11 W 13/12 (Kart)

Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen die Auskunftsverfügung vom 9.3.2012 anzuordnen, wird zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. I. Die Beschwerdegegnerin als Landeskartellbehörde ermittelt seit dem Jahr 2009 gegen die A-AG wegen des Verdachts missbräuchlich überhöhter Preise für B-Kunden im Versorgungsgebiet der A. In diesem Zusammenhang forderte sie die Beschwerdeführerin auf, ihr den Teil des Berichtes des Landesrechnungshofes über Trinkwasser in hessischen Großstädten 2009 vorzulegen, der sich auf die Wasserversorgung in Stadt1 bezieht. Diesem Anliegen kam die Beschwerdegegnerin nicht nach. Mit Schreiben vom 4.1.2011 informierte die Beschwerdegegnerin das Hessische Ministerium des Innern und für Sport, dass beabsichtigt sei, eine Auskunftsverfügung gegen die Beschwerdeführerin zu erlassen. Das Ministerium teilte daraufhin mit, dass bis Ende September 2011 Vergleichsgespräche geführt würden und derzeit kein Benehmen erklärt werden könne. Seit dem 1.1.2012 wird die Wasserversorgung in Stadt1 in öffentlich-rechtlicher Form durch einen städtischen Eigenbetrieb wahrgenommen. Im Rahmen des angeordneten Anschluss- und Benutzungszwang werden Gebühren auf Basis einer Satzung erhoben. Mit Verfügung vom 9.3.2012 hat die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin – unter Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von EUR 20.000,00 – gem. § 59 Abs. 1 Nr. 2 GWB aufgeben, ihr alle vorliegenden Informationen zuzuleiten, die sich im Rahmen der „129. Vergleichenden Prüfung“ des Hessischen Rechnungshofes „Trinkwasser in hessischen Großstädten 2009“ auf die A-AG Betriebsteil Wasserversorgung bezögen (Anlage Ast 1, Bl. 27, 28 d.A). Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Beschwerdeführerin, hinsichtlich derer sie im hiesigen Verfahren die Anordnung der aufschiebenden Wirkung gem. § 65 Abs. 3 S. 3 GWB begehrt. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass ernsthafte Zweifel in formeller und materieller Hinsicht gegen die Verfügung bestünden, die mit hoher Wahrscheinlichkeit zur Aufhebung führten und das Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin überwiegen würden. Die Verfügung sei bereits formell rechtswidrig, da das nach § 145 S. 1 HGO erforderliche Benehmen der kommunalen Aufsichtsbehörde nicht eingeholt worden sei. Das Benehmen stelle mehr als eine bloße Unterrichtung über die beabsichtigten Maßnahmen dar; dem Schreiben vom Januar 2011 sei kein Benehmen zu entnehmen, allein aus dem Zeitablauf der für die Vergleichsverhandlungen bis Ende September 2011 gesetzten Frist könne ebenfalls nicht auf ein Benehmen geschlossen werden. Die Vergleichsverhandlungen seien auch nicht gescheitert, vielmehr komme den Gesprächen der Beschwerdegegnerin in den Städten Stadt2 und Stadt3 Pilotcharakter zu. Solange über einen Vergleich verhandelt werde, seien die Verfügungen unangemessen und nicht erforderlich. Die Verfügung gehe schließlich über den gemäß § 145 HGO eröffneten Rahmen hinaus, soweit eine zwangsweise Durchsetzung der Verfügung angeordnet worden sei. Die Verfügung sei auch materiell rechtswidrig, da die Herausgabe der Unterlagen unmöglich sei. Das Ergebnis der hier streitgegenständlichen Prüfung sei nur gegenüber der jeweils geprüften Körperschaft mitzuteilen gem. § 6 Abs. 1 ÜPKKG. Die Weitergabe der Ergebnisse an Dritte sei nicht vorgesehen. Sie, die Beschwerdeführerin, sei zudem durch die Auftragsbedingungen der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft an der Weitergabe gehindert. Diese knüpfe üblicherweise im Rahmen ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Weitergabe an ihre Zustimmung. Die Verfügung beziehe sich zudem auf Unterlagen, die ausschließlich den hoheitlichen Bereich der Wasserversorgung beträfen, so dass das Kartellrecht gem. § 130 GWB keine Anwendung finde. Sie habe das Wasserversorgungsnetzes als öffentliche Einrichtung gewidmet. Die Beschwerdeführerin