Beklagte zur Zahlung von vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von € 1.324,60 € verurteilt. Die Nutzungsentschädigung hat es basierend auf einer Gesamtlaufzeit von 250.000 km berechnet. Hinsichtlich der weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie ist der Ansicht, der Anspruch aus § 852 BGB sei ausgeschlossen, weil der Klägerin kein wirtschaftlicher Schaden entstanden sei. Die Vorschrift sei zudem aufgrund teleologischer Reduktion nicht auf Käufer anzuwenden, die ihre Ansprüche zum Musterfeststellungsverfahren hätten anmelden können, da sie nur auf Konstellationen mit besonderem Prozessrisiko anwendbar sei. Ein solches Risiko habe wegen des gerade für die streitgegenständlichen Ansprüche geschaffenen Musterfeststellungsverfahrens nicht bestanden. Im Hinblick auf die Rechtsfolge sei zudem ein eventueller Anspruch darauf beschränkt, was die Beklagte auf Kosten des Käufers erlangt habe. Dies könne vorliegend nur der Nettogewinn aus dem Fahrzeugverkauf sein, da § 852 BGB auf Gewinnabschöpfung angelegt sei. Richtigerweise sei dabei das Erlangte auf 93,-- € beschränkt. Dies sei der Betrag, den sie für die Umrüstung pro betroffenem Fahrzeug aufgewandt habe. Der durchschnittliche Gewinn pro VW-Fahrzeug habe in den Jahren 2012 bis 2015 bei 600,-- € gelegen. Zudem sei ein Anspruch aus § 852 BGB um diverse bereicherungsmindernde Abzugskosten zu reduzieren. Aufwendungen der Beklagten für Schadensbegrenzung, -beseitigung und -abwicklung seien anteilig in Abzug zu bringen. Außergerichtliche Rechtsanwaltskosten seien nicht zu erstatten, jedenfalls nur in Höhe einer 1,3 fachen Gebühr nach § 14 RVG und unter Zugrundelegung des zutreffenden Gegenstandswertes (Kaufpreis abzüglich Nutzungsentschädigung). Der Annahmeverzug sei zu Unrecht angenommen worden, da ihr das Fahrzeug nicht in einer den Annahmeverzug begründenden Weise angeboten worden sei. Die Beklagte beantragt, das am 30.03.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Mönchengladbach; Az:: 3 O 311/20, abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil und vertritt die Auffassung, die Regelung des § 852 BGB, die den Umfang der deliktischen Haftung nach Verjährungseintritt regele, sei anwendbar. Die Vermögensmehrung auf der Seite der Beklagten bestehe jedenfalls in Höhe des Veräußerungserlöses. Die Beklagte könne sich nicht auf den Abzug von Aufwendungen zur Schadensminderung berufen, denn sie sei insoweit bösgläubig. Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat betrug die Laufleistung des Fahrzeugs 120.490 km. II. Die zulässige Berufung hat nur hinsichtlich des festgestellten Annahmeverzuges und eines Teils der vorgerichtlichen Anwaltskosten Erfolg, im Übrigen ist sie unbegründet. Im Hinblick auf die nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht gefahrenen Kilometer und die sich daraus ergebende weitere Nutzungsentschädigung war auf den klägerischen Antrag hin die Erledigung der Hauptsache insoweit auszusprechen. 1. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von 22.039,49 € (42.544,-- € - 20.504,51 €) aus §§ 826, 31, 852 BGB zu. Sie kann von der Beklagten auf dieser Grundlage die Zahlung eines dem Kaufpreis entsprechenden Betrages abzüglich der von ihr erzielten Nutzungsvorteile in Höhe von 20.504,51 € nebst Verzugszinsen seit dem 13.10.2020 Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs verlangen. Der Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 249, 31 BGB ist zwar verjährt, die Klägerin hat gleichwohl gem. § 852 Satz 1 BGB einen durchsetzbaren Anspruch. Die Berufung greift weder die Feststellungen des Landgerichts im Hinblick auf die grundsätzliche Haftung der Beklagten wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß §§ 826, 31 BGB noch die grundsätzliche Berechnung der Höhe des danach zu leistenden Schadens an. Ebenso werden die zutreffenden landgerichtlichen Ausführungen zur Verjährung dieses Anspruchs nach §§ 195, 199 BGB nicht zum Gegenstand des Berufungsverfahrens gemacht. Die Beklagte beruft sich jedoch vergeblich darauf, dass die Vorschrift des § 852 BGB nicht anwendbar sei. Nach Satz 1 dieser Vorschrift ist der nach Deliktsrecht Ersatzpflichtige auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften des Bereicherungsrechts (§§ 812 ff. BGB) verpflichtet, wenn er durch die Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt hat. Dieser Herausgabeanspruch verjährt in 10 Jahren von seiner Entstehung an, spätestens in 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung an (§ 852 Satz 2 BGB). Die Vorschrift hat den Charakter einer Rechtsverteidigung gegenüber der Einrede der Verjährung (BGH, Urteil vom 26.03.2019, GRUR 2019, 496). Der verjährte Anspruch bleibt als solcher bestehen. Er wird nach Ablauf der dreijährigen Verjährungsfrist nur in seinem Umfang auf das durch die unerlaubte Handlung auf Kosten des Geschädigten Erlangte beschränkt (vgl.: OLG München, Urteil vom 27.09.21, BeckRS 2021, 28126). 2. a) Dem Schadensersatzanspruch der Klägerin steht nicht entgegen, dass sie das Neufahrzeug nicht unmittelbar von der Beklagten, sondern von einem Händler erworben hat, d.h., dass der Beklagten der Kaufpreis rein tatsächlich vom Händler zugeflossen ist. Gleichwohl hat die Beklagte den von der Klägerin gezahlten Kaufpreis (abzüglich der Händlermarge) im Sinne des § 852 BGB „auf Kosten“ der Klägerin erlangt. Die bereicherungsrechtliche Definition der Formulierung „auf Kosten“ ist den für das Bestehen eines Anspruchs nach § 852 BGB erforderlichen Voraussetzungen nicht zugrunde zu legen. Bei der Verweisung in § 852 BGB auf das Bereicherungsrecht handelt es sich nicht um eine Rechtsgrund-, sondern Rechtsfolgenverweisung. Die Formulierung „auf Kosten“ in § 852 BGB ist im Hinblick auf den Anspruchsgrund nicht so zu verstehen wie in § 812 Abs. 1 S. 1 BGB; der sogenannte "Restschadensersatzanspruch" nach § 852 BGB erfordert vielmehr dieselben Voraussetzungen wie der verjährte Schadensersatzanspruch (BGH, Urteil vom 14.02.1978 – X ZR 19/76, juris; BGH, Urteil vom 26.03.2019, GRUR 2019, 496; OLG Stuttgart, Urteil vom 09.03.2021, NJW-RR 2021, 681). Nach dem Willen des Gesetzgebers wird durch § 852 BGB „zugleich der Kondiktionsanspruch inhaltlich geregelt“. Wer ein Delikt begangen hat, soll so gestellt werden wie der Empfänger einer Nichtschuld von der Zeit an, wo dieser in