14 U 64/23

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 29.03.2023 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf - Einzelrichterin - (5 O 153/20) abgeändert. Das am 20.07.2022 verkündete Teilversäumnis- und Schlussurteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird mit der Maßgabe aufrechterhalten, dass die Beklagte zu 2. verurteilt wird, an die Klägerin 25.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.07.2020 zu zahlen. Die Kosten des ersten Rechtszugs - mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1., die der Klägerin auferlegt werden und der Kosten, die durch die Säumnis der Beklagten zu 2. im Termin vom 13.07.2022 entstanden sind und die die Beklagte zu 2. zu tragen hat - werden der Klägerin zu 1 % und der Beklagten zu 2. zu 99 % auferlegt. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten zu 2. auferlegt. Dieses Urteil und das Teilversäumnis- und Schlussurteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 20.07.2022 sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird gestattet, die Vollstreckung der jeweils anderen Partei gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags abzuwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Gründe: I. Die Klägerin nimmt die Beklagte zu 2. im Wege der Teilklage auf Schadensersatz sowie Rückabtretung einer Forderung in Anspruch. Der Klägerin wurde von der A., vertreten durch die B. am 09.04.2020 der Zuschlag erteilt, an die A. Schutzmasken und Schutzkittel zu einem Gesamtnettopreis in Höhe von 23.412.500,- EUR liefern zu können. Die Klägerin, die diese Produkte nicht selbst herstellt, kam in Kontakt mit den Beklagten. Der Beklagte zu 1. ist in C.-Stadt als Rechtsanwalt und Steuerberater tätig und war Verwaltungsrat der Beklagten zu 2. Am 27.04.2020 unterzeichneten die Klägerin und die Beklagte zu 2. einen auf den 26.04.2020 datierenden Kaufvertrag. Die Beklagte zu 2. verpflichtete sich zur Lieferung der Schutzmasken und Schutzkittel in der Menge des Zuschlags vom 09.04.2020, wobei sie garantierte, die Qualitätsanforderungen und Lieferfristen des Zuschlags einzuhalten. An dem von der A. zu zahlenden Kaufpreis sollte der Klägerin ein Anteil in Höhe von 1.900.000,00 EUR zustehen. Die Klägerin trat ihren Kaufpreisanspruch gegen die A. an Erfüllungs statt an die Beklagte zu 2. ab. In dem zwischen der Klägerin und der Beklagten geschlossenen Kaufvertrag war vereinbart, dass im Übrigen die Spezifikationen sowie Liefer- und sonstigen Vertragsbedingungen aus dem dem Verkäufer bekannten Zuschlag und Vertrag samt allen Anlagen mit der „zentrale Beschaffungsstelle der D." sinngemäß auch zwischen den Parteien dieses Vertrages gelten sollten, soweit die Vertragsparteien nichts anderes vereinbart hatten. Auf Wunsch der A. wurde der Liefertermin vom 30.04.2020 auf den 08.05.2020 verschoben. Dies wurde der Beklagten zu 2. mitgeteilt, die den Liefertermin per E-Mail vom 05.05.2020 mit den Worten „Ok super" bestätigte. Mit Schreiben vom 06.05.2020 teilte die Beklagte zu 2. der Klägerin mit, die vorgegebenen „Slots" reichten nicht, um die komplette Ware anzuliefern. Es werde darum gebeten, neue „Slots" zu besorgen, da schon ein erheblicher Teil der Ware angeliefert worden sei (Anlage B 1, BI. 56 LG-Akte). Tatsächlich jedoch war keine Lieferung erfolgt. Mit E-Mail vom 12.05.2020 (Anlage K5) wandte sich der anwaltliche Vertreter der Klägerin an die Beklagten. Er verwies darauf, dass die vertraglich vereinbarte Lieferfrist zwischenzeitlich verstrichen sei. Es heißt dort weiter: „Gleichwohl hat meine Mandantin bislang keinerlei Rückmeldung oder Dokumentation über die Einhaltung der übernommenen Pflichten erhalten. Ich darf Sie daher auffordern, mir unverzüglich die Einhaltung der Pflichten der E. nachzuweisen und die entsprechende Dokumentation zur Verfügung zu