10 U 136/20

Die Berufungen der Beklagten zu 1 bis 3 gegen das Urteil des Landgerichts Düsseldorf – der Einzelrichter – vom 17. Juli 2020 werden zurückgewiesen. Die Beklagten zu 1 bis 3 tragen die Kosten des Berufungsverfahrens sowie die Kosten des Revisionsverfahrens einschließlich der Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde. Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Den Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 250.000,- € abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Gründe: I. Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Räumung der in der Hotelimmobilie „A.“ in B-Stadt in der 5. Etage gelegenen und zum Betrieb einer Privatklinik genutzten Räumlichkeiten in Anspruch. Dazu hat sie sich erstinstanzlich auf die am 1. August 2019 gegenüber der Beklagten zu 1 erklärte außerordentliche Kündigung des Mietverhältnisses gestützt. In der am 5. Juni 2020 stattgefundenen mündlichen Verhandlung teilte das Landgericht – der Einzelrichter – den Parteien seinen Rechtsstandpunkt, die Kündigung sei wirksam, mit und gab dem Räumungsantrag sodann im angefochtenen Urteil statt. Am 13. Oktober 2020 ließ die Klägerin die Räumlichkeiten durch den Gerichtsvollzieher räumen. Die auf den Monat April 2020 und die Zeit von Juni 2020 bis zum 13. Oktober 2020 entfallende Miete, nach § 3 Ziffer 3.5 des Mietvertrages im Voraus jeweils zum 3. Werktag eines Monats zu zahlen, zahlte die Beklagte zu 1 nicht. In ihrer Berufungserwiderung vom 11. Januar 2021 hat die Klägerin erneut die Kündigung des Mietverhältnisses aus wichtigem Grund erklärt und sich dazu unter anderem auf die Einstellung der Zahlung des Mietzinses bzw. der Nutzungsentschädigung gestützt. Der Senat hat die von der Klägerin ausgebrachten Kündigungen für unwirksam gehalten und mit Urteil vom 26. August 2021 das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Räumungsklage abgewiesen. Auf die hiergegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 24. August 2022 die Revision zugelassen und das Urteil des Senats aufgehoben. In der Zwischenzeit hat die Klägerin unter dem 10. Oktober 2021 und dem 16. Dezember 2021 erneut gegenüber der Beklagten zu 1 die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses erklärt und sich dazu jeweils auf das Unterlassen der Wiederherstellung eines vertragsgemäßen Zustandes gestützt. Unter anderem wegen der vorgenannten Pflichtverletzungen und wegen Zahlungsverzuges hat die Klägerin eine weitere außerordentliche Kündigung mit Schreiben vom 6. Januar 2022 ausgebracht; zuletzt mit weiterem Schreiben vom 11. März 2022 hat die Klägerin erneut die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses erklärt und dies unter anderem mit dem Verzug mit der Zahlung des auf die Zeit vom 1. Juni 2020 bis zum 13. Oktober 2020 und der Zeit vom 14. September 2021 bis März 2022 entfallenden Mietzinses begründet. Die Beklagte zu 1 meint, es sei verspätet, wenn sich die Klägerin nunmehr auf die für den Monat April 2020 nicht gezahlte Miete stütze. Die neuen Kündigungen der Klägerin hält sie für unwirksam. Ein Kündigungsgrund für die am 10. Oktober und die am 16. Dezember 2021 erklärten Kündigungen fehle, denn eine etwaige Verletzung der Pflicht zur Wiederherstellung eines bestimmten Ausbauzustandes rechtfertige nur dann eine Kündigung, wenn dem Mieter Instandhaltungs- oder Instandsetzungspflichten wirksam übertragen seien und die Pflichtverletzung eine erhebliche Gefährdung der Mietsache zur Folge habe. Zur Begründung der Kündigungserklärung vom 11. März 2022 könne die Klägerin