20 U 51/22

Die Antragstellerin hat der Antragsgegnerin binnen vier Wochen ab Zustellung dieses Zwischenurteils wegen der Prozesskosten Sicherheit in Höhe von 11.000,- € zu leisten. Gründe: I. Die Antragstellerin, ein Unternehmen in der Form der Limited Liability Company („Co. Ltd.“) mit Sitz in Shanghai/China, nimmt die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung auf Unterlassung in Anspruch. Die Antragstellerin stellt Elektroautos her und entwickelt autonome Fahrtechnologien; sie ist Inhaberin der am 22. August 2018 angemeldeten und am 15. Dezember 2018 eingetragenen Unions-Bildmarke 001, die unter anderem in der Warenklasse 12 Schutz für „Automobile“ und in der Dienstleistungsklasse 39 Schutz für die im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis der eingetragenen Marken genannten Transportdienstleistungen beansprucht. Die Antragsgegnerin ist eine Tochtergesellschaft der in Frankreich geschäftsansässigen A., die Kraftfahrzeuge herstellt; sie vertreibt und bewirbt die Fahrzeuge ihrer Konzernmutter in Deutschland. A. schuf die Marke „B.“, unter der künftig neue Dienstleistungen im Bereich Mobilität, Energie und Daten angeboten werden sollen. Zu ihren Gunsten sind unter anderem die im Jahr 2021 angemeldeten und eingetragenen Unions-Bildmarken 002 sowie 003 geschützt. Die Antragstellerin erhob Anfang September 2021 unter anderem gegen die Marke 002 Widerspruch und beantragt, die Marke 003 für nichtig zu erklären. Sie sieht in der Nutzung der zugunsten Renaults geschützten Zeichen eine Verletzung ihrer Verfügungsmarke und meint, die angegriffenen Zeichen seien der normal kennzeichnungskräftigen Verfügungsmarke unter Berücksichtigung der gegebenen Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit verwechslungsfähig ähnlich. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie wegen der in erster Instanz gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen. Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung für unbegründet erachtet. Der Verfügungsantrag sei darauf gerichtet, der Antragsgegnerin zu untersagen, die angegriffenen Zeichen zur Kennzeichnung von Kraftfahrzeugen und/oder der Bereitstellung von Kraftfahrzeugen für Transportdienstleistungen zu benutzen. In Bezug auf die beanstandete Verletzungshandlung der Antragsgegnerin verfehle der Verfügungsantrag das Charakteristische der Verletzungsform, weil die Antragsgegnerin - nach dem eigenen Vortrag der Antragstellerin - die angegriffenen Zeichen nicht in der im Antrag umschriebenen Weise nutze. Zudem habe die Antragsgegnerin die angegriffenen Zeichen überwiegend nicht markenmäßig benutzt. Etwas anderes gelte nur für die aus dem Screenshot 5.1 erkennbare Verwendung des angegriffenen Zeichens auf dem Kühlergrill. Die abweichende Gestaltung der angegriffenen Zeichen halte jedoch trotz Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit genügend Abstand zu der nur schwach kennzeichnungskräftigen Verfügungsmarke, um eine Verwechslung auszuschließen. Betreffend den von der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag auf Prozesskostensicherheitsleistung hat das Landgericht ausgeführt, dass dieser prozessual überholt sei. Die Antragstellerin greift das Urteil mit der Berufung an. Die Antragsgegnerin beantragt die Stellung einer Prozesskostensicherheit gemäß § 110 ZPO für die Berufungsinstanz. Die Antragstellerin beantragt, diesen Antrag zurückzuweisen. II. Der Antrag der Antragsgegnerin auf Stellung einer Prozesskostensicherheit gemäß § 110 ZPO ist zulässig und begründet. 