22 U 135/23

Die Beklagte wird darauf hingewiesen, dass eine Zurückweisung ihrer Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO in Betracht kommt. Sie erhält Gelegenheit, zu diesem Hinweis bis zum 02.10.2023 Stellung zu nehmen. G r ü n d e : I. Die Kläger beauftragten als Verbraucher die Beklagte gemäß deren Angebot vom 18.10.2021 (Anlage K 1, LG-GA 9) mit der schlüsselfertigen Sanierung eines Einfamilienhauses zum Pauschalpreis in Höhe von 127.000,00 EUR netto/151.130,00 EUR brutto. In dem von der Beklagten übersandten Vertragsformular heißt es u. a.: Bei diesem Angebot handelt es sich um ein All-Inklusiv Pauschal Angebot. Wir sagen Ihnen hiermit zu, Ihr Haus schlüsselfertig zu renovieren. Die Ausführung der Baustelle wird selbstverständlich in enger Zusammenarbeit mit Ihnen ausgeführt. Sollte es Ihrerseits zu Änderungswünschen kommen, stehen wir Ihnen jeder Zeit zur Verfügung. Durch die Erstellung des Pauschal Angebots sind bereits sämtliche Lieferkosten, Containerstellungen, An- und Abfahrten, Materialien, Lohnkosten, Abdeckarbeiten, Reinigungskosten und jegliche Entsorgung inkludiert. Weiter heißt es: Für die Ausführung der Arbeiten werden A-Conto Zahlungen benötigt, für die wir noch einen Plan erstellen müssen. 1. A-Conto Zahlung: 35.000,-€ Nachfolgende A-Conto Zahlungen nach Absprache Die Beklagte stellte eine erste a-cto-Rechnung unter dem 10.11.2021 über 35.000,00 EUR netto/41.6450,00 EUR brutto mit dem Zusatz „Fällig bei Auftragsannahme zur Warenbestellung.“ Die Kläger leisteten auf diese und auf drei weitere a-cto-Rechnungen der Beklagten Voraus- und Abschlagszahlungen in Höhe von 105.000,00 EUR netto/124.950,00 EUR brutto. Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 23.05.2022 erklärten sie den Widerruf des Vertrags. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten erklärte mit Schreiben vom 15.06.2022 (Anlage K 10), dass der Beklagten ein Wertersatzanspruch in Höhe von 111.250,00 EUR zustehe, zudem ein Anspruch aus Nachträgen/Sonderwünschen in Höhe von 3.000,00 EUR netto/3.570,00 EUR brutto. Damit ergebe sich ein Zahlungsanspruch der Kläger in Höhe von 10.130,00 EUR. Mit Schriftsatz vom 31.01.2023 hat die Beklagte eine Abrechnung (Anlage B 1, LG-GA 111) vorgelegt, auf die Bezug genommen wird. Darin hat sie zu verschiedenen Gewerken „Kosten“ dargelegt. In der mündlichen Verhandlung vom 16.03.2023 ist die Sache erörtert und ein Widerrufsvergleich geschlossen worden. Für den Fall des Widerrufs ist Verkündungstermin bestimmt worden und der Beklagten eine Frist zur Stellungnahme zu erteilten Hinweisen – die nicht protokolliert worden sind – eingeräumt worden. Nach Widerruf haben die Prozessbevollmächtigten der Beklagten gebeten, die Frist zur Stellungnahme zu den im Termin vom 16.03.2023 erteilten Hinweisen bis zum 11.05.2023 zu verlängern, weil die Berechnung des Wertersatzanspruchs noch nicht habe erfolgen können. Innerhalb der antragsgemäß verlängerten Frist hat die Beklagte nicht mehr Stellung genommen. Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen und wegen der in erster Instanz gestellten Anträge Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an die Kläger 124.950,00 EUR nebst Zinsen zu zahlen. Der Wertersatzanspruch der Beklagten gemäß § 357d BGB in der bis zum 27.05.2022 geltenden Fassung sei mangels prüfbarer Abrechnung nicht fällig. Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie die Abweisung der Klage begehrt. Die Anlage B 1 sei einer Beweisaufnahme durch einen Sachverständigen zugänglich. II. Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg im Sinne des § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Gemäß § 357d BGB aF (= § 357e BGB) schuldet der Verbraucher dem Unternehmer Wertersatz, wenn die Rückgewähr der bis zum Widerruf erbrachten Leistungen ihrer Natur nach ausgeschlossen ist (Satz 1). Bei der Berechnung des Wertersatzes ist die vereinbarte Vergütung zugrunde zu legen (Satz 2). Das Landgericht hat zu recht angenommen, dass nach dieser Bestimmung der Beklagten dem Grunde nach ein Anspruch auf Wertersatz zustehen kann (dazu nachfolgend unter Ziffer 1), die Angaben der Beklagten aber keinen Rückschluss auf die Höhe des Wertersatzes erlauben (dazu nachfolgend unter Ziffer 2). Die von dem Landgericht aufgeworfene Frage, ob die Fälligkeit des Anspruchs auf Wertersatz die Vorlage einer prüfbaren Abrechnung voraussetzt, ist von dem Senat nicht zu prüfen (dazu nachfolgend unter Ziffer 3). 