sich nicht auf den Zahlungsrückstand im Zeitraum von Juni 2020 bis zum 13. Oktober 2020 stützen, dies sei verspätet. Für den weiteren Zeitraum vom 1. Dezember 2021 bis März 2022 macht sie geltend, sie habe sich wegen ihr zustehender Zurückbehaltungsrechte nicht in Zahlungsverzug befunden. So genüge der Mietvertrag als sog. Dauerrechnung nicht den Anforderungen des § 14 Abs. 4 UStG. Zudem begründeten die vermieterseitig unberechtigt erklärten außerordentlichen Kündigungen, die als Vorenthaltung des vertragsgemäßen Gebrauchs zu bewerten seien, ein Zurückbehaltungsrecht. Im Übrigen habe die Klägerin in der Kündigung vom 11. März 2022 keinen Widerspruch gegen die Gebrauchsfortsetzung erklärt. Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 10. Mai 2023 nimmt sie ergänzend Stellung. Die Beklagten zu 2 und 3 treten dem Vorbringen der Beklagten zu 1 mit nachgelassenem Schriftsatz vom 25. Mai 2023 bei und ergänzen es. Die Beklagten beantragen, das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufungen zurückzuweisen. Die Klägerin tritt dem Berufungsvorbringen im Einzelnen entgegen. Die von der Beklagten zu 1 für sich in Anspruch genommenen Zurückbehaltungsrechte hält sie für unbeachtlich, denn die erst nachträgliche Geltendmachung beseitige den bereits eingetretenen Verzug nicht nachträglich. Auch könne ein etwaiges Zurückbehaltungsrecht nach § 19 Ziffer 19.2 des Mietvertrages nur dann geltend gemacht werden, wenn der betreffende Anspruch gerichtlich festgestellt oder vom Vermieter anerkannt sei, woran es hier fehle. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. II. Die zulässigen Berufungen der Beklagten zu 1 bis 3 unterliegen der Zurückweisung. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht dem Räumungsbegehren der Klägerin stattgegeben. Zwar hat nicht bereits die im Schreiben der Klägerin vom 1. August 2019 ausgesprochene und in der erstinstanzlich eingereichten Klage erneut erklärte außerordentliche Kündigung zu einer Beendigung des Mietverhältnisses geführt. Auf die diesbezüglichen Ausführungen unter Ziffer II. Buchstabe A. der Gründe des Senatsurteils vom 26. August 2021, an denen der Bundesgerichtshof keine rechtlichen Bedenken gehabt hat, wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen. Indes hat die in der Berufungserwiderung vom 11. Januar 2021 erklärte Kündigung des Mietverhältnisses zu dessen Beendigung geführt. Die Kündigung ist als außerordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzuges gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 b BGB wirksam. Zum Zeitpunkt der Erklärung der Kündigung befand sich die Beklagte zu 1 mit der Zahlung des auf die Monate April 2020, Juni 2020 bis September 2020 und anteilig auf Oktober 2020 entfallenden Mietzinses in Verzug. Offen bleiben kann, ob die Beklagte zu 1 ihren Zahlungsverzug damit rechtfertigen kann, sie habe gleichsam im Vorgriff auf das landgerichtliche Räumungsurteil die Zahlungen ab Juni 2020 eingestellt. Selbst wenn das zugunsten der Beklagten zu 1 der Entscheidung zugrunde gelegt wird, ist zu vergegenwärtigen, dass die erstinstanzliche mündliche Verhandlung, in der das Landgericht seine Rechtsauffassung bekannt gegeben hatte, am 5. Juni 2020 stattfand. Zu diesem Zeitpunkt war die Beklagte zu 1 jedoch bereits mit der Zahlung eines Betrages in Verzug, der Miete für zwei Monate erreicht, § 543 Abs. 2 Satz 1 Buchstabe b BGB. Das ist hinsichtlich des Monats April 2020 offensichtlich. Die Beklagte zu 1 befand sich am 5. Juni 2020 (ein Freitag) aber auch mit der Zahlung der für den Monat