bösen Glauben versetzt worden ist. Allerdings ist das nach Bereicherungsrecht notwendige tatsächliche Vorliegen eines bösen Glaubens nach dem Willen des Gesetzgebers keine Tatbestandsvoraussetzung für den Anspruch nach § 852 BGB; dieser gilt vielmehr auch für denjenigen Deliktsschuldner, der lediglich fahrlässig gehandelt hat. Auch dieser ist – eben weil er deliktisch gehandelt hat - zur Herausgabe des durch dieses Handeln Erlangten verpflichtet (Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, II. Band, Motive: Unerlaubte Handlungen, §§ 719, 720 - Seite 415). Zweck der Regelung ist die Verpflichtung des Schuldners einer durch unerlaubte Handlung verursachten Schädigung, den durch die Handlung erlangten Vermögenszuwachs auch nach Ablauf der Regelverjährung an den Geschädigten herauszugeben (Wagner, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2020, § 852 Rn. 2; Bruns, NJW 2021, 1121 m.w.N. in Fn. 5), weil der Schädiger auch noch nach Eintritt der Regelverjährung nicht im Genuss eines durch das Delikt zum Nachteil des Geschädigten erlangten Vermögensvorteils bleiben soll (BGH, Urteil vom 10.06.1965, NJW 1965, 1914, 1915; weitere Nachw. bei Bruns, a.a.O., Fn. 7). Dass der Schädiger etwas „auf Kosten“ des Geschädigten erlangt haben muss, bedeutet dabei aber nicht, dass ein unmittelbarer Vermögenszufluss zu erfolgen hätte; entscheidend ist vielmehr, ob der Erwerb des Schädigers im Verhältnis zum Geschädigten unrechtmäßig war und die dadurch entstandene Vermögensmehrung auf dessen Kosten geht (BGH, Urt. vom 10.06.1965, NJW 1965, 1914, 1915; Wagner, a.a.O., Rn. 7). Hierbei ist eine wirtschaftliche Betrachtung vorzunehmen (BGH, Urteil vom 14.02.1978 – X ZR 19/76, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 09.03.2021, 10 U 339/20, a.a.O.). Vorliegend ist bei wirtschaftlicher Betrachtung der Beklagten der Kaufpreis nicht auf Kosten des Händlers, sondern auf Kosten der Klägerin zugeflossen. In einem solchen Fall des Neuwagenkaufs erhält die Beklagte den Kaufpreis oder das wirtschaftliche Äquivalent (vgl. hierzu auch: OLG Köln, Beschluss vom 22.09.2021, BeckRS 2021, 33950; OLG Karlsruhe, Urteil vom 09.07.2021, BeckRS 2021, 18403; OLG Stuttgart 09.03.2021, a.a.O., OLG Koblenz, Urteil vom 29.07.2021, BeckRS 2021, 24028; ). Dies geschieht auf Kosten des Endkunden und nicht auf Kosten des Händlers, den in diesem Fall kein Absatzrisiko trifft. b) Der Schaden des Fahrzeugkäufers besteht nach der Grundsatzentscheidung des BGH vom 25.05.2020 (NJW 2020, 1962) nicht in einem wirtschaftlichen Minus, sondern in einer ungewollten Verbindlichkeit. Stellt aber die Belastung mit einer Verbindlichkeit nach der Rechtsprechung einen nach § 826 BGB ersatzfähigen Vermögensschaden dar, ist kein Grund dafür ersichtlich, dies im Rahmen des § 852 BGB abweichend zu beurteilen. Denn § 852 BGB verlängert nur den deliktischen Anspruch in dessen verjährte Zeit hinein (OLG München, a.a.O., Rn. 50; OLG Koblenz, a.a.O.). c) Die Anwendung des § 852 BGB ist auch nicht aufgrund einer teleologischen Reduktion der Vorschrift ausgeschlossen. Die Beklagte beruft sich auf der Grundlage eines Rechtsgutachtens von M. (vorgelegt als „Beilage § 852 BGB“) darauf, dass aufgrund einer teleologischen Reduktion § 852 BGB nur anwendbar sei auf Konstellationen mit besonderem Prozessrisiko. Eine solches habe wegen der gerade für diese Fälle geschaffenen Musterfeststellungsklage hier nicht bestanden. Diese Argumentation überzeugt jedoch nicht. Sie steht im Widerspruch zur Intention des Gesetzgebers bei Einführung der Musterfeststellungsklage. Das Ziel der Schaffung dieser Klagemöglichkeit war es - neben der Effektivierung des gerichtlichen Verfahrens - insbesondere, dem Verbraucher eine zusätzliche leicht handhabbare und niederschwellige Klagealternative zu bieten, um dem vor allem bei geringen Schäden in der Gesetzesbegründung so bezeichneten „rationalen Desinteresse“ entgegenzuwirken (Gesetzesbegründung zum Gesetzes zur Einführung einer zivilprozessualen Musterfeststellungsklage, BT-Drs. 19/2439, S. 1). Der Gesetzgeber hat jedoch nicht beabsichtigt, mit der Einführung der Musterfeststellungsklage bestehende Rechte der Verbraucher zu beschränken. Es kann für den Verbraucher gute Gründe geben, den Anspruch per Individualklage zu verfolgen und sich nicht vom Engagement und Verhandlungsgeschick Dritter abhängig zu machen, auf die der Verbraucher keinen Einfluss hat. Hinzu kommt, dass es zwar zutreffend ist, dass der Gesetzgeber die Notwendigkeit für die Aufrechterhaltung des § 852 Abs. 2 Absatz 3 BGB aF damit begründete, dass die Regelung in Fällen Bedeutung erlange, in denen im Hinblick auf das Bestehen des Anspruchs oder die Solvenz des Schuldners eine Klage innerhalb der Verjährungsfrist mit Risiken verbunden wäre. Anhaltspunkte dafür, dass diese Begünstigung des Geschädigten nur dann eingreifen soll, wenn ein solches Risiko auch tatsächlich besteht, ergeben sich jedoch weder aus dem Gesetzeswortlaut noch aus der Gesetzesbegründung (vgl. hierzu auch: Senat, Urteil vom 10.08.2021, 1 U 240/20; OLG Karlsruhe, Urteil vom 09.07.2021, a.a.O.; OLG Koblenz, Urteil vom 29.07.2021, a.a.O.; OLG Köln, Beschluss vom 22.09.2021, a.a.O.). 3. Das Landgericht hat die Höhe des erlangten Vermögensvorteils auf Beklagtenseite rechtsfehlerfrei bestimmt. Entgegen der Auffassung der Beklagten, die auf die Entscheidung des 9. Zivilsenats des OLG Stuttgart verweist (Urteil vom 10.02.2021, BeckRS 2021, 5498), ist nicht auf ihren Gewinn abzustellen. Zweck des § 852 BGB ist nicht eine Gewinnabschöpfung. Vielmehr soll derjenige, der durch eine unerlaubte Handlung einen anderen geschädigt hat, nicht im Genuss dieses unrechtmäßig erlangten Vorteils verbleiben (vgl.: BGH, Urteil vom 14.02.1978, Az.: X ZR 19/76 – Juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 09.07.2021, a.a.O.; OLG Stuttgart, Urteil vom 09.03.2021, 10 U 339/20, NJW-RR 2021, 681). Im Rahmen des § 852 Satz 1 BGB finden, wie ausgeführt, die Rechtsfolgen der §§ 812 ff. BGB Anwendung. Das Erlangte im Sinne von § 812 Absatz 1 BGB ist gegenständlich zu verstehen; herauszugeben ist hiernach exakt der Vermögensvorteil, der der Beklagten aufgrund der zum Nachteil der Klägerin verübten unerlaubten Handlung zugeflossen ist (vgl. Schwab, in: MünchKomm BGB, § 812 Rn. 1 und § 818 Rn. 129; Wendehorst, in: Beck OK BGB, § 