1.Nicht zu folgen vermag der Senat der Ansicht (Messerschmidt/Voit/Lenkeit BGB § 650l Rn. 97), ein Anspruch gemäß § 357d BGB aF (= § 357e BGB) sei entsprechend der Regelung des § 357 Abs. 8 BGB aF (= § 357a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB) von vornherein ausgeschlossen, wenn der Unternehmer den Besteller nicht über sein Widerrufsrecht informiert habe. Nach der Rechtsprechung des BGH sind die Folgen eines Widerrufs bei einem Verbraucherbauvertrag (§ 650l BGB) anders ausgestaltet als die Folgen eines Widerrufs bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen (§ 312g BGB). Der BGH hat der Ansicht, §§ 650i BGB auch auf gewerkeweise vergebene Leistungen zur Anwendung zu bringen, u. a. entgegen gehalten, dass die Verbraucherschutzvorschriften bei einem Verbraucherbauvertrag nicht ausschließlich und umfassend günstiger sind als die Verbraucherschutzvorschriften; er hat hierzu auf die unterschiedlichen Rechtsfolgen gemäß § 357a Abs. 2 Satz 1 BGB und § 357e BGB Bezug genommen (BGH, Urt. v. 16.03.2023 – VII ZR 94/22, NZBau 2023, 375 Rn. 25). Das lässt den Rückschluss darauf zu, dass nach der Ansicht des BGH die fehlende Belehrung nur bei § 357a BGB den Anspruch auf Wertersatz ausschließt, nicht aber bei § 357e BGB (ebenso KG, Urt. v. 16.11.2021 – 21 U 41/21, NZBau 2022, 401 zu § 357d BGB aF; KKJS/Jurgeleit Kompendium Teil 2 Rn. 111; Kniffka/Jurgeleit/Stretz BGB § 650l Rn. 33; MüKoBGB/Busche BGB § 650l Rn. 8; MüKoBGB/Fritsche BGB § 357e Rn. 6; Jötten NZBau 2023, 635, 640). 2.Die von der Beklagten vorgelegte Abrechnung ist zur Bezifferung des von den Klägern geschuldeten Wertersatzes nicht geeignet (dazu nachfolgend unter b), zum Teil aber auch schon sachlich falsch (dazu nachfolgend unter a). a)Die Abrechnung der Beklagten beachtet nicht die in § 357d Satz 1 BGB aF geregelte Voraussetzung, dass ein Wertersatz nur besteht, soweit die Rückgewähr der bis zum Widerruf erbrachten Leistungen ihrer Natur nach ausgeschlossen ist. Eine Rückgewähr in Natur ist ausgeschlossen, wenn die Rückgabe nur im Wege der Zerstörung der erbrachten Leistungen erfolgen kann. Das ist nicht der Fall bei solchen Fertigbauteilen, die ohne Zerstörung getrennt werden können. Auf die Frage, ob diese Fertigbauteile sachenrechtlich als wesentliche Bestandteile des Grundstücks anzusehen sind, kommt es nicht an (KKJS/Jurgeleit Kompendium Teil 2 Rn. 107; Kniffka/Jurgeleit/Stretz BGB § 650l Rn. 31; Messerschmidt/Voit/Lenkeit BGB § 650l Rn. 68). Zu Unrecht berücksichtigt die Beklagte in ihrer Abrechnung daher etwa den Einbau von Fenstern (mit 16.800,00 EUR). Die Fenster könnten wieder ausgebaut werden. b)Der Berechnung des Wertersatzes ist die vereinbarte Vergütung zugrunde zu legen. Vorliegend haben die Parteien einen Pauschalvertrag geschlossen. Ein detailliertes Leistungsverzeichnis liegt nicht vor. Auch lässt sich dem Vertrag nicht entnehmen, welcher Anteil des Pauschalpreises auf die einzelnen, von der Beklagten zu erbringenden Leistungen entfallen sollte. Um gleichwohl den Wertersatz nach der vereinbarten Vergütung bemessen zu können, ist wie im Falle einer Kündigung aus wichtigem Grund vorzugehen. Die für die Gesamtleistung vereinbarte Vergütung muss auf die erbrachten und die nicht erbrachten Leistungen aufgeteilt werden (OLG Rostock, Beschl. v. 23.11.2022 – 4 U 14/22, BauR 2023, 979; MüKoBGB/Busche § 650l Rn. 8; BeckOGK/Reiter § 650l Rn. 84). Maßgeblich sind danach folgende Anforderungen: Der Unternehmer muss die erbrachten Leistungen darlegen und von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen. Die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen ist