beantragt, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde gegen die Auskunftsverfügung der Beschwerdegegnerin vom 9.3.2012 (Geschäftszeichen III 3 – 78k20/01 – 539 – 13) anzuordnen. Die Beschwerdegegnerin beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Sie meint, der Antrag könne keinen Erfolg haben, da an der Rechtmäßigkeit der Auskunftsverfügung keine ernstlichen Zweifel bestünden. Die Herausgabe der Unterlagen sei auch nicht mit einer unbilligen Härte für die Beschwerdeführerin verbunden. Das Benehmen i.S.d. § 145 HGO sei hier nicht erforderlich, da die Kompetenzen der Landeskartellbehörden beim Vollzug von Bundesgesetzen nicht vom Landesgesetzgeber begrenzt werden könnten. Die Auskunftsverfügung greife auch nicht in den – allein § 145 HGO geschützten – hoheitlichen Bereich ein. § 145 HGO sei nicht anwendbar, da hier – für den maßgeblichen Zeitraum - die Anlage außerhalb des Bereichs der hoheitlichen Verwaltung unterhalten worden sei. Spätestens mit der zum 1.1.2012 vorgenommenen Rekommunalisierung habe die Beschwerdeführerin deutlich gemacht, dass die Vergleichsverhandlungen gescheitert seien. Die Beschwerdeführerin sei hier gem. § 36 Abs. 3 GWB als Unternehmen i.S.d. § 59 GWB einzustufen und damit auskunftspflichtig. Ob die Beschwerdeführerin infolge der Rekommunalisierung nicht mehr dem Kartellrecht unterfalle, sei jedenfalls eine offene Rechtsfrage, die nicht zur Begründung ernstlicher Zweifel an der Rechtmäßigkeit i.S.d. § 65 Abs. 3 S. 3 GWB genüge. Der Auskunftsverfügung liege auch ein vertretbares Ermittlungskonzept zugrunde, auf dessen Basis die geforderten Auskünfte als erforderlich einzuschätzen seien. Die Ermittlungen seien auf die Wirtschaftlichkeit bzw. Effizienz der Wasserversorgung gerichtet. Eine Überprüfung der vor dem 1.1.2012 von der A geforderten Preise werde durch die erfolgte Rekommunalisierung nicht gehindert. Die Herausgabe sei der Beschwerdeführerin auch möglich, insbesondere enthalte das ÜPKKG kein Verbot der Bekanntgabe an Dritte. Eventuelle Allgemeine Geschäftsbedingungen der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft könnten eine Auskunftspflicht nach § 59 GWB nicht entgegengehalten werden. Mit Schriftsatz vom 24.5.2012 hat die Beschwerdegegnerin ein Schreiben des Hessischen Ministeriums des Innern und für Sport vom 15.5.2012 (Bl. 67 d.A.) vorgelegt, dem sie das Benehmen – unabhängig von der Frage der Erforderlichkeit – entnimmt. II. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist gem. § 65 Abs. 3 S. 3 i.V.m. S. 1 Nr. 2 und 3 GWB zulässig. In der Sache hat er keinen Erfolg. Das Beschwerdegericht kann die aufschiebende Wirkung einer sofort vollziehbaren Entscheidung der Kartellbehörde anordnen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung bestehen oder wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Im Eilverfahren ist insoweit ein auf den Maßstab der rechtlichen Plausibilität beschränkter Prüfungsmaßstab anzuwenden (BGH NJW 2012, 1150, 1151). Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Auskunftsverfügung sind regelmäßig zu bejahen, wenn nach der Einschätzung des Gerichts die Aufhebung der angefochtenen Verfügung überwiegend wahrscheinlich ist (Senat, Beschluss vom 3.3.2011, Az: 11 W 2/11 (Kart); Beschluss vom 20.9.2011, Az: 11 W 24 /11 (Kart); K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 65 Rd. 14). Nicht ausreichend ist, wenn die Rechtslage als offen zu bewerten ist. Ungewissheiten bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung können umso mehr ins Gewicht fallen, je stärker das betroffenen Unternehmen durch einen Sofortvollzug belastet ist. Fehlt es an derartigen Härten, reicht der offene Verfahrensausgang nicht aus, um die aufschiebende Wirkung anzuordnen (Senat, Beschluss vom 20.9.2011, Az: 11 W 24 /11 (Kart)). 1. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung, die deren Aufhebung überwiegend wahrscheinlich machen, bestehen nach der gebotenen summarischen Prüfung weder in formeller (unter a.) noch in materieller Hinsicht (unter b.). a. Es liegen keine ernsthaften Zweifel hinsichtlich der formellen Rechtmäßigkeit der Auskunftsverfügung vor. aa. Ohne Erfolg beruft sich die Beschwerdeführerin auf das Fehlen eines Benehmens i.S.d. § 145 HGO. Gemäß § 145 HGO können sich andere Behörden und Stellen als die Aufsichtsbehörden über gemeindliche Angelegenheiten im Benehmen mit der Aufsichtsbehörde über Angelegenheiten der Gemeinde unterrichten, an Ort und Stelle prüfen und besichtigen und Berichte anfordern, soweit ihnen nach besonderen gesetzlichen Vorschriften ein solches Recht zusteht. Die Norm soll dem Schutz der verfassungsrechtlich geschützten gemeindlichen Selbstverwaltung dienen. Ob vorliegend die Voraussetzungen für die Erforderlichkeit der Einholung eines Benehmens gegeben sind, kann offenbleiben. Die Beschwerdegegnerin hat jedenfalls nunmehr ein Schreiben des Hessischen Ministeriums des Innern und für Sport vom 10.5.2012 eingereicht, dem ein Benehmen i.S.d. § 145 HGO entnommen werden kann. Dort erklärt das Hessische Ministerium des Innern und für Sport ausdrücklich, mit dem Erlass der hier streitgegenständlichen Auskunftsverfügung einverstanden zu sein, soweit sie den Zeitraum vor dem 1.1.2012 betrifft (Bl. 68 d.A.). bb. Soweit die Beschwerdeführerin auf andauernde Vergleichsgespräche verweist, die den Erlass der Auskunftsverfügung als derzeit unangemessen erscheinen lasse, überzeugt auch dies nicht. Dass konkret zwischen den Parteien Gespräche geführt werden und wenn ja, in welchem Zustand sie sich befinden und welche Erfolgsaussichten ihnen zukommen, kann der Akte nicht entnommen werden. Soweit derzeit vor dem Senat ein Vergleichsabschluss der Beschwerdegegnerin betreffend die Wasserversorgung in Stadt2 schwebt, ist nicht näher vorgetragen, ob und wenn ja, welche Auswirkungen dieser auf das hiesige Verfahren haben soll. Zur Begründung ernstlicher Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Auskunftsverfügung genügt der bloße Verweis auf die Gesprächsbereitschaft der Beschwerdegegnerin nicht. cc. Ohne Erfolg weist schließlich die Beschwerdeführerin darauf hin, dass die unter Ziff. 3 der Verfügung enthaltene Androhung eines Zwangsgelds von EUR 20.000,00 im Fall fehlender Erfüllung der Verpflichtungen unter Ziff. 1. mangels Rechtsgrundlage rechtswidrig sei. Gemäß § 86 a GWB darf die Kartellbehörde ihre Anordnungen nach den für die Vollstreckung von Verwaltungsmaßnahmen geltenden Vorschriften - hier das HVwVG - durchsetzen. Gemäß § 73 HVwVG darf gegen Behörden oder juristische Personen des öffentlichen Rechts nur vollstreckt werden, wenn dies aufgrund von Rechtsvorschriften ausdrücklich zugelassen ist. Im Bereich der Vollstreckung einer Entscheidung gegen eine Gemeinde bedarf es grundsätzlich der Einschaltung der Kommunalaufsicht (Schneider/Dreßler/Lüll, HGO, Stand 2010). Sowohl die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Frage, ob die Beschwerdegegnerin überhaupt zur Vollstreckung berechtigt ist, als auch die Frage, ob das hier auf EUR 20.000,00 festgesetzte Zwangsgeld der Höhe nach eine Gesetzesgrundlage hat, sind nicht geeignet, ernstliche Zweifel an der Auskunftsverfügung zu begründen. Fragen der Zwangsvollstreckung betreffen nicht die der Rechtmäßigkeit der Auskunftsverfügung selbst; das Verfahren nach § 65 Abs. 3 GWB bezieht sich jedoch auf die materielle Verfügung und deren Rechtmäßigkeit, nicht aber auf die Frage der Vollstreckung wiederum dieser Verfügung. Zudem liegen hinsichtlich der aufgeworfenen Zulässigkeitsfragen der Zwangsgeldandrohung allenfalls offene Rechtsfrage vor (vgl. Peter in: Schulte/Just, KartellR, § 86 a Rd. 1; Bechthold, GWB, 6. Aufl., § 86 a Rd. 2; VGH Kassel NVwZ 1997, 304), die zur Begründung ernstlicher Zweifel an der Rechtmäßigkeit – wie oben ausgeführt - nicht ausreichend sind. b. Es bestehen auch keine ernstlichen Zweifel an der materiellen Rechtmäßigkeit der Verfügung. aa. Die Beschwerdeführerin