818 Rn. 104). Das ist der (durch die Händlermarge verminderte) Kaufpreis für das Fahrzeug und nicht nur der der Beklagten unter Abzug der Herstellungskosten verbleibende Gewinn. Ein Abzug der Herstellungskosten kommt auch deshalb nicht in Betracht, weil der Schadensersatzanspruch der Klägerin nach § 826 BGB nur Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs an die Beklagte besteht. Der im Fahrzeug verkörperte Herstellungsaufwand kommt somit der Beklagten wieder zugute. Eine Minderung des Bereicherungsanspruchs nach § 818 Absatz 3 BGB wegen sonstiger Aufwendungen, wie sie die Beklagte insbesondere im Zusammenhang mit den Kosten für die Beseitigung der unzulässigen Abschalteinrichtung geltend macht, scheidet aus dem gleichen Grund aus. Im Übrigen war die Beklagte sowohl bei der Herstellung des Fahrzeugs als auch im Zeitpunkt der Veräußerung an die Klägerin im Sinne von § 819, BGB, § 818 Absatz 4 BGB bösgläubig und kann sich daher grundsätzlich nicht auf eine Minderung oder den Wegfall der Bereicherung berufen (vgl. hierzu auch: OLG Stuttgart, Urteil vom 09.03.2021, a.a.O.; OLG Koblenz, Urteil vom 29.07.2021, a.a.O.; Senat, Urteil vom 10.08.2021, 1 U 240/20; OLG Köln, Beschluss vom 22.09.2021, a.a.O.). Im Einzelnen gilt hierzu Folgendes Der Anspruch nach § 852 S. 1 BGB ist seiner Höhe nach in doppelter Weise begrenzt. Da es sich bei ihm um den bestehen gebliebenen Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB handelt, kann der Anspruch nach § 852 S. 1 BGB allenfalls so hoch sein, wie der Schadensersatzanspruch des Geschädigten aus § 826 BGB gewesen wäre. Andererseits ist der Anspruch nach § 852 S. 1 BGB auf dasjenige beschränkt, was der Deliktsschuldner durch die unerlaubte Handlung auf Kosten des Geschädigten erlangt hat. Ist dieser Betrag geringer als der Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB, so bildet dieser geringere Betrag die Obergrenze des Anspruchs nach § 852 S. 1 BGB. Es ist daher jeweils zunächst die Höhe des verjährten Anspruchs aus § 826 BGB festzustellen und danach, was der Deliktsschuldner durch die unerlaubte Handlung auf Kosten des Geschädigten erlangt. Der niedrigere der beiden Beträge entspricht der Höhe des Anspruchs nach § 852 S. 1 BGB (OLG Stuttgart, Urteil vom 09.03.2021, a.a.O.; Martinek, jM 2021, 9, 10). Bei Anwendung dieser Grundsätze stellt vorliegend der Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 826 BGB die Obergrenze des Anspruchs nach § 852 S. 1 BGB dar. Die Höhe des Schadensersatzanspruchs beläuft sich auf 22.039,49 €. Dabei ist zunächst von dem von der Klägerin gezahlten Kaufpreis auszugehen, der 42.544,-- € betragen hat. Hiervon abzuziehen ist der Wert der erzielten Gebrauchsvorteile (Nutzungsentschädigung), der bei einer zugrunde zu legenden Fahrleistung im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat von 120.490 km und einer zu erwartenden Gesamtfahrleistung von250.000 km insgesamt 20.504,51 € beträgt. (42.544,00 € x 120.490 km : 250.000 km). Hiernach verbleibt ein der Klägerin zu erstattender Restschadensbetrag in Höhe von (42.544,-- € - 20.504,51 €) 22.039,49 €. Da der Kaufpreis für das streitgegenständliche Fahrzeug 42.544,-- € brutto und damit 35.751,26 € netto betrug, kann dahinstehen, in welcher Höhe vorliegend eine hiervon in Abzug zu bringende Händlermarge gemäß § 287 ZPO zu schätzen wäre, zu deren Höhe die Beklagte nichts vorgetragen hat. Um einen niedrigen Wert als denjenigen des Schadensersatzanspruchs zu erreichen, müsste sich die Marge - was ausgeschlossen ist - auf mehr als 38 % belaufen. Hinsichtlich der Differenz zu den nach der mündlichen Verhandlung erster Instanz zu berücksichtigenden Nutzungsvorteilen von 1.144,27 € (20.504,51 € - 19.360,24 €) kann die Klägerin keine Schadensersatzzahlung mehr beanspruchen, weil die in der Zwischenzeit erlangten Gebrauchsvorteile ihren Schaden weiter vermindern. Insoweit ist – auf den Antrag der Klägerin hin - die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache festzustellen. Eine Hauptsachenerledigung kann auch zwischen den Instanzen eintreten. Tritt das erledigende Ereignis im Berufungsverfahren bzw. nach der mündlichen Verhandlung erster Instanz ein, ist eine einseitige Erledigungserklärung bezüglich der Klageforderung nach allgemeinen Grundsätzen möglich, wenn die zuerkannte Klageforderung durch ein im Berufungsverfahren zu berücksichtigendes Ereignis unbegründet geworden ist (vgl. Zöller/Althammer, ZPO, 33. Aufl., § 91 a Rn. 37; OLG Rostock, Beschluss vom 01.02.2006, MDR 2006, 947). Dies ist hier der Fall: Die Klage war – wie vorstehend ausgeführt - im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung erster Instanz in Höhe von 23.183,76 € begründet gewesen. Durch die nach Einlegung der Berufung anfallenden Gebrauchsvorteile ist die zuerkannte Klage im Umfang dieser weiteren Vorteile unbegründet geworden. 4. Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte ist auch nicht nach § 852 Satz 2 BGB verjährt. Nach dieser Sonderregelung verjährt der Anspruch in 10 Jahren von seiner Entstehung an. Der Schaden der Klägerin liegt im Abschluss des ungewollten Kaufvertragsabschlusses vom 02.10.2012. Verjährung ist nicht eingetreten. 5. Da der verjährte Deliktsanspruch im Rahmen des § 852 Satz 1 BGB als solcher bestehen bleibt und nur in seinem durchsetzbaren Umfang auf das durch die unerlaubte Handlung Erlangte beschränkt wird, besteht auch der Anspruch aus § 852 Satz 1 BGB nur Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs (OLG Stuttgart, Urteil vom 09. März 2021, NJW-RR 2021, OLG Köln BeckRS 2021, 33950; OLG Karlsruhe, BeckRS 2021, 18403). 6. Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs ist zwar gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig, in der Sache jedoch unbegründet und die Berufung insoweit erfolgreich. Die Beklagte befindet sich nicht in Annahmeverzug (§§ 293 ff. BGB). Zunächst hat die Klägerin in dem Schreiben vom 11.05.2020 (Anlage K 3) die Zahlung von Schadensersatz in Höhe des gesamten Kaufpreises verlangt und gleichzeitig die Übereignung des Fahrzeugs angeboten. Dieses Angebot entspricht aber nicht der tatsächlich geschuldeten Leistung, da die der Beklagten gutzubringende Nutzungsentschädigung nicht berücksichtigt worden ist. Aber auch mit der Klageschrift hat die Klägerin der Beklagten die Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges nicht zu den Bedingungen angeboten, von denen sie die Übergabe - im Hinblick auf den im Wege der Vorteilsausgleichung in Abzug zu bringenden Nutzungsersatz - hätte abhängig machen dürfen (vgl. hierzu: BGH, Urteil vom 25.05.2020; NJW 2020, 1962). Aus der Klageschrift ergibt sich, dass sie von einer Laufleistung von mindestens 400.000 km bei der Berechnung der Nutzungsentschädigung ausgeht. Sie hat damit die Zahlung eines deutlich höheren Betrages verlangt, als sie hätte beanspruchen können. Ein zur Begründung von Annahmeverzug auf Seiten der Beklagten geeignetes Angebot ist unter diesen Umständen nicht gegeben (vgl. hierzu auch: OLG Karlsruhe, Urteil vom 09.07.2021, a.a.O. und OLG Koblenz, Urteil vom 29.07.2021, a.a.O.). 7. Die Klägerin hat nur einen Anspruch auf Erstattung der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.211,50 €. a) Der Senat teilt nicht die Auffassung der Beklagten, wonach die Klägerin bzw. der von ihr beauftragte Rechtsanwalt ein außergerichtliches Tätigkeitwerden als von vornherein sinnlos und zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht geeignet ansehen musste. Auch wenn die - unzutreffende - Rechtsansicht der Beklagten hinsichtlich ihrer Schadensersatzpflicht aus der Presseberichterstattung bekannt sein mochte, schloss das nicht aus, dass auch ohne Einschaltung der Gerichte eine vergleichsweise Einigung möglich war (vgl. Senat, Urteil vom 18.05.2021, 1 U 70/20; Senat, Urteil vom 10.08.2021, 1 U 240/20). b) Für den zu berücksichtigenden Gegenstandswert gilt Folgendes: Der Wert einer Zug um Zug zu erbringenden Gegenleistung bleibt nur dann außer Betracht, wenn tatsächlich eine Zug-um-Zug-Verurteilung in Betracht kommt. Sich fällig gegenüberstehende Geldansprüche sind indes automatisch zu saldieren (OLG Bamberg, Beschluss vom 03.07.2019 – 4 W 46/19, juris Rn. 11). Da der Klageantrag erkennbar nur auf den saldierten, um die Nutzungsentschädigung geminderten Betrag abzielt, ist der nach Abzug der angebotenen Nutzungsentschädigung verbleibende Betrag maßgeblich (§§ 133, 157 BGB, Senat, Urteil vom 10.08.2021, 1 U 240/20;. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.09.2019 – 5 W 33/19, BeckRS 2019, 47671). Bezüglich der vorgerichtlichen Tätigkeit ist der Wert des verfolgten Anspruchs zum Zeitpunkt des Tätigwerdens des Klägervertreters maßgeblich. Das Forderungsschreiben des Klägervertreters an die Beklagte (Anlage K 3) datiert vom 11.05.2020; die darin gesetzte Frist endete am 08.06.2020. Unter Berücksichtigung der in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht mitgeteilten - unstreitigen - tatsächlichen Fahrleistung der Klägerin von 113.766 km am 01.03.2021 und der Zulassung des Fahrzeugs am 17.04.2013 ist von einer jährlichen Laufleistung von 14.458 km auszugehen. Bei linearer Rückrechnung zum Zeitpunkt des 08.06.2020 ergibt sich ein km-Stand zu diesem Zeitpunkt von 103.263 km. Danach beträgt die bis dahin im Wege des Vorteilsausgleichs anzurechnende Nutzungsentschädigung 17.572,88 € (103.263 km : 250.000 km x 42.544,-- € Kaufpreis). Dies führt zu einer berechtigten Rückgewährforderung in Höhe von (42.544,-- € - 17.572,88 € =) 24.971,12 €. Danach ergibt sich unter Zugrundelegung eines Gegenstandswertes von bis zu 25.000,00 € eine Anwaltsgebühr in berechtigter Höhe von 1.211,50 € (1,3 x 788,-- € + 20,-- € + 16 % MwSt.). 8. Der Anspruch auf die zugesprochenen Rechtshängigkeitszinsen beruht auf §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. 9. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 10. Die Revision wird zugelassen (§ 543 ZPO), insbesondere im Hinblick auf das beim Bundesgerichtshof anhängige Verfahren zum dortigen Aktenzeichen VII ZR 260/21 und die vorangegangene Entscheidung des OLG Stuttgart im Verfahren 9 U 402/20 (BeckRS 2021, 5498) über die Frage der Berechnung des Erlangten. 11. Der Gegenstandswert für den Berufungsrechtszug beträgt 22.039,49 € (42.544,00 € – 20.504,51 €). Auf die Berufung der Beklagten wird das am 06.04.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Mönchengladbach, 3. Zivilkammer, teilweise abgeändert und – unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels – wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 22.039,49 € nebst jährlichen Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.10.2020, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Übergabe des Fahrzeuges VW Tiguan 2.0 TDI, xxx, zu zahlen. Es wird festgestellt, dass die Klage in Höhe von weiteren 1.144,27 € (Nutzungsentschädigung für den Zeitraum ab dem 02.03.2021 bis zum 21.12.2021) in der Hauptsache erledigt ist. Die Beklagte wird ferner verurteilt, an die Klägerin weitere 1.211,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.10.2020 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 25 % und die Beklagte zu 75 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch die Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch die Beklagte wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision wird zugelassen. Gründe I. Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem Kauf eines von der Beklagten hergestellten Neuwagens, der mit einem Dieselmotor der Baureihe EA 189 Euronorm 5 ausgestattet ist. Die Klägerin erwarb bei der Firma A. GmbH & Co. KG mit Bestellung vom 02.10.2012 das von der Beklagten hergestellte Neufahrzeug VW Tiguan 2.0 TDI, xxx, zu einem Kaufpreis von 42.544,00 €. Zum 01.03.2021 wies das streitgegenständliche Fahrzeug einen Kilometerstand von 113.766 auf. Die in den hergestellten Motoren der Baureihe EA 189 verwendete Software erkennt, ob das Fahrzeug auf einem Prüfstand dem Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) unterzogen wird, und schaltet in diesem Fall in den Abgasrückführungsmodus 1, einen Stickoxid (NOx)-optimierten Modus. In diesem Modus findet eine Abgasrückführung mit niedrigem Stickoxidausstoß statt. Im normalen Fahrbetrieb außerhalb des Prüfstands schaltet der Motor dagegen in den Abgasrückführungsmodus 0, bei dem die Abgasrückführungsrate geringer und der Stickoxidausstoß höher ist. Für die Erteilung der Typgenehmigung der Emissionsklasse Euro 5 maßgebend war der Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand. Die Stickoxid-Grenzwerte der Euro 5-Norm wurden nur im Abgasrückführungsmodus 1 eingehalten. Im September 2015 räumte die