Juni 2020 geschuldeten Miete in Verzug, denn die Miete war gemäß § 3 Ziffer 3.5 des Mietvertrages im Voraus zum 3. Werktag des Monats zu zahlen; das war im Juni 2020 der 4. Juni 2020, da der 1. Juni 2020 ein Feiertag (Pfingstmontag) war. Dass die Beklagten die an sie überlassenen Räumlichkeiten jedenfalls zum Zeitpunkt der Fälligkeit der auf den Monat Juni 2020 entfallenden Miete und der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung noch nicht geräumt hatten, ist inzwischen eindeutig und unstreitig. Zu keinem anderen Ergebnis führt es, wenn die im nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten zu 1 vom 10. Mai 2023 in Bezug genommene Rechtsprechung, wonach es für die Rechtzeitigkeit einer Zahlung ausreiche, wenn der Mieter am Tage der Fälligkeit seiner Bank einen Überweisungsauftrag erteile (s. hierzu auch MüKoBGB/Bieber, 9. Aufl. 2023, § 543 Rn. 51), auf den hier zu entscheidenden Fall angewandt wird. Soweit die Beklagte zu 1 darauf gestützt vorbringt, es hätte ausgereicht, wenn sie ihrer Hausbank am 4. Juni 2020 den Überweisungsauftrag für die Zahlung der Juni-Miete erteilt hätte, dementsprechend hätte die Klägerin die Gutschrift der Miete nicht vor dem 5. Werktag des Monats Juni 2020 – Samstag, der 6. Juni 2020 – erwarten können, verfängt das nicht. Dass nämlich die Beklagte zu 1 am 4. Juni 2020 ihrer Bank den Auftrag erteilt hatte, die auf den Monat Juni 2020 entfallende Miete an die Klägerin zu überweisen, was für eine rechtzeitige Erfüllung ihrer Zahlungspflicht erforderlich war, diesen Auftrag sodann aber am 5. Juni 2020 im Anschluss an die mündliche Verhandlung vor dem Landgericht gleichsam im Vorgriff auf das erwartete Räumungsurteil gegenüber ihrer Bank widerrufen haben könnte, ist weder ersichtlich, noch wird entsprechendes von der Beklagten zu 1 behauptet. Entgegen des von der Beklagten zu 1 eingenommenen Standpunktes ist das weitere Vorbringen der Klägerin zu den Mietrückständen beginnend ab April 2020 beachtlich und der vom Senat zu treffenden Entscheidung zugrunde zu legen. So hat die Beklagte zu 1 den Vortrag der Klägerin zu offenen Mietzinsforderungen der Sache nach nicht bestritten, sondern sich darauf beschränkt, den Vortrag als präkludiert zu bewerten. Der Novenausschluss nach § 531 Abs. 2 ZPO gilt indes nicht für neues unstreitiges Vorbringen, solches ist vom Berufungsgericht vielmehr stets zu berücksichtigen (vgl. statt aller: Zöller-Heßler, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 531 Rn. 20 mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Soweit sich die Beklagte zu 1 erstmals im Berufungsverfahren auf ihr zustehende Zurückbehaltungsrechte beruft – zunächst nur zur Verteidigung im Hinblick auf die Kündigungen vom 6. Januar 2022 und vom 11. März 2022, nach ihrem weiteren Vorbringen im nachgelassenen Schriftsatz vom 10. Mai 2023 wohl auch zur Verteidigung gegen die Kündigung vom 11. Januar 2021 – und die Beklagten zu 2 und 3 sich dem in ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 25. Mai 2023 anschließen, bleibt auch das ohne Erfolg. Im hiesigen Verfahren kann offen bleiben, ob die Klägerin verpflichtet war, eine den Anforderungen von § 14 UStG genügende Rechnung zu erteilen, denn dies ist ohne Relevanz für die Wirksamkeit der Kündigung vom 11. Januar 2021 wegen Zahlungsverzuges. Die von den Beklagten vertretene Rechtsansicht eingenommenen Standpunkt als zutreffend zugrunde gelegt, konnte die Beklagte zu 1 die Zahlungen für die Monate April und Juni 2020 zurückhalten, bis die Klägerin ihr eine ordnungsgemäße Rechnung