1. Über den streitigen Antrag ist durch Zwischenurteil zu entscheiden (vgl. Herget, in: Zöller, ZPO, 33. Auflage, § 112 Rn. 1; Foerste, in: Musielak/Voit, ZPO, 19. Auflage, § 112 Rn. 2). 2. Der sachliche Anwendungsbereich des § 110 ZPO ist eröffnet, denn er umfasst alle Verfahren nach der Zivilprozessordnung, in denen eine Kostenerstattung in Betracht kommt. Die Anordnung einer Prozesskostensicherheit gemäß § 110 Abs. 1 ZPO scheidet auch nicht von vornherein deshalb aus, weil es sich vorliegend um ein einstweiliges Verfügungsverfahren handelt (so auch Schulz, in: Münchner Kommentar, ZPO, 6. Auflage, § 110 Rn. 4; Herget, in Zöller, ZPO, 33. Aufl., § 110 Rn. 3; Leible NJW 1995, 2817 (2819); LG Hamburg, Urteil vom 24. Januar 2003, Az.: 327 O 386/02, zitiert nach juris). Der gegenteiligen Auffassung (vgl. OLG München, Urteil vom 10. Mai 2012, Az.: 29 U 515/12; LG München, Urteil vom 04. September 2020, Az.: 21 O 8912/20; LG Bonn, Urteil vom 22. Februar 2019, Az.: 31 O 3/19; LG Hamburg, Urteil vom 16. März 2017, Az.: 327 O 29/17 - jeweils zitiert nach juris) schließt sich der Senat nicht an (vgl. auch Berneke/Schüttpelz, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 4. Aufl., Rn. 488a m.w.N.). Der mit der Regelung verfolgte Zweck, nämlich den Beklagten vor einer erfahrungsgemäß schwierigen Vollstreckung seines Kostenerstattungsanspruchs außerhalb der EU oder des EWR zu bewahren, gebietet es, die Vorschrift - allerdings unter besonderen Voraussetzungen - auch auf Eilverfahren anzuwenden. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass auch die Vorschriften über das Zwischenverfahren zwecks Rechtswegbestimmung (§ 17a GVG) in Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung trotz der damit verbundenen Verzögerungen uneingeschränkt anzuwenden sind und deren Eilcharakter ein Abweichen hiervon nicht rechtfertigt. Entscheidend ist, dass eine gerichtliche Entscheidung durch das Verlangen nach einer Prozesskostensicherheit nicht unzumutbar zu Lasten des Antragstellers hinausgezögert wird. Diese gegenläufigen Interessen sind im Streitfall dadurch zum Ausgleich gebracht, dass der Senat - unmittelbar nachdem sich die Antragsgegnerin in der Berufungserwiderung auf § 110 ZPO berufen hat, eine mündliche Verhandlung anberaumt hat (siehe dazu OLG Köln, Urteil vom 13. Februar 1986, Az.: 12 U 179/85; Stürner IPrax 2004, 513 (515); Leible NJW 1995, 2817 (2819)). Ab diesem Zeitpunkt tritt das Beschleunigungsinteresse des Antragstellers hinter das Sicherungsinteresse der Antragsgegnerin zurück (vgl. Schulz, a.a.O.). Das gilt unabhängig davon, ob mündliche Verhandlung erst auf den Widerspruch hin oder– wie hier – von vornherein anberaumt wird. Zwar ist der Antragsteller in der letztgenannten Situation zunächst ungesichert; jedoch kann das Zwischenverfahren auch dann mit der gebotenen Schnelligkeit durchgeführt werden. Diese Verfahrensweise ist auch mit der Enforcement-Richtlinie (vgl. dazu jüngst EuGH GRUR 2022, 811) vereinbar. 