10 U 33/23

Leitsatz: 1. Der Verbraucher ist nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht nach § 650l BGB belehrt, wenn dem Verbraucherbauvertrag zwar eine Musterbelehrung nach Art. 249 § 3 Abs. 2 EGBGB i.V.m. Anlage 10 beigefügt ist, aber an hervorgehobener Stelle in den Vertragsunterlagen der unzutreffende Eindruck erweckt wird, das Widerrufsrecht müsse durch Verwendung eines bestimmten Formulars ausgeübt werden (Anschluss BGH, Beschluss vom 30. Juli 2015 – IV ZR 63/13, juris Rn. 14 und Urteil vom 16. Dezember 2015 – IV ZR 71/14, juris Rn. 11).(Rn.11) (Rn.14) (Rn.15) (Rn.19) 2. Schließen die Parteien eines Verbraucherbauvertrags, der Planungsleistungen enthält, einen zusätzlichen Vertrag über im Bauvertrag enthaltene Planungsleistungen für den Fall der Ausübung eines vereinbarten Rechts zum Rücktritt vom Bauvertrag, begründet dies ein Widerrufsrecht nach § 356 Abs. 1 BGB, wenn der Planungsvertrag außerhalb von Geschäftsräumen i.S.v. § 312b Abs. 1 BGB geschlossen wird.(Rn.22) 3. Zur Frage der Rechtsmissbräuchlichkeit und Verwirkung im Falle der Ausübung des Widerrufsrechts innerhalb der gem. § 356 Abs. 3 Satz 2 BGB verlängerten Widerrufsfrist.(Rn.25) (Rn.27) 1. Der Senat weist darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 14.2.2023, Az. 3 O 152/22, durch einstimmigen Beschluss als offensichtlich unbegründet zurückzuweisen. 2. Die Beklagte kann hierzu Stellung nehmen innerhalb von 2 Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses. 3. Der Senat weist darauf hin, dass er beabsichtigt, den Streitwert für das Berufungsverfahren auf 16.000 € festzusetzen und den Streitwert für die 1. Instanz entsprechend abzuändern. Die Parteien können hierzu innerhalb von 2 Wochen ab Zugang dieses Beschlusses Stellung nehmen. I. Der Kläger schloss im Juli 2021 mit der Beklagten einen „Verbraucherbauvertrag“ (Anlage K2 / B2) und einen Planungsvertrag (Anlage K5 / B1). Der Planungsvertrag enthielt den Zusatz „aufgrund Rückstrittsrecht-Verbrauchervertrag“. Im Dezember 2021 schlossen die Parteien einen weiteren „Verbraucherbauvertrag“ (Anlage K3), der bis auf eine Ergänzung um Hinblick auf die vom Kläger erstrebte KfW-Förderung inhaltsgleich mit dem Vertrag vom Juli 2021 war. Mit Anwaltsschreiben vom 19.5.2022 (Anlage K1) erklärte der Kläger den Widerruf hinsichtlich sämtlicher Vertragserklärungen und begehrt nun die Rückzahlung des aufgrund des Planungsvertrags bezahlten Honorars von 8.000 €. Die Beklagte hat die nach dem Planungsvertrag geschuldeten Leistungen erfüllt. Das Landgericht kam zum Ergebnis, dass der Kläger seine Vertragserklärungen wirksam widerrufen habe. Ihm stehe ein Anspruch auf Rückzahlung des bezahlten Honorars zu, während die Beklagte keinen Wertersatzanspruch habe. Hiergegen wendet sich die Berufung der Beklagten. II. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 14.2.2023, Az. 3 O 152/22, hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten, weil dadurch weitere Kosten entstünden, ohne dass weitere entscheidungserhebliche Erkenntnisse zu erwarten wären (§ 522 Abs. 2 ZPO). Das Landgericht kam zutreffend zum Ergebnis, dass dem Kläger aufgrund wirksamen Widerrufs seiner Vertragserklärungen ein Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Vergütung zusteht, dem die Beklagte keinen Wertersatzanspruch entgegensetzen kann. 1. a. Das Landgericht kam zutreffend zum Ergebnis, dass der Kläger das ihm gem. § 650l BGB zustehende Widerrufsrecht hinsichtlich des Verbraucherbauvertrags rechtzeitig ausgeübt hat. Zwar war die an sich gem. §§ 355 Abs. 2, 650l BGB für die Ausübung des Widerrufsrechts geltende 2-Wochenfrist ab Vertragsschluss abgelaufen, da der Bauvertrag am 8./9.7.2021 abgeschlossen wurde und der Kläger sein Widerrufsrecht durch Anwaltsschreiben vom 19.5.2022 ausgeübt hat. Die Widerrufsfrist betrug jedoch im vorliegenden Fall gem. §§ 