stellen. Sollte ich bis Morgen 13.00 Uhr keine Rückmeldung von Ihnen erhalten haben, muss meine Mandantin davon ausgehen, dass die E. ihren Pflichten nicht nachgekommen ist." Mit E-Mail vom 13.05.2020, 17.26 Uhr (Anlage K6), wandte sich der anwaltliche Vertreter der Klägerin nochmals an die Beklagten und verwies darauf, dass die angefragte Information und Dokumentation nicht eingegangen sei. Die daraufhin angestellten Nachforschungen bei den Logistikunternehmen hätten ergeben, dass am 08.05.2020 sieben bis acht Lkw Ware angeliefert worden seien. Es sei aber unklar, ob es sich um eine Teillieferung oder aber um die Gesamtlieferung handele. Ebenso sei unklar, ob die A. die Lieferung vom 08.05.2020 angesichts eines vereinbarten Liefertermins am 30.04.2020 als vertragsgemäß akzeptiere. In der E-Mail heißt es weiter: „Meiner Mandantin bleibt somit keine andere Wahl, als Sie letztmalig aufzufordern, bis zum 15.05.2020, 13.00 Uhr, die Dokumentation zu bislang erfolgten Lieferungen zur Verfügung zu stellen und ihr mitzuteilen, wann und in welcher Form der Vertrag erfüllt worden ist bzw. erfüllt werden wird. Wird auch diese Frist nicht eingehalten, droht meine Mandantin hiermit an, den Liefervertrag mit E. zu kündigen bzw. zurückzutreten und ihre daraus folgenden Rechte geltend zu machen." Nachdem die Beklagte zu 2. die Anfrage nicht innerhalb der ihr gesetzten Frist beantwortet hatte, erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 15.05.2020 (Anlage K7) gegenüber der Beklagten zu 2. den Rücktritt vom Liefervertrag vom 26.04.2020. Das Landgericht hat in dem Teilanerkenntnisurteil vom 30.07.2020, mit dem der Beklagte zu 1. seinem sofortigen Anerkenntnis entsprechend zur Zahlung verurteilt wurde, festgestellt, dass zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1. kein Treuhandvertrag besteht (Bl. 29 f. LG-Akte). Mit Teilversäumnis- und Schlussurteil vom 20.07.2022 hat es die Beklagte zu 2. dazu verurteilt, an die Klägerin 25.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen und die Beklagte zu 2. weiter dazu verurteilt, den unter dem Kaufvertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2. abgetretenen Kaufpreisanspruch der Klägerin aus dem Zuschlag/Kaufvertrag vom 10.04.2020 an die Klägerin abzutreten. Zugleich hat das Landgericht die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1. der Klägerin auferlegt und bestimmt, dass die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin von der Beklagten zu 2. zu 99 % und von dem Beklagten zu 1. zu 1 % zu tragen sind (Bl. 200 f. LG-Akte). Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht - auf den form- und fristgerecht eingelegten Einspruch der Beklagten zu 2. - die gegen die Beklagte zu 2. erhobenen Klage unter Aufhebung seines Teilversäumnis- und Schlussurteils vom 20.07.2022 abgewiesen und die Kosten des Rechtsstreits - mit Ausnahme der durch die Säumnis des Beklagten zu 2. im Termin vom 13.07.2022 verursachten Kosten - der Klägerin auferlegt. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, die zulässige Klage sei unbegründet. Die Klägerin habe keinen Anspruch gegen die Beklagte zu 2. auf Leistung eines Schadensersatzes in Höhe von 25.000,00 € wegen entgangenen Gewinns aus den §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 BGB. Die Voraussetzungen des § 281 Abs. 1, S. 1 BGB, unter denen der Gläubiger Schadensersatz statt der Leistung verlangen kann, seien nicht gegeben. Die Klägerin habe der Beklagten zu 2. - obwohl dies erforderlich gewesen sei - keine angemessene Frist zur Leistung gesetzt. Die Klage sei auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB begründet. Dass die Beklagte zu 2. zu keinem Zeitpunkt lieferfähig und -willig gewesen sei, habe die Klägerin weder ausreichend dargelegt noch unter Beweis gestellt. Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf Rückabtretung der Kaufpreisforderung aus dem mit der A. geschlossenen Kaufvertrag, denn die Klägerin sei nicht wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und der landgerichtlichen Feststellungen im Übrigen wird auf das angefochtene Urteil verwiesen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Gegen das klageabweisende Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrem Rechtsmittel. Sie macht mit ihrer Berufung im Wesentlichen geltend, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass zwischen ihr und der Beklagten zu 2. kein relatives Fixgeschäft geschlossen worden sei. Letztlich sei das Landgericht selbst davon ausgegangen, dass es sich bei dem Liefertermin um einen Fixtermin gehandelt habe, was aus § 3.2. S. 4 der in den Vertrag einbezogenen Bedingungen über die Lieferung von Schutzausrüstung folge. Auch habe das Landgericht verkannt, dass eine vorherige Nachfristsetzung nach § 281 BGB entbehrlich sei, wenn besondere Umstände unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigten. Eine solche Fallkonstellation habe hier vorgelegen. Anzuknüpfen sei dabei daran, dass sie über die für den 08.05.2020 angesetzte Lieferung an jenem Tag und an den folgenden Tagen keine verlässliche Information von der Beklagten zu 2. erhalten habe. Nach § 3.2. Satz 3 der in den Vertrag einbezogenen Bedingungen, habe es ihr oblegen, gegenüber der F.- Logistik (= gegenüber G.) jede Lieferung mit einer Frist von drei Tagen zu avisieren. Sie habe daher unmittelbar nach Ablauf des 08.05.2020 genau wissen müssen, in welchem Umfang sie bei G. oder F. ggf. noch ausstehende Lieferungen anzukündigen hatte. Die Beklagte zu 2. habe insoweit eine Mitwirkungspflicht getroffen, der diese nicht nachgekommen sei, weswegen sie, die Klägerin, nach Fristablauf zum Rücktritt von dem Kaufvertrag berechtigt gewesen sei. Zudem habe die Beklage zu 2. sich arglistig verhalten, indem sie mit Schreiben vom 06.05.2020 (Anlage K10), das sie am 22.05.2020 erreicht habe, falsche Angaben über eine angebliche Teillieferung gemacht habe. Bei einem Vorgehen dieser Art entfalle die für eine Vertragsbeziehung wesensnotwendige Vertrauensgrundlage, so dass der Vertragspartner keinen Schutz vor den wirtschaftlichen Nachteilen einer Ausübung der Rechte aus § 281 Abs. 1 BGB verdiene, was das Landgericht verkannt habe. Zu Unrecht habe das Landgericht auch den Anspruch auf Rückabtretung des Kaufpreisanspruches gegen die A. abgewiesen. Wenn (wie hier) nach § 281 Abs. 4 BGB der Anspruch auf die Leistung entfalle, müsse wegen der synallagmatischen Verknüpfung auch der Anspruch auf die Gegenleistung entfallen. Zudem behauptet die Klägerin unter Vertiefung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vortrags, die Beklagte zu 2. sei bei Vertragsabschluss weder lieferfähig noch lieferbereit gewesen. Die Klägerin beantragt, unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung das Teilversäumnis- und Schlussurteil vom 20.07.2022 mit der Maßgabe aufrechtzuerhalten, dass Zinsen ab Rechtshängigkeit beantragt werden. Die Beklagte zu 2. beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Vertiefung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Hilfsweise, für den Fall des vollständigen oder teilweisen Erfolges der Berufung der Klägerin im Hinblick auf den klägerseitig begehrten Rückgewähranspruch betreffend die mit dem streitgegenständlichen Kaufvertrag der Streitparteien vom 26.04.2020 an sie abgetretenen Forderungen, beantragt die Beklagte zu 2., die Klägerin zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 22.535.625,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von neun (9) Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 28.05.2020 zu zahlen. Zur Begründung der von ihr im Berufungsverfahren erhobenen Hilfswiderklage behauptet die Beklagte zu 2., ihr sei am 31.12.2023 die Forderung der H.