erteilte. Rechtsgrundlage für ein etwa bestehendes Zurückbehaltungsrecht ist § 273 BGB (vgl. hierzu BGH Beschluss vom 8. März 2005, Az.: VIII ZB 3/04, BeckRS 2005, 5971). Befindet sich aber ein Schuldner bereits in Verzug, führt die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts erst nach Eintritt des Verzuges nicht dazu, dass der Verzug beseitigt wird (vgl. MüKoBGB/Krüger, 9. Aufl. 2022, § 273 Rn. 93 m.w.N.). So liegen die Dinge hier. Soweit die Beklagten zu 2 und 3 in ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 25. Mai 2023 unter Verweis auf die Vorschrift des § 320 BGB die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts für entbehrlich halten, da bereits der Bestand des Einrederechts den Eintritt des Schuldnerverzugs hindere, verkennt sie, dass das in § 320 BGB geregelte Zurückbehaltungsrecht nur für die bei einem gegenseitigen Vertrag im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Leistungspflichten der Vertragsparteien gilt, beim Mietvertrag sind das regelmäßig die Verpflichtung des Vermieters zur Gebrauchsüberlassung in vertragsgemäßem Zustand und die Verpflichtung des Mieters zur Mietzinszahlung, § 535 BGB. So hat auch die Beklagte zu 1 – richtigerweise – das von ihr in Anspruch genommene Zurückbehaltungsrecht in dem unter dem Aktenzeichen I-10 U 33/23 beim Senat anhängigen Parallelrechtsstreit auf § 273 BGB gestützt. Ein Zurückbehaltungsrecht wegen Vorenthaltung des vertragsgemäßen Gebrauchs durch Ausspruch einer ungerechtfertigten Kündigung ist im hiesigen Verfahren nicht anzuerkennen. Aus der von den Beklagten in Bezug genommenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 14. Januar 1988, Az.: IX ZR 265/86, NJW 1988, 1268 f.) ergibt sich nichts für ein Zurückbehaltungsrecht des Mieters in Bezug auf seine Pflicht zur Zahlung des Mietzinses, vielmehr hat der Bundesgerichtshof in jenem Verfahren entschieden, dass eine schuldhaft ohne Grund erklärte vermieterseitige Kündigung zu einem Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung führt. Ein solcher steht hier indes nicht in Rede. Unabhängig davon gilt im hiesigen Verfahren, dass der vertragsgemäße Gebrauch den Beklagten zum Zeitpunkt des Eintritts des Verzuges mit den für die Monate April 2020 und Juni 2020 geschuldeten Mieten nicht vorenthalten wurde. Zwar hatte die Klägerin die Kündigung am 1. August 2019 erklärt, unstreitig ist aber, dass die Räumlichkeiten jedenfalls zum Zeitpunkt der Fälligkeit der auf den Monat Juni 2020 entfallenden Miete nicht geräumt waren. Unschädlich für die Wirksamkeit der von der Klägerin (erst) in der Berufungserwiderung vom 11. Januar 2021 erklärten außerordentlichen Kündigung wegen Zahlungsverzuges ist ferner der Zeitraum, der zwischen dem Eintritt der Kündigungsvoraussetzungen und der Erklärung der Kündigung liegt. Ein Vermieter ist nicht verpflichtet, sein Kündigungsrecht innerhalb einer angemessenen Frist auszuüben, § 314 Abs. 3 BGB findet auf die Kündigung eines Mietverhältnisses keine Anwendung (BGH NJW 2016, 3720). Anlass für ein Abweichen von dem Grundsatz, dass der Ausspruch einer Kündigung wegen Zahlungsverzuges so lange möglich sein muss, wie der kündigungsrelevante Rückstand besteht (vgl. BeckOGK BGB/Mehle, Stand: 1. April 2023, § 543 Rn. 218), ist im hier zu entscheidenden Fall schon deshalb nicht gegeben, da das Landgericht im angefochtenen Urteil den Räumungsanspruch der Klägerin bereits wegen der früheren Kündigung vom 1. August 2019 für berechtigt gehalten hat. Eine Grundlage für ein etwaiges Vertrauen der Beklagten zu 1 darauf, die