356e, 355 Abs. 2 S. 2 BGB 12 Monate und 14 Tage ab Vertragsschluss, weil der Kläger nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt wurde. aa. Der Umstand, dass dem Bauvertrag eine Belehrung beilag, die dem nach Art. 249 § 3 Abs. 2 EGBGB i.V.m. Anlage 10 maßgeblichen Musterformular entspricht, genügt für eine den Anforderungen von Art. 249 § 3 EGBGB entsprechende Belehrung nicht. Denn die sich aus Art 249 § 3 Abs. 2 EGBGB ergebende Vermutung, dass die Belehrung die Anforderungen des Abs. 1 erfüllt, greift nicht, wenn zwar die Musterbelehrung verwendet wird, aber dies mit Ergänzungen oder Zusätzen verbunden wird, die hiervon abweichen und dazu dem Deutlichkeitsgebot des Art 249 § 3 Abs. 1 S. 2 EGBGB zuwiderlaufen. bb. Dies ergibt sich daraus, dass der von den Parteien unterzeichnete „Verbraucherbauvertrag“ die folgende Passage enthält: „Die Bauherrschaft hat das Recht, die auf den Abschluss dieses Vertrages gerichtete Willenserklärung innerhalb einer Frist von zwei Wochen unter Verwendung des als Anlage zu diesem Vertrag beigefügten Formulars, dessen Erhalt die Bauherrschaft hiermit bestätigt, zu widerrufen.“ Eine Widerrufsbelehrung ist aus der Sicht eines durchschnittlichen Kunden auszulegen (BGH, Urteil vom 28. Mai 2013 – XI ZR 6/12 –, juris Rn. 34; Urteil vom 10. Oktober 2017 – XI ZR 443/16 –, Rn. 25, juris Rn. 25). Ein solcher kann die Formulierung „unter Verwendung des als Anlage zu diesem Vertrag beigefügten Formulars“ im Bauvertragsformular nur so verstehen, dass für die Ausübung des Widerrufsrechts ein bestimmtes Formular verwendet werden muss. Ein Formular stellt eine vorgedruckte Erklärung dar, die ggf. durch Ausfüllen der hierfür vorgesehenen Felder individualisiert werden kann. Bei diesem Verständnis ist die Widerrufsbelehrung unzutreffend, da der Widerruf nach § 355 Abs. 1 BGB in der seit 13.6.2014 geltenden Fassung im Gegensatz zur früheren Rechtslage formfrei – und damit ohne Verwendung eines bestimmten Formulars – erklärt werden kann. cc. Die Beklagte macht zwar zutreffend geltend, dass eine formal und inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen genügende Widerrufsbelehrung nicht dadurch undeutlich wird, dass die Vertragsunterlagen an anderer, drucktechnisch nicht hervorgehobener Stelle einen inhaltlich nicht ordnungsgemäßen Zusatz enthalten (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2017 – XI ZR 443/16 –, Rn. 25, juris Rn. 25), sofern der von der Rechtslage bzw. der Musterbelehrung abweichende Hinweis nicht geeignet ist, den Verbraucher von der rechtzeitigen Ausübung des Widerrufsrechts abzuhalten (BGH, Beschluss vom 30. Juli 2015 – IV ZR 63/13 –, juris Rn. 14; Urteil vom 16. Dezember 2015 – IV ZR 71/14 –, juris Rn. 11). Dies ändert jedoch nichts daran, dass die unter b. zitierte Passage zur Unwirksamkeit der Widerrufsbelehrung führt: Denn im vorliegenden Fall befand sich der unzutreffende Hinweis über die Modalitäten der Ausübung des Widerrufsrechts nicht an untergeordneter, sondern an hervorgehobener Stelle. Denn sie befand sich in dem 1-seitigen Schriftstück, das mit „Verbraucherbauvertrag nach BGB“ unterschrieben war. Dieses beinhaltete die persönlichen Daten des Bauherrn, die Baustellenanschrift, die Auflistung der Vertragsunterlagen und den vereinbarten Festpreis. Zwischen dem Festpreis und den Unterschriften der Vertragsparteien befand sich die oben zitierte Passage sowie ein weiterer Absatz, der zwar nicht auf den vorgelegten Anlagen K2 und K3, aber auf dem im Protokoll vom 22.12.2022 vorgelegten Leerformular (Bl. 62 LG-Akte) lesbar ist und ein Rücktrittsrecht der Beklagten regelt. Bei diesem Schriftstück handelt es sich demnach um die zentrale Vertragsurkunde, aus der sich der Vertragsgegenstand ergibt, sowie, aus welchen darin ausdrücklich genannten Unterlagen sich die Einzelheiten der geschuldeten Bauleistung ergeben. Aufgrund