-GmbH aus einem am 22.05.2020 mit der Klägerin geschlossenen Kaufvertrag über 20 Millionen OP-Masken, 2,5 Millionen FFP2-/KN95-Masken sowie die 50.000 Schutzkittel abgetreten worden. Aus dem Vertrag habe der H.-GmbH gegen die Klägerin eine Forderung in Höhe von 22.535.625,00 EUR zugestanden. Wegen dieser Forderung macht die Beklagte zu 2. zunächst hilfsweise ein Zurückbehaltungsrecht geltend, erklärt hilfsweise die Aufrechnung gegen etwaige Ansprüche der Klägerin aus dem mit ihr, der Beklagten zu 2. geschlossenen Kaufvertrag bis zur Höhe eines Betrags von 1.900.000,00 EUR und begehrt im Übrigen Zahlung des verbleibenden Restbetrags aus der ihr abgetretenen Kaufpreisforderung. Die Klägerin beantragt, die Hilfswiderklage abzuweisen. Hierzu trägt die Klägerin vor, die Beklagte zu 2. unterschlage den Umstand, dass der Vertrag der Klägerin mit der H.-GmbH von ihr gekündigt worden sei. Im Übrigen bestreite sie, dass die Beklagte mit der H.-GmbH am 31.12.2023 einen Abtretungsvertrag geschlossen habe. Die Authentizität der von der Beklagten zu 2. hierzu vorgelegten Anlage BB2 werde bestritten. Im Übrigen erhebt die Klägerin gegen die widerklagend geltend gemachte Forderung die Einrede der Verjährung. Der Senat hat den Parteien mit Schreiben vom 26.09.2024 Hinweise erteilt (Bl. 470 GA). Auf die Hinweise hat die Klägerin mit unbestritten gebliebenen Schriftsatz vom 28.11.2024 vorgetragen, der die Fixabrede enthaltende streitgegenständliche Vertragsinhalt sei durch den Beklagten zu 1. in seiner Eigenschaft als damaliger Verwaltungsratsvorsitzender der Beklagten zu 2. für die Beklagte zu 2. ausgearbeitet worden. Der Vertragsinhalt sei sodann durch die Beklagte zu 2. ihr, der Klägerin, gestellt worden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. II. Die zulässige Berufung der Klägerin ist in vollem Umfang begründet. Gegen die Klageforderung steht der Beklagten zu 2. kein Zurückbehaltungsrecht zu. Auch kann die Beklagte zu 2. gegen die Klageforderung weder mit den erstmals im Berufungsverfahren geltend gemachten Ansprüchen hilfsweise aufrechnen, noch stehen ihr die mit der Hilfswiderklage geltend gemachten Ansprüche zu. 1. Das Landgericht ist mit Recht und von der Berufung unbeanstandet, davon ausgegangen, dass die deutschen Gerichte für den Rechtsstreit international zuständig sind. Die deutschen Gerichte sind, was in jedem Verfahrensschritt von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. BGH, Urteil vom 16.12.2003 - XI ZR 474/02, juris, Rn. 12; Heßler, in: Zöller, ZPO, 35. Aufl. 2024, ZPO § 513, Rn. 8) nach Art. 5 1.b) des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen international zuständig. Die Klägerin hat ihren Sitz im Bundesgebiet und damit im Hoheitsgebiet eines durch das Übereinkommen gebundenen Staats, die Beklagte zu 2. in der Schweiz, einem ebenfalls durch das Übereinkommen gebundenen Staat. Der Erfüllungsort der vertraglichen Verpflichtung, die die Lieferung beweglicher Sachen (Schutzmasken) betraf, befand sich im Bundesgebiet. 2. Der Fall ist auf Grundlage des materiellen deutschen Rechts unter Ausschluss des UN-Kaufrechts zu entscheiden (Art. 3 Abs. 1 Satz 1 Rom I-VO). Dies folgt zum einen daraus, dass die Parteien im Kaufvertrag von 26.04.2020 vereinbart haben, dass zwischen ihnen die „dem Verkäufer bekannten“ Spezifikationen sowie Liefer- und Vertragsbedingungen aus dem dem Verkäufer bekannten Zuschlag und Vertrag auch zwischen den Parteien gelten (Anlage K3). Dort ist unter § 7.3 vereinbart, dass der Vertrag dem Recht der A. unterliegt unter Ausschluss der Kollisionsnormen des internationalen Kollisionsrechts. Jedenfalls aber haben die Parteien dadurch die Anwendung materiellen deutschen Rechts vereinbart, dass sie sich im Rechtsstreit ausschließlich auf die Vorschriften deutschen Rechts berufen haben und die Anwendung deutschen Rechts durch das Landgericht im Berufungsverfahren rügelos hingenommen haben (vgl. dazu: Thorn, in: Grüneberg, BGB, 84. Aufl. 2025, Rom I-VO, Art. 3, Rn. 8). 