Klägerin werde den Zahlungsrückstand hinnehmen, bestand ersichtlich nicht. Ohne Erfolg argumentieren die Beklagten zu 2 und 3 im nachgelassenen Schriftsatz vom 25. Mai 2023, die Klägerin verhalte sich widersprüchlich und rechtsmissbräuchlich, wenn sie einerseits die Räumung des streitgegenständlichen Mietobjektes fordere, andererseits aber auch die Miete gemäß § 535 BGB einklage, die Nichterfüllung des nach Kündigung nur noch auf der Grundlage von § 546 a BGB in Betracht kommenden Zahlungsanspruchs berechtige nicht zur Kündigung. Die Beklagten zu 2 und 3 verkennen, dass die Frage, ob der Anspruch des Vermieters gegen den Mieter auf Zahlung eines Entgelts für die Nutzung des Mietobjekts aus § 535 BGB oder aus § 546 a BGB herleiten kann, ausschließlich eine rein rechtliche Frage ist. Anlass für ein bei den Beklagten dahingehend entstandenes Vertrauen, dass die ihr Zahlungsbegehr einklagende Klägerin nicht länger an ihrem daneben verfolgten Räumungsbegehr festhalten würde, bestand zu keinem Zeitpunkt. Lediglich der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass die Klägerin ihre Kündigung vom 11. Januar 2021 vorsorglich erklärt hat, mit anderen Worten für den Fall, dass ihre Kündigung vom 1. August 2019 unwirksam sein sollte. So lagen die Dinge hier und dementsprechend war die Klägerin unzweifelhaft zur Geltendmachung von Mietzinsansprüchen berechtigt. Auch wenn es nach dem Vorstehenden für die Entscheidung des Senats nicht mehr darauf ankommt, gilt, dass jedenfalls auch die weiteren von der Klägerin am 6. Januar 2022 und am 11. März 2022 jeweils wegen Zahlungsverzuges erklärten außerordentlichen Kündigungen wirksam sind, § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB. Unstreitig – und damit nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert – befand sich die Beklagte zu 1 am 6. Januar 2022 mit der Zahlung der für die Monate April 2020, Juni 2020 bis 16. Oktober 2020 und Dezember 2021 und Januar 2022 geschuldeten Miete in Verzug; nachdem sie auch für die Monate Februar und März 2022 keine Miete entrichtet hatte, war ihr Rückstand zum Zeitpunkt der weiteren Kündigungserklärung vom 11. März 2022 weiter angestiegen. Die erstmalige Ausübung von Zurückbehaltungsrechten im Berufungsverfahren ändert an dem eingetretenen Zahlungsverzug nichts (s. o.). Der nur gegen die Wirksamkeit der Kündigung vom 11. März 2022 erhobene Einwand der Beklagten zu 1, die Klägerin habe in der mit Schreiben vom 11. März 2022 erklärten Kündigung keinen Widerspruch gemäß § 545 BGB erklärt, verfängt ersichtlich nicht. Weder wird im Falle einer fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses eine Erklärung nach § 545 BGB verlangt (vgl. MüKoBGB/Bieber, a.a.O., § 545 Rn. 17 m.w.N.), noch lässt der Verlauf des hiesigen Rechtsstreits Zweifel an dem Willen der Klägerin, eine Beendigung des Mietverhältnisses zu erreichen, entstehen. Ist danach die Beklagte zu 1 als Mietvertragspartei der Klägerin zur Räumung verpflichtet, haben auch die Beklagten zu 2 und 3 kein abgeleitetes Recht zu Besitz. Das hat das Landgericht zutreffend entschieden; Einwände hiergegen haben die Beklagten zu 2 und 3 hiergegen nicht erhoben. Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 97 Abs. 1 ZPO. Da die Beklagten mit ihren Berufungen unterlegen sind, waren ihnen auch die Kosten der von der Klägerin mit Erfolg eingelegten Nichtzulassungsbeschwerde aufzuerlegen. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO. Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht. Streitwert: 217.798,56 €, § 41 Abs. 2 Satz 1 GKG