Beklagte öffentlich die Verwendung der vorbeschriebenen Software in den Dieselmotoren der Baureihe EA 189 ein. Unter dem 15.10.2015 erging gegen sie deshalb ein bestandskräftiger Bescheid des Kraftfahrt-Bundesamts (KBA) mit nachträglichen Nebenbestimmungen zur Typgenehmigung. Das KBA ging vom Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung aus und gab der Beklagten auf, diese zu beseitigen und die Einhaltung der maßgeblichen Grenzwerte anderweitig zu gewährleisten. Zu diesem Zweck entwickelte die Beklagte eine technische Maßnahme („Update“), die sicherstellt, dass die Abgasrückführung nur noch in einem einheitlichen Betriebsmodus arbeitet. Für die technische Maßnahme betreffend das streitgegenständliche Fahrzeug erteilte das KBA eine Freigabebestätigung. Mit Informationsschreiben von Februar 2016 wurden die Halter der betroffenen Fahrzeuge informiert. Das Update wurde auf dem klägerischen Fahrzeug aufgespielt. Im Jahr 2019 meldete die Klägerin Ansprüche zum Klageregister des Musterfeststellungsverfahrens 4 MK 1 / 18 vor dem Oberlandesgericht Braunschweig an. Dabei gab sie Folgendes an: „Ich habe am 28.11.2012 einen VW Tiguan 2.0 Diesel erworben. Ich beanspruche eine Rücknahme des Fahrzeuges und Erstattung des Kaufpreises.“ Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass ihr Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB nicht verjährt sei. Sie habe sich rechtzeitig und rechtlich einwandfrei dem Musterfeststellungsverfahren 4 MK 1 / 18 vor dem Oberlandesgericht Braunschweig angeschlossen, so dass die Verjährung gehemmt worden sei. Darüber hinaus stehe ihr im Falle der Verjährung ein Anspruch aus § 852 BGB zu. Bei der Berechnung der Nutzungsentschädigung sei von einer Gesamtfahrleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs von 400.000 km auszugehen. Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Sie hat behauptet, die Klägerin habe sich nicht ordnungsgemäß zum Musterfeststellungsverfahren angemeldet. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat der Klägerin einen Anspruch aus § 852 BGB zugesprochen und die Beklagte zur Bezahlung von 23.183,76 € Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des Fahrzeugs VW Tiguan 2.0 TDI verurteilt sowie die Feststellung ausgesprochen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Fahrzeugs im Annahmeverzug befindet. Darüber hinaus hat es die Beklagte zur Zahlung von vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von € 1.324,60 € verurteilt. Die Nutzungsentschädigung hat es basierend auf einer Gesamtlaufzeit von 250.000 km berechnet. Hinsichtlich der weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie ist der Ansicht, der Anspruch aus § 852 BGB sei ausgeschlossen, weil der Klägerin kein wirtschaftlicher Schaden entstanden sei. Die Vorschrift sei zudem aufgrund teleologischer Reduktion nicht auf Käufer anzuwenden, die ihre Ansprüche zum Musterfeststellungsverfahren hätten anmelden können, da sie nur auf Konstellationen mit besonderem Prozessrisiko anwendbar sei. Ein solches Risiko habe wegen des gerade für die streitgegenständlichen Ansprüche geschaffenen Musterfeststellungsverfahrens nicht bestanden. Im Hinblick auf die Rechtsfolge sei zudem ein eventueller Anspruch darauf beschränkt, was die Beklagte auf Kosten des Käufers erlangt habe. Dies könne vorliegend nur der Nettogewinn aus dem Fahrzeugverkauf sein, da § 852 BGB auf Gewinnabschöpfung angelegt sei. Richtigerweise sei dabei das Erlangte auf 93,-- € beschränkt. Dies sei der Betrag, den sie für die Umrüstung pro betroffenem Fahrzeug aufgewandt habe. Der durchschnittliche Gewinn pro VW-Fahrzeug habe in den Jahren 2012 bis 2015 bei 600,-- € gelegen. Zudem sei ein Anspruch aus § 852 BGB um diverse bereicherungsmindernde Abzugskosten zu reduzieren. Aufwendungen der Beklagten für Schadensbegrenzung, -beseitigung und -abwicklung seien anteilig in Abzug zu bringen. Außergerichtliche Rechtsanwaltskosten seien nicht zu erstatten, jedenfalls nur in Höhe einer 1,3 fachen Gebühr nach § 14 RVG und unter Zugrundelegung des zutreffenden Gegenstandswertes (Kaufpreis abzüglich Nutzungsentschädigung). Der Annahmeverzug sei zu Unrecht angenommen worden, da ihr das Fahrzeug nicht in einer den Annahmeverzug begründenden Weise angeboten worden sei. Die Beklagte beantragt, das am 30.03.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Mönchengladbach; Az:: 3 O 311/20, abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil und vertritt die Auffassung, die Regelung des § 852 BGB, die den Umfang der deliktischen Haftung nach Verjährungseintritt regele, sei anwendbar. Die Vermögensmehrung auf der Seite der Beklagten bestehe jedenfalls in Höhe des Veräußerungserlöses. Die Beklagte könne sich nicht auf den Abzug von Aufwendungen zur Schadensminderung berufen, denn sie sei insoweit bösgläubig. Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat betrug die Laufleistung des Fahrzeugs 120.490 km. II. Die zulässige Berufung hat nur hinsichtlich des festgestellten Annahmeverzuges und eines Teils der vorgerichtlichen Anwaltskosten Erfolg, im Übrigen ist sie unbegründet. Im Hinblick auf die nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht gefahrenen Kilometer und die sich daraus ergebende weitere Nutzungsentschädigung war auf den klägerischen Antrag hin die Erledigung der Hauptsache insoweit auszusprechen. 1. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von 22.039,49 € (42.544,-- € - 20.504,51 €) aus §§ 826, 31, 852 BGB zu. Sie kann von der Beklagten auf dieser Grundlage die Zahlung eines dem Kaufpreis entsprechenden Betrages abzüglich der von ihr erzielten Nutzungsvorteile in Höhe von 20.504,51 € nebst Verzugszinsen seit dem 13.10.2020 Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs verlangen. Der Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 249, 31 BGB ist zwar verjährt, die Klägerin hat gleichwohl gem. § 852 Satz 1 BGB einen durchsetzbaren Anspruch. Die Berufung greift weder die Feststellungen des Landgerichts im Hinblick auf die grundsätzliche Haftung der Beklagten wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß §§ 826, 31 BGB noch die grundsätzliche Berechnung der Höhe des danach zu leistenden Schadens an. Ebenso werden die zutreffenden landgerichtlichen Ausführungen zur Verjährung dieses Anspruchs nach §§ 195, 199 BGB nicht zum Gegenstand