3. Der Klägerin steht gegen die Beklagte zu 2. ein Anspruch auf Zahlung eines Teilschadensersatzes in Höhe von 25.000,00 EUR aus §§ 280, 281 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB zu. Entgegen der Auffassung des Landgerichts war die Klägerin (ohne weitere Fristsetzung) zum Rücktritt vom Vertrag befugt, weil sich die Beklagte zu 2. nicht innerhalb der ihr mit E-Mail vom 13.05.2020 durch die Klägerin gesetzten Frist zu ihrer Vertragstreue erklärt hat (vgl. dazu: Ernst, in: Münchener Kommentar zum BGB, 9. Aufl. 2022, BGB § 281, Rn. 41). a) Jedenfalls dann, wenn aus vom Schuldner zu vertretenden Gründen ernsthafte Zweifel an seiner Leistungsfähigkeit oder -bereitschaft bestehen, besteht eine Verpflichtung des anderen Teils sich hierzu zu erklären (vgl. Ernst, a.a.O., BGB § 323, Rn. 141). Reagiert in einer solchen Situation der andere Teil unter Setzung einer angemessenen Frist nicht rechtzeitig, obwohl ihm für den Fall einer ausbleibenden Antwort der Rücktritt angedroht worden ist, erweckt er damit den Eindruck einer fehlenden Bereitschaft zur Kooperation und fehlenden Leistungsfähigkeit oder -bereitschaft, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Loslösung vom Vertrag in der Form der sofortigen Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen rechtfertigen kann (§ 281 Abs. 2 BGB). b) Eine solche Fallkonstellation war hier gegeben. Die Beklagte zu 2. hat, was unstreitig ist, am vereinbarten Liefertermin, dem 08.05.2020 nicht geliefert. Auf die Anfrage des Bevollmächtigten der Klägerin, ob sie inzwischen geliefert habe (E-Mail vom 12.05.2020 - 10:33 Uhr; K5) hat die Beklagte zu 2. nicht geantwortet. Nachdem auf diese E-Mail keine Antwort einging, hatte die Klägerin hierzu weitere Ermittlungen angestellt und nicht in Erfahrung bringen können, ob und inwieweit die Beklagte zu 2. bereits geliefert hatte. Die Beklagte zu 2. hat dadurch, dass sie auf die E-Mail vom 12.05.2020 nicht geantwortet hat, bei der Klägerin ernsthafte Zweifel daran geweckt, ob sie lieferbereit bzw. lieferfähig sein würde. Unter diesen Umständen durfte die Klägerin die Beklagte zu 2. dazu auffordern, sich unter Setzung einer angemessenen Frist darüber zu erklären, ob sie sich vertragstreu verhalten werde. Denn die Beklagte zu 2. hatte durch ihr Verhalten, die unterbliebene Antwort auf die dringliche Anfrage der Klägerin, den Eindruck einer fehlenden Bereitschaft zur Kooperation und fehlenden Leistungsfähigkeit oder -bereitschaft erweckt. Daraufhin wandte sich die Klägerin am 13.05.2020 erneut an die Beklagte zu 2. (E-Mail vom 13.05.2020 - 17:26 Uhr; Anlage K6) und forderte sie darin „letztmalig“ auf, bis zum 15.05.2020, 13:00 Uhr, die Informationen zu bereits erfolgten Lieferungen zur Verfügung zu stellen und mitzuteilen, wann und in welcher Weise der Vertrag erfüllt worden sei bzw. erfüllt werden werde. Werde auch diese Frist nicht eingehalten, drohe sie an, den Liefervertrag zu kündigen bzw. zurückzutreten und die daraus folgenden Rechte geltend zu machen. Dass die Beklagte zu 2. dennoch keine Veranlassung sah, innerhalb der Frist zu antworten, begründete einen Umstand, der unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen, die sofortige Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen durch die Klägerin rechtfertigte. Der Beklagten zu 2. war es bekannt, dass die Klägerin auf eine zügige Antwort angewiesen war, um entscheiden zu können, ob es noch Sinn machen würde, der Beklagten zu 2. eine angemessene Nachfrist zur Lieferung zu setzen und mit der A. und deren Spediteur sodann einen anderen Liefertermin zu vereinbaren oder ob