des Umstandes, dass sich die zitierte Passage in diesem nur eine Seite umfassenden zentralen Vertragsdokument befand, war kein Fettdruck oder eine sonstige drucktechnische Hervorhebung erforderlich, um diese Passage als bedeutende Regelung auf den ersten Blick erkennbar hervorzuheben. Der Umstand, dass in dieser Vertragsurkunde das – unstreitig beigefügte – Zusatzblatt mit der Widerrufsbelehrung nicht ausdrücklich erwähnt wurde, kann zudem den Eindruck erwecken, dass der Widerspruch zwischen der Widerrufsbelehrung und der zitierten Passage dahingehend aufzulösend ist, dass die in der Vertragsurkunde enthaltene Passage maßgeblich sein soll. Schon aufgrund dieses Umstandes ist die von der Rechtslage abweichende Information über die Ausübung des Widerrufsrechts in der Vertragsurkunde geeignet, einen Verbraucher davon abzuhalten, seine Vertragserklärung zu widerrufen. Diese Gefahr wird noch dadurch verstärkt, dass diese Passage aus der Sicht eines durchschnittlichen Verbrauchers dahingehend verstanden werden muss, dass er den Widerruf nicht nur unter Verwendung eines bestimmten Formulars erklären muss, sondern er auch bestätigt, dieses Formular bereits erhalten zu haben; dies kann beim Verbraucher den Eindruck erwecken, dass er zur Erklärung eines wirksamen Widerrufs nicht in der Lage ist, weil er einerseits durch seine Unterschrift bestätigt hat, das dazu erforderliche Formular erhalten zu haben, über dieses aber tatsächlich nicht verfügt. dd. Die inhaltlich fehlerhafte Widerrufsbelehrung führt gem. § 356e S. 2 BGB dazu, dass die Widerrufsfrist nicht gem. § 355 Abs. 2 BGB zwei Wochen ab Vertragsschluss endete; vielmehr erlischt das Widerrufsrecht in diesem Fall erst 12 Monate und 14 Tage nach Vertragsschluss. Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass der Kläger den Widerruf innerhalb dieser Frist erklärt hat. b. Darüber hinaus stand dem Kläger hinsichtlich des Planungsvertrags vom 8./30.7.2021, dessen Vergütung allein Gegenstand dieses Rechtsstreits ist, ebenfalls ein Widerrufsrecht zu, das er rechtzeitig ausgeübt hat. aa. Der Kläger unterzeichnete den Planungsvertrag (Anlagen K5 / B1) unstreitig am 8.7.2021 in Anwesenheit des Zeugen B., einem Mitarbeiter der Beklagten, bei sich zu Hause und unterbreitete damit ein Angebot i.S.d. § 145 BGB zum Abschluss dieses Vertrags, das die Beklagte am 30.7.2021 annahm. Bei dem Planungsvertrag handelt es sich daher um einen außerhalb von Geschäftsräumen abgeschlossenen Vertrag i.S.d. § 312b Abs. 1 Nr. 2 BGB. Die Anwendung dieser Vorschrift ist nicht durch § 312 Abs. 2 BGB ausgeschlossen, insbesondere handelt es sich bei dem Planungsvertrag nicht um einen Verbraucherbauvertrag i.S.d. §§ 312 Abs. 2 Nr. 3, 650i Abs. 1 BGB. Nach dem Wortlaut des § 650i Abs. 1 BGB muss die Verpflichtung des Unternehmers den Bau eines neuen Gebäudes umfassen. Die von ihm als Erfolg geschuldete Herstellung des versprochenen Werkes (§ 631 Abs. 1 BGB) in der Form der Herstellung einer Sache (§ 631 Abs. 2 Fall 1 BGB) muss in dem Bau eines neuen Gebäudes bestehen. Damit reicht es nicht aus, einen Erfolg zu versprechen, der auf einen Teil des Baus eines neuen Gebäudes beschränkt ist, wie dies bei der Verpflichtung zur Herstellung eines einzelnen Gewerks (BGH, Urteil vom 16. März 2023 - VII ZR 94/22 Rn. 17 f.), aber auch bei der Verpflichtung zur Erstellung der Genehmigungsplanung der Fall ist. bb. Dem Kläger stand daher im Hinblick auf den Planungsvertrag ein Widerrufsrecht gem. §§ 356 Abs. 1, 312b Abs. 1 Nr. 1 BGB zu. Zwar hätte die 14-tägige Widerrufsfrist an sich gem. § 355 Abs. 2 BGB mit dem Zugang der Annahmeerklärung der Beklagten vom 30.7.2021 begonnen. Dem Fristbeginn stand jedoch gem. § 356 Abs. 3 S. 1 BGB entgegen, dass die Beklagte den Kläger im Zusammenhang mit dem Abschluss des Planungsvertrags nicht über sein Widerrufsrecht informiert hatte. Zwar