3. Nach § 110 Abs. 1 ZPO haben Angehörige fremder Staaten, die als Kläger auftreten, der beklagten Partei auf Verlangen wegen der Prozesskosten Sicherheit zu leisten. Die Verpflichtung der klagenden Partei zur Sicherheitsleistung tritt gemäß § 110 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO nicht ein, wenn aufgrund völkerrechtlicher Verträge keine Sicherheit verlangt werden kann oder wenn die Entscheidung über die Erstattung der Prozesskosten an den Beklagten aufgrund völkerrechtlicher Verträge vollstreckt werden könnte. Der Befreiungsgrund nach § 110 Abs. 2 Nr. 1 ZPO liegt nicht vor. Eine staatsvertragliche Befreiung von der Prozesskostensicherheit aufgrund völkerrechtlicher Vereinbarungen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Volksrepublik China besteht nicht (vergleiche Geimer in: Zöller, ZPO, 33. Auflage, Anhang V unter „China (Volksrepublik)“). Es kann ferner nicht davon ausgegangen werden, dass die Entscheidung über die Erstattung der Prozesskosten an die Beklagte aufgrund völkerrechtlicher Verträge vollstreckt würde, § 110 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Es ist nicht hinreichend gesichert, dass deutsche Urteile in China anerkannt und vollstreckt werden. Danach überwiegt das Interesse der Beklagten, vor einem Ausfall der Prozesskostenerstattung geschützt zu werden. Das TRIPS-Abkommen steht dem nicht entgegen (vgl. Berneke/Schüttpelz, a.a.O., bei Fn. 396). 4. Die Höhe der Prozesskostensicherheit ist gemäß § 112 Abs. 1 ZPO nach freiem Ermessen festzusetzen. Dabei ist der Betrag zugrunde zu legen, den die Antragsgegnerin wahrscheinlich aufzuwenden haben wird. Vor dem Hintergrund, dass die Antragsgegnerin den Einwand mangelnder Sicherheit für alle Instanzen bereits in der ersten Instanz rechtzeitig geltend gemacht hat (vgl. Herget, in: Zöller, ZPO, 33. Auflage, § 112 Rn. 2 mit weiteren Nachweisen), legt der Senat seiner Schätzung die bereits aufgewendeten und voraussichtlich noch aufzuwendenden außergerichtlichen Prozesskosten zugrunde, die der Antragsgegnerin in allen Instanzen erwachsen werden. Ausgehend von einem Streitwert in Höhe von 150.000,- € ergeben sich mögliche Prozesskosten für die Antragsgegnerin in der ersten und zweiten Instanz in Höhe von überschlägig 11.000,- €. Patentanwaltskosten sind trotz des § 140 Abs. 4 MarkenG vor dem Hintergrund des Urteils des EuGH (GRUR 2022, 853) nicht anzusetzen. Der Bundesgerichtshof ist bei seinem Vorlagebeschluss (GRUR 2020, 1239) ersichtlich davon ausgegangen, dass die Vorschrift richtlinienkonform ausgelegt werden kann. Für die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Patentanwalts ist in diesem Verfahren nichts ersichtlich, technische Fragen spielen keine Rolle. Gleichfalls sind Gerichtsgebühren nicht zu berücksichtigen, da sie der Antragsgegnerin im Falle einer für sie günstigen Entscheidung nicht auferlegt werden können; sie ist nicht Antragsschuldnerin, sie wird im Falle der allein abzusichernden Zurückweisung der Berufung der Antragstellerin auch nicht Entscheidungsschuldnerin sein. Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass der festgesetzte Betrag durch Beschluss herabzusetzen sein sollte, wenn eine Zahlung der nach Angaben der Antragstellerin im Termin vom 28. Juni 2022 bereits auf dem Weg gebrachten festgesetzten außergerichtlichen Kosten 1. Instanz an die Antragsgegnerin nachgewiesen werden kann (vgl. Herget, a.a.O, § 112 Rn. 3; Schulz, a.a.O., § 112 Rn. 14). 5. Gemäß § 113 ZPO ist der Antragstellerin eine angemessene Frist zu bestimmen, binnen derer die Sicherheit zu leisten ist. Angemessen ist eine Frist von vier Wochen ab Zustellung des Zwischenurteils. Nach Ablauf der Frist ist auf Antrag der Antragsgegnerin, wenn die Sicherheit bis zur Entscheidung nicht geleistet ist, die Klage für zurückgenommen zu erklären.