sie sich, weil die Beklagte zu 2. zu einer alsbaldigen Lieferung nicht bereit oder außerstande war, nunmehr unverzüglich um einen anderen Lieferanten kümmern musste, um nicht den mit der A. geschlossenen Vertrag zu „verlieren“. Die der Beklagten zu 2. gesetzte Frist zur Stellungnahme war den Umständen nach angemessen lang bemessen. Denn die geforderte Auskunft, auf die abzustellen ist, hätte - Gegenteiliges zeigt die Beklagte zu 2. weder auf, noch ist dies sonst ersichtlich - innerhalb der der Beklagten zu 2. gesetzten Frist erteilt werden können. Im Hinblick darauf, dass sich die Beklagte zu 2. nicht innerhalb der ihr gesetzten Frist, die zur Abgabe der angeforderten Erklärung den Umständen nach angemessen war, erklärt hat, war es der Klägerin auch unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen der Beklagten zu 2. nicht zuzumuten weiter abzuwarten und der Beklagten zu 2. noch eine weitere Frist zu setzen, so dass sie dazu befugt war, sich mit Schreiben vom 15.05.2020 vom Vertrag zu lösen. c) Folglich kann die Klägerin von der Beklagten zu 2., deren Verschulden vermutet wird (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB), anstelle der Leistung Schadensersatz in Höhe des ihr entgangenen Gewinns verlangen (§ 249 Abs. 1, BGB § 252 Satz 1 BGB) Der Klägerin ist, da der Vertrag nicht durchgeführt wurde, der ihr nach dem mit der Beklagten zu 2. geschlossenen Vertrag zustehende Gewinnanteil in Höhe von 1.900.000,00 EUR aus der Kaufpreisforderung aus dem zwischen ihr und der A. geschlossenen Vertrag über die Lieferung von 2,5 Millionen Schutzmasken des Typs FFP 2 vom 09.04.2020 entgangen, der ihr, wäre der Vertrag ordnungsgemäß durchgeführt worden, zugeflossen wäre. Hiervon hat sie, was zulässig ist, im Wege der offenen Teilklage einen Teilbetrag von 25.000,00 EUR eingeklagt. d) Gegen die Klageforderung steht der Beklagten zu 2. weder ein Zurückbehaltungsrecht noch eine aufrechenbare Gegenforderung zu mit der sie hilfsweise gegen die Klageforderung aufrechnen kann. aa) Allerdings ist die Beklagte nicht nach § 533 ZPO mit der hilfsweisen Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts und der Hilfsaufrechnung ausgeschlossen. Zwar mag durchaus zweifelhaft sein, ob die erst im Berufungsverfahren erklärte Hilfsaufrechnung und die erst im Berufungsverfahren erklärte Ausübung des Zurückbehaltungsrechts und die hilfsweise Aufrechnungserklärung sachdienlich waren. An der Sachdienlichkeit kann es nämlich fehlen, wenn, wie es hier der Fall ist, ein völlig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit eingeführt werden soll, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 30.03.2011 - IV ZR 137/08, juris, Rn. 9; BGH, Urteil vom 27.09.2006 - VIII ZR 19/04, juris, Rn. 10). Dies bedarf jedoch keiner Entscheidung durch den Senat, weil die Klägerin die fehlende Sachdienlichkeit der Geltendmachung dieser Rechte und die Erhebung der darauf gestützten Widerklage nicht schriftsätzlich gerügt hat und durch ihre Antragstellung in die Verhandlung der Widerklage eingewilligt hat. Hat sich eine Partei, indem sie einen Antrag auf Abweisung der Widerklage gestellt hat, ohne deren Zulässigkeit zuvor schriftsätzlich gerügt zu haben, auf die Widerklage eingelassen, wird die Einwilligung der anderen Partei unwiderleglich vermutet (vgl. BGH, Urteil vom 06.12.2004 - II ZR 394/02, juris, Rn. 10). Anders als von Senat zunächst angenommen, kann die Widerklage - wie von der Beklagten zu 2. im Termin vom 04.12.2024 mit Recht eingewandt - auf Tatsachen gestützt werden, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zulegen hat (§ 529, 531 Abs. 2 ZPO). Da die Beklagte zu 2. die Forderung, auf die sie ihr Zurückbehaltungsrecht, die Hilfsaufrechnung und die mit ihrer Hilfswiderklage verfolgte Forderung stützt, erst am 31.12.2023 und damit im Verlaufe des