erlischt das Widerrufsrecht in einem solchen Fall gem. § 356 Abs. 3 S. 2 BGB spätestens zwölf Monate und 14 Tage nach Vertragsschluss, der Kläger hatte jedoch mit Anwaltsschreiben vom 19.5.2022 (Anlage K1) und damit vor Ablauf dieser Frist den Widerruf ausdrücklich auch hinsichtlich des Planungsvertrags erklärt. Das Widerrufsrecht war nicht gem. § 356 Abs. 4 Nr. 2 BGB durch vollständige Erfüllung des Planungsvertrags erloschen, da dies voraussetzt, dass der Verbraucher in Textform ausdrücklich zugestimmt hat, dass der Unternehmer mit der Ausführung der Dienstleistung vor Ablauf der Widerrufsfrist beginnt und eine solche Zustimmung hier nicht vorliegt. 2. Das Landgericht kam weiter zutreffend zum Ergebnis, dass der Wirksamkeit des Widerrufs weder der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung noch die Verwirkung des Widerrufsrechts entgegensteht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten neben einem Zeitmoment ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist mithin verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Dabei besteht zwischen dem Zeitmoment und dem Umstandsmoment insoweit eine Wechselwirkung, als der Zeitablauf umso kürzer sein kann, je gravierender die sonstigen Umstände sind, und dass umgekehrt an diese Umstände umso geringere Anforderungen gestellt werden, je länger der abgelaufene Zeitraum ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2017 – XI ZR 393/16 –, juris Rn. 9; Urteil vom 19. Dezember 2000 – X ZR 150/98 –, BGHZ 146, 217-228, juris Rn. 43 f.; OLG Köln, Urteil vom 22. Dezember 2021 – I-22 U 13/20 –, juris Rn. 15). Vorliegend ist weder das für die Verwirkung eines Rechts erforderliche Zeit- noch das Umstandsmoment gegeben: Der Widerruf wurde am 19.5.2022 und damit ca. 10 Monate nach Abschluss des Verbraucherbau- und Planungsvertrags erklärt. Auch wenn die Beklagte zutreffend darauf hinweist, dass es für die Annahme einer Verwirkung keine generelle Mindestfrist gibt, genügt angesichts der Regelung in § 356 Abs. 3 S. 2 BGB, wonach das Widerrufsrecht bei fehlender Belehrung abweichend von der früheren Rechtslage nach 12 Monaten und 14 Tagen erlischt, der Ablauf von 10 Monaten für den Eintritt der Verwirkung nicht bzw. es wären angesichts dieses kurzen Zeitraums im Hinblick auf das Umstandsmoment außergewöhnliche Umstände erforderlich, die hier nicht gegeben sind. Denn die Beklagte durfte allein aufgrund des Umstandes, dass der nicht über sein Widerrufsrecht bzgl. des Planungsvertrags belehrte Kläger die planerischen Leistungen in Anspruch nahm, nicht davon ausgehen, dass er von dem ihm zustehenden Widerrufsrecht keinen Gebrauch mehr machen würde und weitergehende Umstände macht die Beklagte schon nicht geltend. Daraus, dass die Parteien am 20.12.2021 im Hinblick auf die Modalitäten der KfW-Förderung einen weiteren Verbraucherbauvertrag schlossen (Anlage K3), konnte die Beklagte nicht schließen, dass der Kläger von seinem Widerrufsrecht hinsichtlich des Planungsvertrags keinen Gebrauch machen werde, weil der Planungsvertrag ausweislich des offenkundig von der Beklagten erstellten Vertragsformulars ausdrücklich „aufgrund Rückstrittsrecht-Verbrauchervertrag“ geschlossen wurde (Anlage K5 / B1), weshalb der nochmalige Abschluss des Bauvertrags aus Sicht der Beklagten kein Vertrauen dahingehend zu begründen vermochte, dass der Kläger von seinem Widerrufsrecht keinen Gebrauch machen würde. Die in § 356 Abs. 3 S. 2 BGB geregelte Höchstfrist trägt vielmehr dem Interesse des Unternehmers, Rechtssicherheit über die Endgültigkeit des Vertragsschlusses zu erlangen, in ausreichendem Maße Rechnung und bedarf daher keiner Korrektur durch das Rechtsinstitut der Verwirkung (BeckOGK/Mörsdorf, 1.6.2022, BGB § 355 Rn. 92); dies gilt jedenfalls dann, wenn zur bloßen Entgegennahme der vertraglichen Leistung durch den Verbraucher keine besonderen Umstände hinzukommen. 