des Berufungsverfahrens gemacht. Die Beklagte beruft sich jedoch vergeblich darauf, dass die Vorschrift des § 852 BGB nicht anwendbar sei. Nach Satz 1 dieser Vorschrift ist der nach Deliktsrecht Ersatzpflichtige auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften des Bereicherungsrechts (§§ 812 ff. BGB) verpflichtet, wenn er durch die Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt hat. Dieser Herausgabeanspruch verjährt in 10 Jahren von seiner Entstehung an, spätestens in 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung an (§ 852 Satz 2 BGB). Die Vorschrift hat den Charakter einer Rechtsverteidigung gegenüber der Einrede der Verjährung (BGH, Urteil vom 26.03.2019, GRUR 2019, 496). Der verjährte Anspruch bleibt als solcher bestehen. Er wird nach Ablauf der dreijährigen Verjährungsfrist nur in seinem Umfang auf das durch die unerlaubte Handlung auf Kosten des Geschädigten Erlangte beschränkt (vgl.: OLG München, Urteil vom 27.09.21, BeckRS 2021, 28126). 2. a) Dem Schadensersatzanspruch der Klägerin steht nicht entgegen, dass sie das Neufahrzeug nicht unmittelbar von der Beklagten, sondern von einem Händler erworben hat, d.h., dass der Beklagten der Kaufpreis rein tatsächlich vom Händler zugeflossen ist. Gleichwohl hat die Beklagte den von der Klägerin gezahlten Kaufpreis (abzüglich der Händlermarge) im Sinne des § 852 BGB „auf Kosten“ der Klägerin erlangt. Die bereicherungsrechtliche Definition der Formulierung „auf Kosten“ ist den für das Bestehen eines Anspruchs nach § 852 BGB erforderlichen Voraussetzungen nicht zugrunde zu legen. Bei der Verweisung in § 852 BGB auf das Bereicherungsrecht handelt es sich nicht um eine Rechtsgrund-, sondern Rechtsfolgenverweisung. Die Formulierung „auf Kosten“ in § 852 BGB ist im Hinblick auf den Anspruchsgrund nicht so zu verstehen wie in § 812 Abs. 1 S. 1 BGB; der sogenannte "Restschadensersatzanspruch" nach § 852 BGB erfordert vielmehr dieselben Voraussetzungen wie der verjährte Schadensersatzanspruch (BGH, Urteil vom 14.02.1978 – X ZR 19/76, juris; BGH, Urteil vom 26.03.2019, GRUR 2019, 496; OLG Stuttgart, Urteil vom 09.03.2021, NJW-RR 2021, 681). Nach dem Willen des Gesetzgebers wird durch § 852 BGB „zugleich der Kondiktionsanspruch inhaltlich geregelt“. Wer ein Delikt begangen hat, soll so gestellt werden wie der Empfänger einer Nichtschuld von der Zeit an, wo dieser in bösen Glauben versetzt worden ist. Allerdings ist das nach Bereicherungsrecht notwendige tatsächliche Vorliegen eines bösen Glaubens nach dem Willen des Gesetzgebers keine Tatbestandsvoraussetzung für den Anspruch nach § 852 BGB; dieser gilt vielmehr auch für denjenigen Deliktsschuldner, der lediglich fahrlässig gehandelt hat. Auch dieser ist – eben weil er deliktisch gehandelt hat - zur Herausgabe des durch dieses Handeln Erlangten verpflichtet (Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, II. Band, Motive: Unerlaubte Handlungen, §§ 719, 720 - Seite 415). Zweck der Regelung ist die Verpflichtung des Schuldners einer durch unerlaubte Handlung verursachten Schädigung, den durch die Handlung erlangten Vermögenszuwachs auch nach Ablauf der Regelverjährung an den Geschädigten herauszugeben (Wagner, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2020, § 852 Rn. 2; Bruns, NJW 2021, 1121 m.w.N. in Fn. 5), weil der Schädiger auch noch nach Eintritt der Regelverjährung nicht im Genuss eines durch das Delikt zum Nachteil des Geschädigten erlangten Vermögensvorteils bleiben soll (BGH, Urteil vom 10.06.1965, NJW 1965, 1914, 1915; weitere Nachw. bei Bruns, a.a.O., Fn. 7). Dass der Schädiger etwas „auf Kosten“ des Geschädigten erlangt haben muss, bedeutet dabei aber nicht, dass ein unmittelbarer Vermögenszufluss zu erfolgen hätte; entscheidend ist vielmehr, ob der Erwerb des Schädigers im Verhältnis zum Geschädigten unrechtmäßig war und die dadurch entstandene Vermögensmehrung auf dessen Kosten geht (BGH, Urt. vom 10.06.1965, NJW 1965, 1914, 1915; Wagner, a.a.O., Rn. 7). Hierbei ist eine wirtschaftliche Betrachtung vorzunehmen (BGH, Urteil vom 14.02.1978 – X ZR 19/76, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 09.03.2021, 10 U 339/20, a.a.O.). Vorliegend ist bei wirtschaftlicher Betrachtung der Beklagten der Kaufpreis nicht auf Kosten des Händlers, sondern auf Kosten der Klägerin zugeflossen. In einem solchen Fall des Neuwagenkaufs erhält die Beklagte den Kaufpreis oder das wirtschaftliche Äquivalent (vgl. hierzu auch: OLG Köln, Beschluss vom 22.09.2021, BeckRS 2021, 33950; OLG Karlsruhe, Urteil vom 09.07.2021, BeckRS 2021, 18403; OLG Stuttgart 09.03.2021, a.a.O., OLG Koblenz, Urteil vom 29.07.2021, BeckRS 2021, 24028; ). Dies geschieht auf Kosten des Endkunden und nicht auf Kosten des Händlers, den in diesem Fall kein Absatzrisiko trifft. b) Der Schaden des Fahrzeugkäufers besteht nach der Grundsatzentscheidung des BGH vom 25.05.2020 (NJW 2020, 1962) nicht in einem wirtschaftlichen Minus, sondern in einer ungewollten Verbindlichkeit. Stellt aber die Belastung mit einer Verbindlichkeit nach der Rechtsprechung einen nach § 826 BGB ersatzfähigen Vermögensschaden dar, ist kein Grund dafür ersichtlich, dies im Rahmen des § 852 BGB abweichend zu beurteilen. Denn § 852 BGB verlängert nur den deliktischen Anspruch in dessen verjährte Zeit hinein (OLG München, a.a.O., Rn. 50; OLG Koblenz, a.a.O.). c) Die Anwendung des § 852 BGB ist auch nicht aufgrund einer teleologischen Reduktion der Vorschrift ausgeschlossen. Die Beklagte beruft sich auf der Grundlage eines Rechtsgutachtens von M. (vorgelegt als „Beilage § 852 BGB“) darauf, dass aufgrund einer teleologischen Reduktion § 852 BGB nur anwendbar sei auf Konstellationen mit besonderem Prozessrisiko. Eine solches habe wegen der gerade für diese Fälle geschaffenen Musterfeststellungsklage hier nicht bestanden. Diese Argumentation überzeugt jedoch nicht. Sie steht im Widerspruch zur Intention des Gesetzgebers bei Einführung der Musterfeststellungsklage. Das Ziel der Schaffung dieser Klagemöglichkeit war es - neben der Effektivierung des gerichtlichen Verfahrens - insbesondere, dem Verbraucher eine zusätzliche leicht handhabbare und niederschwellige Klagealternative zu bieten, um dem vor allem bei geringen Schäden in der Gesetzesbegründung so bezeichneten „rationalen Desinteresse“ entgegenzuwirken (Gesetzesbegründung zum Gesetzes