Berufungsverfahrens erworben haben will, konnte die Beklagte, ihr Vorbringen unterstellt, den ihr abgetretenen Anspruch nicht bereits im ersten Rechtszug verfolgen. Die Geltendmachung eines erst im Berufungsverfahrenen entstandenen Anspruchs im Berufungsverfahren beruht nicht auf Nachlässigkeit im Sinne des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 17.05.2011 - X ZR 77/10, juris, Rn. 12 f.). bb) Die Beklagte zu 2. hat jedoch nicht nachgewiesen, dass ihr die Forderung, auf die sie das hilfsweise erklärte Zurückbehaltungsrecht, die hilfsweise erklärte Aufrechnung und die Hilfswiderklage stützt zusteht. Die Beklagte zu 2. macht mit ihrer Hilfswiderklage einen ihr angeblich abgetretenen Anspruch gemäß der Abtretungsvereinbarung vom 31.12.2023 geltend (Bl. 131, 134 GA). Abgetreten seien die Ansprüche aus einem mit der Klägerin geschlossenen Kaufvertrag aus dem Jahr 2020, wobei die Lieferung des Kaufgegenstands am 28.05.2020 habe erfolgen sollen (Bl. 131 GA). Dem ist die Klägerin entgegengetreten, die sowohl den Abschluss eines Abtretungsvertrags bestritten hat, als auch die Authentizität der dazu vorgelegten Anlage (Bl. 478 GA). Dass ihr die streitige Forderung abgetreten worden ist, hat die Beklagte zu 2. nicht unter Beweis gestellt, obwohl die Klägerin sowohl den Abschluss der Vereinbarung, als auch die Echtheit der hierzu vorgelegten Urkunde (Authentizität) bestritten hat. Dies wirkt sich zulasten der Beklagten zu 2. aus, die nach allgemeinen Grundsätzen als Anspruchstellerin die ihr günstigen Tatsachen darzutun und zu beweisen hat, hier also die streitige Forderungsabtretung. Eine Forderungsabtretung hat die Beklagte zu 2. nicht in geeigneter Weise unter Beweis gestellt. Die von ihr hierzu vorgelegte Anlage (schriftliche Abtretungserklärung) reicht zur Beweisführung nicht aus, weil deren Echtheit (Authentizität) bestritten ist. Auf den fehlenden Beweisantritt hatte der Senat die Beklagte zu 2. nicht hinzuweisen. Denn der Beklagten zu 2. war, was sich aus ihrem Schriftsatz vom 18.10.2024 ergibt, bewusst, dass die von ihr behauptete Abtretungserklärung bestritten war, einschließlich der „Authentizität“ der Abtretungserklärung. Deshalb versuchte sie mit dem vorgenannten Schriftsatz den Vortrag der Klägerin, die Abtretungserklärung sei nicht authentisch, argumentativ zu widerlegen („Die Abtretungsvereinbarung … ist wirksam und authentisch“; Bl. 500 GA), wohl, weil sie ihren Vortrag nicht unter Beweis stellen konnte. Anhaltspunkte dafür, dass es der anwaltlich vertretenen Beklagten zu 2. nicht bekannt oder bewusst war, den Abschluss der Vereinbarung und die Echtheit der Urkunde nachweisen zu müssen, bestanden unter diesen Umständen nicht, so dass es keines Hinweises auf den fehlenden Beweisantritt bedurfte. e) Auf den eingeklagten Schadensersatzbetrag kann die Klägerin gem. §§ 291, 288 BGB die zuerkannten Rechtshängigkeitszinsen beanspruchen. 4. Ferner kann die Klägerin, die aus den oben erörterten Gründen, zum Rücktritt vom Vertrag befugt war, nach §§ 323 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB Rückgewähr der der Beklagten zu 2. abgetretenen Forderung beanspruchen. Mit ihrem Einwand, die Rückabtretung sei ihr unmöglich, weil - einen Fixgeschäftscharakter des streitgegenständlichen Vertrags unterstellt - auch die ihr, der Beklagten zu 2. abgetretene Kaufpreisforderung wegen des erklärten Rücktritts der A. unwirksam sei, kann die Beklagte zu 2. nicht durchdringen. Die Beklagte zu 2. die die Beweislast für den von ihr erhobenen Unmöglichkeitseinwand trägt (vgl. Grüneberg, in: Grüneberg, BGB, 84. Aufl. 2025, BGB § 275 Rn. 34), hat nicht erheblich dargetan, dass ihr die Rückabtretung der Forderung unmöglich ist, weil diese nicht (mehr) besteht. Dies würde voraussetzen, dass die A. von dem mit der Klägerin geschlossenen Vertrag über die