nach dem Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistung zu dem Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen. Der Unternehmer muss deshalb das Verhältnis der bewirkten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darlegen. Soweit zur Bewertung der erbrachten Leistungen Anhaltspunkte aus der Zeit vor Vertragsschluss nicht vorhanden oder nicht ergiebig sind, muss der Unternehmer im Nachhinein im Einzelnen darlegen, wie die erbrachten Leistungen unter Beibehaltung des Preisniveaus zu bewerten sind. Eine ausreichend aufgegliederte, gewerkebezogene Aufstellung kann genügen. Es ist nicht zwingend erforderlich, dass die nachträglich gebildeten Leistungspositionen dem Detaillierungsgrund eines Einheitspreisvertrages entsprechen. Die Abgrenzung zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen und deren Bewertung muss den Besteller in die Lage versetzen, sich sachgerecht zu verteidigen (BGH, Urt. v. 04.07.2002 – VII ZR 103/01, NJW-RR 2002, 1596). Der Vortrag der Beklagten genügt diesen Anforderungen nicht. Ergänzend zu den Ausführungen des Landgerichts weist der Senat hierzu auf Folgendes hin: Bei der von ihr vorgelegten Anlage B 1, die schriftsätzlich nicht erläutert worden ist, wird schon nicht klar, was mit „Kosten“ gemeint ist. Auf die tatsächlichen Kosten der Beklagten kommt es nicht an, auch nicht auf ortsübliche und angemessene Kosten. Maßgeblich ist, welcher Anteil des Pauschalpreises den einzelnen Leistungen zuzuordnen ist. Eine solche Zuordnung ist nach der Anlage B 1 nicht möglich. In der Anlage B 1 ist nicht dargestellt, ob die angeführten „Kosten“ brutto oder netto zu verstehen sind. Die Summe der für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen angesetzten „Kosten“ ergibt auch nicht den Pauschalpreis gemäß Angebot. Die angeblich ausgeführten und nicht ausgeführten Leistungen (ohne Mehrkosten) summieren sich auf 130.920,16 EUR, was nicht dem Pauschalpreis entspricht (127.000,00 EUR netto/151.130,00 EUR brutto). Den Angaben der Beklagten lässt sich zudem nicht entnehmen, welche Arbeiten sie nach dem Pauschalvertrag auszuführen hatte. Das vorgelegte Angebot benennt nur stichpunktartig einzelne Leistungsbereiche und nimmt Bezug auf noch zu erstellende Planungen, womit unklar bleibt, was der Leistungsinhalt ist. Die Aufstellung zu den ausgeführten Leistungen (Anlage B 1) ist anders gegliedert als das Angebot, so dass ein Abgleich nicht möglich ist. Zudem differenziert die Abrechnung nur vordergründig zwischen Leistungen, die Gegenstand des Angebots waren und angeblichen Zusatzleistungen. Unter „Allgemeine/Sonderarbeiten Arbeiten“ sind Mehrkosten vermerkt. Aber auch bei den sonstigen Positionen werden zum Teil Ansprüche für zusätzliche Arbeiten geltend gemacht. So heißt es etwa zu den Elektroarbeiten, dass Dosen über die übliche Anzahl hinaus installiert worden seien oder eine separate Zuleitung für einen Side by Side Kühlschrank verlegt worden sei, was in dem Angebot nicht berücksichtigt worden sei. Auch die Entsorgung von Glaswolle als Sondermüll wird als zusätzliche Leistung geltend gemacht, weil sie nachträglich entdeckt worden sei. Ebenso liegt es bei den Außenzapfstellen, wo zwei Zapfstellen zusätzlich verlegt worden sein sollen und bei der Abrechnung der Vorbereitung von drei zusätzlichen Außenleuchten. Bei den hierfür angegebenen „Kosten“ ist nicht zwischen solchen Leistungen differenziert, die bereits Gegenstand des Angebots waren und den zusätzlichen Leistungen. Auch deshalb ist es nicht möglich, die in der Anlage B 1 angegebenen „Kosten“ und die dort angeführten Arbeiten in Beziehung zu dem Pauschalpreis zu setzen. Erschwerend kommt hinzu, dass die Beklagte „Mischpositionen“ ansetzt, bei denen sie einen einheitlichen Betrag für mehrere Leistungen berechnet, von denen eine Leistung – weil sie herausgegeben werden kann – nicht für die Bemessung des Wertersatzes zu berücksichtigen ist. So verhält es sich etwa bei dem abgerechneten Betrag für „2 Kellerfenster demontiert und neu eingebaut“ oder der Installation von WC-Kästen und der Erstellung der UV (vermutlich: Unterverteilung) und der Installation eines Zählerschranks. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Abrechnung danach insgesamt nicht schlüssig und einer Überprüfung durch den Sachverständigen nicht zugänglich. Unverständlich ist im Übrigen, warum die Beklagte die Abweisung der Klage in voller Höhe begehrt. Nach der Anlage B 1 beläuft sich die Vergütung für die ausgeführten Leistungen auf 91.600,16 EUR, die Vergütung für Mehrkosten auf 3.686,55 EUR. Schon danach wären die Abschlagszahlungen in erheblicher Höhe zurückzuzahlen. 3.Der Senat hat nicht zu prüfen, ob die Fälligkeit des Wertersatzanspruchs gemäß § 357d BGB aF (= § 357e BGB) davon abhängt, dass der Unternehmer eine prüfbare Abrechnung erstellt (so OLG Rostock, Beschl. v. 23.11.2022 – 4 U 14/22, BauR 2023, 979; BeckOGK/Reiter § 650l Rn. 92; BeckOK BGB/Müller-Christmann BGB § 357e Rn. 12; Messerschmidt/Voit/Lenkeit BGB § 650l Rn. 87; MüKoBGB/Fritsche BGB § 357e Rn. 6; AA Grüneberg/Grüneberg BGB § 357e Rn. 2). Es begünstigt die Beklagte, dass das Landgericht die Aufrechnung deshalb nicht hat durchgreifen lassen, weil die zur Aufrechnung gestellte Forderung mangels Prüfbarkeit derzeit nicht fällig ist. Wollte man annehmen, dass der Wertersatzanspruch unabhängig von einer prüfbaren Abrechnung fällig ist, so könnte die Aufrechnung gleichwohl nicht durchgreifen, weil mangels genügender Darlegung ein Anspruch nicht festgestellt werden kann. In diesem Fall wäre aber rechtskräftig entschieden, dass der Wertersatzanspruch endgültig nicht besteht (§ 322 Abs. 2 ZPO) und die Beklagte könnte eine prüffähige Abrechnung nicht nachholen, um auf dieser Grundlage den Wertersatzanspruch doch noch durchzusetzen. Eine Abänderung der angefochtenen Entscheidung zu Lasten der Beklagten als Rechtsmittelklägerin ist nicht zulässig. Daher wäre es bei der Entscheidung des Landgerichts über die zur Aufrechnung gestellte Forderung zu belassen, auch wenn es zutreffen sollte, dass die Fälligkeit des Wertersatzanspruchs keine prüfbare Abrechnung vorausetzt. Auch die übrigen Voraussetzungen für eine Entscheidung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO sind gegeben. III. Die Parteien könnten den Abschluss eines Vergleichs erwägen. Dem Grunde nach besteht ein Wertersatzanspruch gemäß § 657d BGB aF. Die Zurückweisung der Berufung hindert die Beklagte nicht, aufgrund einer neuen Abrechnung zu klagen. Um eine solche aufwendige Abrechnung entbehrlich zu machen und einen Schlussstrich zu ziehen, bietet es sich an, schon jetzt eine vergleichsweise Lösung zur endgültigen Bereinigung des Vertragsverhältnisses zu finden. Die Kläger haben durch ihren Gutachter ein überschlägige Berechnung angestellt und den Wert mit 40.000,00 EUR beziffert. Darin ist ein Abzug für Mängel enthalten, was – sollten Mängel vorliegen – richtig ist (KKJS/Jurgeleit Kompendium Teil 2 Rn. 109). Da die Darlegungs- und Beweislast für die Höhe des Wertersatzanspruchs die Beklagte trifft, dürfte sie auch die Darlegungs- und Beweislast dafür tragen, dass sie mangelfrei geleistet hat. Ob daneben ein „pauschaler Abschlag“ in Höhe von 10 % möglich ist, weil die Beklagte keine Gewährleistung mehr schuldet, ist fraglich und eher zu verneinen. Auch der Anstieg der Baupreise dürfte für die Bemessung keine Rolle spielen (KKJS/Jurgeleit Kompendium Teil 2 Rn. 109). Der Senat schlägt danach folgenden Vergleich vor: 1.Die Beklagte verpflichtet sich, 124.950,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.07.2022 zu zahlen. 2.Zahlt die Beklagte bis zum 29.09.2023 an die Kläger 90.000,00 EUR (Rückzahlung von Abschlagszahlungen in Höhe von 84.950,00 EUR brutto und Zinsen in Höhe von 5.050,00 EUR) erlischt die darüber hinausgehende, in Ziffer 1) titulierte Forderung 3.Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. Die Kosten des Vergleichs werden gegeneinander aufgehoben. Dieser Vergleich kommt zustande, wenn die Parteien ihn durch Schriftsatz gegenüber dem Gericht bis zum 25.09.2023 annehmen. … … …