zur Einführung einer zivilprozessualen Musterfeststellungsklage, BT-Drs. 19/2439, S. 1). Der Gesetzgeber hat jedoch nicht beabsichtigt, mit der Einführung der Musterfeststellungsklage bestehende Rechte der Verbraucher zu beschränken. Es kann für den Verbraucher gute Gründe geben, den Anspruch per Individualklage zu verfolgen und sich nicht vom Engagement und Verhandlungsgeschick Dritter abhängig zu machen, auf die der Verbraucher keinen Einfluss hat. Hinzu kommt, dass es zwar zutreffend ist, dass der Gesetzgeber die Notwendigkeit für die Aufrechterhaltung des § 852 Abs. 2 Absatz 3 BGB aF damit begründete, dass die Regelung in Fällen Bedeutung erlange, in denen im Hinblick auf das Bestehen des Anspruchs oder die Solvenz des Schuldners eine Klage innerhalb der Verjährungsfrist mit Risiken verbunden wäre. Anhaltspunkte dafür, dass diese Begünstigung des Geschädigten nur dann eingreifen soll, wenn ein solches Risiko auch tatsächlich besteht, ergeben sich jedoch weder aus dem Gesetzeswortlaut noch aus der Gesetzesbegründung (vgl. hierzu auch: Senat, Urteil vom 10.08.2021, 1 U 240/20; OLG Karlsruhe, Urteil vom 09.07.2021, a.a.O.; OLG Koblenz, Urteil vom 29.07.2021, a.a.O.; OLG Köln, Beschluss vom 22.09.2021, a.a.O.). 3. Das Landgericht hat die Höhe des erlangten Vermögensvorteils auf Beklagtenseite rechtsfehlerfrei bestimmt. Entgegen der Auffassung der Beklagten, die auf die Entscheidung des 9. Zivilsenats des OLG Stuttgart verweist (Urteil vom 10.02.2021, BeckRS 2021, 5498), ist nicht auf ihren Gewinn abzustellen. Zweck des § 852 BGB ist nicht eine Gewinnabschöpfung. Vielmehr soll derjenige, der durch eine unerlaubte Handlung einen anderen geschädigt hat, nicht im Genuss dieses unrechtmäßig erlangten Vorteils verbleiben (vgl.: BGH, Urteil vom 14.02.1978, Az.: X ZR 19/76 – Juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 09.07.2021, a.a.O.; OLG Stuttgart, Urteil vom 09.03.2021, 10 U 339/20, NJW-RR 2021, 681). Im Rahmen des § 852 Satz 1 BGB finden, wie ausgeführt, die Rechtsfolgen der §§ 812 ff. BGB Anwendung. Das Erlangte im Sinne von § 812 Absatz 1 BGB ist gegenständlich zu verstehen; herauszugeben ist hiernach exakt der Vermögensvorteil, der der Beklagten aufgrund der zum Nachteil der Klägerin verübten unerlaubten Handlung zugeflossen ist (vgl. Schwab, in: MünchKomm BGB, § 812 Rn. 1 und § 818 Rn. 129; Wendehorst, in: Beck OK BGB, § 818 Rn. 104). Das ist der (durch die Händlermarge verminderte) Kaufpreis für das Fahrzeug und nicht nur der der Beklagten unter Abzug der Herstellungskosten verbleibende Gewinn. Ein Abzug der Herstellungskosten kommt auch deshalb nicht in Betracht, weil der Schadensersatzanspruch der Klägerin nach § 826 BGB nur Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs an die Beklagte besteht. Der im Fahrzeug verkörperte Herstellungsaufwand kommt somit der Beklagten wieder zugute. Eine Minderung des Bereicherungsanspruchs nach § 818 Absatz 3 BGB wegen sonstiger Aufwendungen, wie sie die Beklagte insbesondere im Zusammenhang mit den Kosten für die Beseitigung der unzulässigen Abschalteinrichtung geltend macht, scheidet aus dem gleichen Grund aus. Im Übrigen war die Beklagte sowohl bei der Herstellung des Fahrzeugs als auch im Zeitpunkt der Veräußerung an die Klägerin im Sinne von § 819, BGB, § 818 Absatz 4 BGB bösgläubig und kann sich daher grundsätzlich nicht auf eine Minderung oder den Wegfall der Bereicherung berufen (vgl. hierzu auch: OLG Stuttgart, Urteil vom 09.03.2021, a.a.O.; OLG Koblenz, Urteil vom 29.07.2021, a.a.O.; Senat, Urteil vom 10.08.2021, 1 U 240/20; OLG Köln, Beschluss vom 22.09.2021, a.a.O.). Im Einzelnen gilt hierzu Folgendes Der Anspruch nach § 852 S. 1 BGB ist seiner Höhe nach in doppelter Weise begrenzt. Da es sich bei ihm um den bestehen gebliebenen Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB handelt, kann der Anspruch nach § 852 S. 1 BGB allenfalls so hoch sein, wie der Schadensersatzanspruch des Geschädigten aus § 826 BGB gewesen wäre. Andererseits ist der Anspruch nach § 852 S. 1 BGB auf dasjenige beschränkt, was der Deliktsschuldner durch die unerlaubte Handlung auf Kosten des Geschädigten erlangt hat. Ist dieser Betrag geringer als der Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB, so bildet dieser geringere Betrag die Obergrenze des Anspruchs nach § 852 S. 1 BGB. Es ist daher jeweils zunächst die Höhe des verjährten Anspruchs aus § 826 BGB festzustellen und danach, was der Deliktsschuldner durch die unerlaubte Handlung auf Kosten des Geschädigten erlangt. Der niedrigere der beiden Beträge entspricht der Höhe des Anspruchs nach § 852 S. 1 BGB (OLG Stuttgart, Urteil vom 09.03.2021, a.a.O.; Martinek, jM 2021, 9, 10). Bei Anwendung dieser Grundsätze stellt vorliegend der Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 826 BGB die Obergrenze des Anspruchs nach § 852 S. 1 BGB dar. Die Höhe des Schadensersatzanspruchs beläuft sich auf 22.039,49 €. Dabei ist zunächst von dem von der Klägerin gezahlten Kaufpreis auszugehen, der 42.544,-- € betragen hat. Hiervon abzuziehen ist der Wert der erzielten Gebrauchsvorteile (Nutzungsentschädigung), der bei einer zugrunde zu legenden Fahrleistung im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat von 120.490 km und einer zu erwartenden Gesamtfahrleistung von250.000 km insgesamt 20.504,51 € beträgt. (42.544,00 € x 120.490 km : 250.000 km). Hiernach verbleibt ein der Klägerin zu erstattender Restschadensbetrag in Höhe von (42.544,-- € - 20.504,51 €) 22.039,49 €. Da der Kaufpreis für das streitgegenständliche Fahrzeug 42.544,-- € brutto und damit 35.751,26 € netto betrug, kann dahinstehen, in welcher Höhe vorliegend eine hiervon in Abzug zu bringende Händlermarge gemäß § 287 ZPO zu schätzen wäre, zu deren Höhe die Beklagte nichts vorgetragen hat. Um einen niedrigen Wert als denjenigen des Schadensersatzanspruchs zu erreichen, müsste sich die Marge - was ausgeschlossen ist - auf mehr als 38 % belaufen. Hinsichtlich der Differenz zu den nach der mündlichen Verhandlung erster Instanz zu berücksichtigenden Nutzungsvorteilen von 1.144,27 € (20.504,51 € - 19.360,24 €) kann die Klägerin keine Schadensersatzzahlung mehr beanspruchen, weil die in der Zwischenzeit erlangten Gebrauchsvorteile ihren Schaden weiter vermindern. Insoweit ist – auf den Antrag der Klägerin hin - die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache festzustellen. Eine Hauptsachenerledigung kann auch zwischen den Instanzen eintreten. Tritt das erledigende Ereignis im Berufungsverfahren bzw. nach der mündlichen Verhandlung erster Instanz ein, ist eine einseitige Erledigungserklärung bezüglich der Klageforderung nach allgemeinen Grundsätzen möglich, wenn die zuerkannte Klageforderung durch ein im Berufungsverfahren zu berücksichtigendes Ereignis unbegründet geworden ist (vgl. Zöller/Althammer, ZPO, 33. Aufl., § 91 a Rn. 37; OLG Rostock, Beschluss vom 01.02.2006, MDR 2006, 947). Dies ist hier der Fall: Die Klage war – wie vorstehend ausgeführt - im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung erster Instanz in Höhe von 23.183,76 € begründet gewesen. Durch die nach Einlegung der Berufung anfallenden Gebrauchsvorteile ist die zuerkannte Klage im Umfang dieser weiteren Vorteile unbegründet geworden. 4. Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte ist auch nicht nach § 852 Satz 2 BGB verjährt. Nach dieser Sonderregelung verjährt der Anspruch in 10 Jahren von seiner Entstehung an. Der Schaden der Klägerin liegt im Abschluss des ungewollten Kaufvertragsabschlusses vom 02.10.2012. Verjährung ist nicht eingetreten. 5. Da der verjährte Deliktsanspruch im Rahmen des § 852 Satz 1 BGB als solcher bestehen bleibt und nur in seinem durchsetzbaren Umfang auf das durch die unerlaubte Handlung Erlangte beschränkt wird, besteht auch der Anspruch aus § 852 Satz 1 BGB nur Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs (OLG Stuttgart, Urteil vom 09. März 2021, NJW-RR 2021, OLG Köln BeckRS 2021, 33950; OLG Karlsruhe, BeckRS 2021, 18403). 6. Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs ist zwar gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig, in der Sache jedoch unbegründet und die Berufung insoweit erfolgreich. Die Beklagte befindet sich nicht in Annahmeverzug (§§ 293 ff. BGB). Zunächst hat die Klägerin in dem Schreiben vom 11.05.2020 (Anlage K 3) die Zahlung von Schadensersatz in Höhe des gesamten Kaufpreises verlangt und gleichzeitig die Übereignung des Fahrzeugs angeboten. Dieses Angebot entspricht aber nicht der tatsächlich geschuldeten Leistung, da die der Beklagten gutzubringende Nutzungsentschädigung nicht berücksichtigt worden ist. Aber auch mit der Klageschrift hat die Klägerin der Beklagten die Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges nicht zu den Bedingungen angeboten, von denen sie die Übergabe - im Hinblick auf den im Wege der Vorteilsausgleichung in Abzug zu bringenden Nutzungsersatz - hätte abhängig machen dürfen (vgl. hierzu: BGH, Urteil vom 25.05.2020; NJW 2020, 1962). Aus der Klageschrift ergibt sich, dass sie von einer Laufleistung von mindestens 400.000 km bei der Berechnung der Nutzungsentschädigung ausgeht. Sie hat damit die Zahlung eines deutlich höheren Betrages verlangt, als sie hätte beanspruchen können. Ein zur Begründung von Annahmeverzug auf Seiten der Beklagten geeignetes Angebot ist unter diesen Umständen nicht gegeben (vgl. hierzu auch: OLG Karlsruhe, Urteil vom 09.07.2021, a.a.O. und OLG Koblenz, Urteil vom 29.07.2021, a.a.O.). 7. Die Klägerin hat nur einen Anspruch auf Erstattung der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.211,50 €. a) Der Senat teilt nicht die Auffassung der Beklagten, wonach die Klägerin bzw. der von ihr beauftragte Rechtsanwalt ein außergerichtliches Tätigkeitwerden als von vornherein sinnlos und zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht geeignet ansehen musste. Auch wenn die - unzutreffende - Rechtsansicht der Beklagten hinsichtlich ihrer Schadensersatzpflicht aus der Presseberichterstattung bekannt sein mochte, schloss das nicht aus, dass auch ohne Einschaltung der Gerichte eine vergleichsweise Einigung möglich war (vgl. Senat, Urteil vom 18.05.2021, 1 U 70/20; Senat, Urteil vom 10.08.2021, 1 U 240/20). b) Für den zu berücksichtigenden Gegenstandswert gilt Folgendes: Der Wert einer Zug um Zug zu erbringenden Gegenleistung bleibt nur dann außer Betracht, wenn tatsächlich eine Zug-um-Zug-Verurteilung in Betracht kommt. Sich fällig gegenüberstehende Geldansprüche sind indes automatisch zu saldieren (OLG Bamberg, Beschluss vom 03.07.2019 – 4 W 46/19, juris Rn. 11). Da der Klageantrag erkennbar nur auf den saldierten, um die Nutzungsentschädigung geminderten Betrag abzielt, ist der nach Abzug der angebotenen Nutzungsentschädigung verbleibende Betrag maßgeblich (§§ 133, 157 BGB, Senat, Urteil vom 10.08.2021, 1 U 240/20;. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.09.2019 – 5 W 33/19, BeckRS 2019, 47671). Bezüglich der vorgerichtlichen Tätigkeit ist der Wert des verfolgten Anspruchs zum Zeitpunkt des Tätigwerdens des Klägervertreters maßgeblich. Das Forderungsschreiben des Klägervertreters an die Beklagte (Anlage K 3) datiert vom 11.05.2020; die darin gesetzte Frist endete am 08.06.2020. Unter Berücksichtigung der in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht mitgeteilten - unstreitigen - tatsächlichen Fahrleistung der Klägerin von 113.766 km am 01.03.2021 und der Zulassung des Fahrzeugs am 17.04.2013 ist von einer jährlichen Laufleistung von 14.458 km auszugehen. Bei linearer Rückrechnung zum Zeitpunkt des 08.06.2020 ergibt sich ein km-Stand zu diesem Zeitpunkt von 103.263 km. Danach beträgt die bis dahin im Wege des Vorteilsausgleichs anzurechnende Nutzungsentschädigung 17.572,88 € (103.263 km : 250.000 km x 42.544,-- € Kaufpreis). Dies führt zu einer berechtigten Rückgewährforderung in Höhe von (42.544,-- € - 17.572,88 € =) 24.971,12 €. Danach ergibt sich unter Zugrundelegung eines Gegenstandswertes von bis zu 25.000,00 € eine Anwaltsgebühr in berechtigter Höhe von 1.211,50 € (1,3 x 788,-- € + 20,-- € + 16 % MwSt.). 8. Der Anspruch auf die zugesprochenen Rechtshängigkeitszinsen beruht auf §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. 9. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 10. Die Revision wird zugelassen (§ 543 ZPO), insbesondere im Hinblick auf das beim Bundesgerichtshof anhängige Verfahren zum dortigen Aktenzeichen VII ZR 260/21 und die vorangegangene Entscheidung des OLG Stuttgart im Verfahren 9 U 402/20 (BeckRS 2021, 5498) über die Frage der Berechnung des Erlangten. 11. Der Gegenstandswert für den Berufungsrechtszug beträgt 22.039,49 € (42.544,00 € – 20.504,51 €).