Lieferung von Schutzausrüstung wirksam zurückgetreten ist. Tatsachen aus denen sich ergibt, dass der A. wirksam nach § 323 Abs. 1 BGB vom Vertrag zurückgetreten ist, legt die Beklagte zu 2. nicht substantiiert dar. Tatsachen aus denen sich ergeben könnte, dass die nach § 323 Abs. 2 BGB grundsätzlich erforderliche Fristsetzung ausnahmsweise entbehrlich war, macht sie nicht geltend. Ein absolutes Fixgeschäft, dass die A. berechtigt hätte, ohne vorherige Fristsetzung vom mit der Klägerin geschlossenen Vertrag über die Lieferung von Schutzausrüstung zurückzutreten, wurde nicht wirksam vereinbart. Dies folgt aus den Gründen der Urteile des Oberlandesgerichts Köln vom 19.07.2024 (6 U 101/23; Bl. 439 GA) und 21.06.2024 (I-6 U 112/23, juris) sowie des Hinweisbeschlusses des OLG Köln vom 24.05.2022 (15 U 116/21; Bl. 224 LG-Akte), auf die sich die Beklagte zu 2. selbst in anderem Zusammenhang bezieht. 5. Die im Berufungsverfahren erhobene Hilfswiderklage ist aus den bereits erörterten Gründen zulässig (§ 533 ZPO). Mit ihr macht die Beklagte zu 2. den Teil der ihr angeblich übergetretenen Kaufpreisforderung geltend, der nicht bereits durch die von ihr erklärte und vorrangig zu prüfende Hilfsaufrechnung erloschen ist. Die Hilfswiderklage ist jedoch unbegründet, weil die Beklagte zu 2. - wie bereits ausgeführt - nicht unter Beweis gestellt hat, dass ihr diese Forderung abgetreten worden ist. 6. Der Schriftsatz der Beklagten zu 2. vom 13.01.2025 lag dem Senat vor. Mit dem darin enthaltenen neuen Vorbringen ist die Beklagte zu 2. ausgeschlossen (§§ 525, 296a ZPO). Der Schriftsatz vom 13.01.2025 gibt dem Senat keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der Verhandlung (§§ 525, 156 ZPO). Einer der Gründe, die nach § 156 Abs. 2 ZPO die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gebieten liegt nicht vor. Der Schriftsatz vom 13.01.2025 enthält keine Tatsachen, die auf Grund eines entscheidungserheblichen Verfahrensfehlers, insbesondere einer Verletzung der Hinweis- und Aufklärungspflicht des Senats, nicht vor Schluss der mündlichen Verhandlung vorgebracht worden sind. Die Tatsachen, auf die der Senat seine Entscheidung stützt, sind von der Klägerin bereits im ersten Rechtszug vorgetragen worden, hierauf hat die Klägerin auch ihre Berufung gestützt, so dass die anwaltlich vertretene Beklagte zu 2. damit rechnen musste, dass der Senat hierauf seine Entscheidung stützten könnte, sollte dem entsprechende Vortrag nicht im Berufungsverfahren durch die Beklagte zu 2. konkret entgegengetreten werden. Eines Hinweises darauf bedurfte es nicht. Auch hat die Beklagte zu 2. in ihrem Schriftsatz vom 13.01.2025 keine Tatsachen glaubhaft gemacht, die einen Wiederaufnahmegrund bilden (§§ 579, 580 ZPO). Zu einer Wiedereröffnung der Verhandlung nach § 156 Abs. 1 ZPO gibt der neue Vortrag der Beklagten zu 2. keine Veranlassung. Liegt - was hier nicht der Fall ist - keiner der Gründe des § 156 Abs. 2 ZPO vor, steht die Entscheidung über die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung im freien Ermessen des Gerichts (vgl. BGH, Urteil vom 28.10.1999 - IX ZR 341/98, juris, Rn. 7, mit weiterem Nachweis; Greger, in: Zöller, ZPO, 35. Aufl. 2025, ZPO § 156, Rn.4). Dieses Ermessen übt der Senat vor dem Hintergrund des bisherigen und neuen Vortrags der Beklagten zu 2. dahingehend aus, die mündliche Verhandlung nicht wieder zu eröffnen. III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 308 Abs. 2, 92, 93, 97, 344 ZPO. Die Regelungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Veranlassung die Revision zuzulassen besteht nicht. IV. Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 23.985.625,00 EUR, davon entfallen 550.000,00 EUR auf die Berufung des Klägers und 22.535.625,00 EUR auf die hilfsweise geltend gemachten Gegenansprüche der Beklagten zu 2. … … …