3. Der Kläger kann daher das aufgrund des Planungsvertrags gezahlte Honorar i.H.v. 8.000,00 € zurückverlangen, während der Beklagten kein Anspruch auf Wertersatz für die erbrachten Planungsleistungen zusteht. a. Der wirksam erklärte Widerruf des Planungsvertrags führt gem. § 355 Abs. 1 S. 1 BGB dazu, dass der Kläger nicht mehr an seine diesen Vertrag begründende Willenserklärung gebunden ist und die Beklagte gem. § 355 Abs. 2 S. 1 BGB verpflichtet ist, die aufgrund dieses Vertrags erhaltene Vergütung von 8.000 € zurückzuerstatten. Der Beklagten steht für die erbrachten Planungsleistungen kein Wertersatzanspruch zu. Zwar hat die Beklagte mit dem geltend gemachten Wertersatzanspruch im Prozess nicht die Aufrechnung erklärt; die Geltendmachung dieses Anspruchs ist aber dahingehend zu verstehen, dass sie dem Rückzahlungsanspruch des Klägers den Wertersatzanspruch entgegenhalten möchte. Angesichts der Gleichartigkeit von Forderung und Gegenforderung wird damit kein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht, sondern konkludent die Aufrechnung erklärt (BGH NJW 1962, 1715, 1718; RGZ 85, 108, 110). Ein Wertersatzanspruch besteht bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen gem. § 357a Abs. 2 BGB nur, wenn der Verbraucher von dem Unternehmer ausdrücklich verlangt hat, dass mit der Leistung vor Ablauf der Widerrufsfrist begonnen werden soll, er dieses Verlangen auf einem dauerhaften Datenträger übermittelt hat und der Unternehmer den Verbraucher nach Artikel 246a § 1 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 und 3 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche ordnungsgemäß informiert hat. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. b. Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass der Widerruf des Bauvertrags gem. § 360 Abs. 1 BGB dazu führt, dass der Kläger auch an seine zum Planungsvertrag führende Willenserklärung nicht gebunden ist, da es sich um zusammenhängende Verträge i.S.d. § 360 Abs. 2 S. 1 BGB handelt. Zwar enthält die Regelung in § 357e BGB über die Rechtsfolgen des Widerrufs von Verbraucherbauverträge keinen der Regelung in § 357a Abs. 2 BGB entsprechenden Ausschluss des Wertersatzanspruchs des Unternehmers. Da dem Kläger jedoch auch hinsichtlich des Planungsvertrags ein vom Verbraucherbauvertrag unabhängiges Widerrufsrecht zustand und er dieses wirksam ausgeübt hat, kommt es auf die Frage, ob im Hinblick auf den Planungsvertrag ein Wertersatzanspruch nach § 357e BGB bestünde, nicht an. Denn ein solcher ist jedenfalls aufgrund des Rechts über außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge ausgeschlossen und die Rechtslage des Verbrauchers kann nicht dadurch verschlechtert werden, dass ihm neben dem hieraus resultierenden Widerrufsrecht auch ein solches aufgrund des Zusammenhangs des Planungs- mit dem Verbraucherbauvertrag zusteht. 4. Wie oben unter 2.a. näher begründet, hat die Beklagte dadurch, dass sie dem Klaganspruch einen vermeintlichen Wertersatzanspruch entgegengehalten hat, die Aufrechnung mit diesem Betrag erklärt. Da sie sich primär damit verteidigt hat, dass der Kläger seine zum Vertrag führende Willenserklärung nicht wirksam widerrufen habe, handelt es sich um eine Hilfsaufrechnung, die gem. § 45 Abs. 3 GKG i.V.m. § 322 Abs. 2 ZPO im Falle einer Entscheidung des Gerichts den Streitwert erhöht. Da in beiden Instanzen über die mit der Hilfsaufrechnung geltend gemachte Forderung entschieden wurde, beträgt der Streitwert 16.000 € und der Senat beabsichtigt, die erstinstanzliche Streitwertfestsetzung gem. § 63 Abs. 3 GKG entsprechend abzuändern. Danach hat die Berufung keine Aussicht auf Erfolg. Der Senat regt eine Rücknahme der Berufung aus Kostengründen an: Im Falle einer Rücknahme würden sich die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren halbieren.