ist auskunftspflichtig. Gemäß § 59 Abs. 1 Nr. 2 GWB kann die Beschwerdegegnerin, soweit es zur Erfüllung der ihr nach dem GWB übertragenen Aufgaben erforderlich ist, von Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen Auskunft über die wirtschaftlichen Verhältnisse von mit ihnen nach § 36 Abs. 2 GWB verbundenen Unternehmen sowie die Herausgabe von Unterlagen dieser Unternehmen verlangen. Grundsätzlich ist die Beschwerdeführerin als öffentlich-rechtlicher Wasserversorger seit dem 1.1.2012 nicht als Unternehmer anzusehen, so dass auch der Anwendungsbereich des GWB nicht eröffnet ist (BGH NJW 2012, 1151, 1151). Die Betroffene gilt jedoch gem. § 36 Abs. 3 GWB als Unternehmen. Demnach gilt eine Person, die nicht Unternehmen ist, als Unternehmen, wenn ihr die Mehrheitsbeteiligung an einem Unternehmen zusteht. Diese Vorschrift gilt nach gefestigter Rechtsprechung des Senats nicht nur für die Fusionskontrolle, sondern für das gesamte GWB, d.h. auch im Rahmen von § 59 GWB (vgl. Senat, Beschluss vom 16.8.2010 – 11 W 48/09 (Kart) und Beschluss vom 20.9.2011 – 11 W 24/11 (Kart)). Die Betroffene ist vorliegend über die C GmbH mit einem Kapitalanteil von 50,64% Haupteigentümerin der A-AG (Bl. 33 d. A.). Diese nahm die Wasserversorgung bis zum 31.12.2011 privatrechtlich vor; seit dem 1.1.2012 ist sie die Betriebsführerin der nunmehr als Eigenbetrieb von der Beschwerdeführerin organisierten „Wasserversorgungsbetriebe der Stadt1“ und mit der Beschwerdeführerin über einen Pacht- und Dienstleistungsvertrag verbunden (Bl. 17, 18 d.A.). Die Frage, ob die Beschwerdeführerin unabhängig von dieser Beteiligung an der A-AG bereits im Hinblick auf ihre „Doppelqualifitkation“ als Wettbewerber mit anderen Unternehmen dann auskunftspflichtig wäre, wenn es um die Auskunft zur Ermittlung der Angemessenheit der Preise von gleichartigen anderen Unternehmen geht, kann hier offenbleiben (BGH NJW 2012, 1150, 1151). bb. Es bestehen auch keine ernstlichen Zweifel, dass das Auskunftsverlangen gem. § 59 Abs. 1 Nr. 1, 2 GWB zur Aufgabenerfüllung erforderlich ist und auf einem schlüssigen Ermittlungskonzept beruht. Das Gericht kann ein Auskunftsersuchen nur darauf hin untersuchen, ob das – von der Kartellbehörde darzulegende – Ermittlungskonzept vertretbar ist und ob die Kartellbehörde die Erforderlichkeit der erbetenen Auskünfte mit vertretbaren Erwägungen bejaht hat (Senat, Beschluss vom 16.8.2010, Az: 11 W 48/09 (Kart)). Das Auskunftsersuchen ist vorliegend darauf gerichtet, Auskunft über die wirtschaftlichen Verhältnisse der A-AG Betriebsteil Wasserversorgung als verbundenem Unternehmen der Betroffenen zu erhalten. Der Senat hatte bereits im Rahmen eines vergleichbar gelagerten Sachverhalts (ebenda) ausgeführt, dass der Begriff der wirtschaftlichen Verhältnisse alle tatsächlichen und rechtlichen Beziehungen des Adressaten umfasst und die gesamte betriebliche und gesellschaftsrechtliche Sphäre des Unternehmens betrifft. Die Landeskartellbehörde ist insoweit berechtigt, sich durch eine erschöpfende Befragung ein möglichst umfassendes Bild von den wirtschaftlichen Verhältnissen des befragten Unternehmens zu machen und wird nur durch das Ermittlungsziel und durch die Erforderlichkeit der verlangten Auskünfte beschränkt. Wendet man diesen weiten Maßstab an, genügen auch hier die Angaben zum Ermittlungskonzept: Die Beschwerdegegnerin hat zum Ermittlungskonzept vorgetragen, dass der Hessische Rechnungshof seine Ergebnisse zwischenzeitlich vorgestellt habe und diese eine Reihe von Bedenken gegen die Betriebsführung sowohl in wirtschaftlicher als auch in technischer Hinsicht ergeben hätten. Der Bericht enthalte insoweit möglicherweise auch in Bezug auf Stadt1 Wertungen, die der weiteren Sachverhaltsaufklärung durch die Kartellbehörde dienen (vgl. Anlage Ast 1, Bl. 34). Aus den Unterlagen ließen sich vermutlich Rückschlüsse zu Technik und Wirtschaftlichkeit der Wassersparte der A-AG gewinnen (ebenda). Im Interesse des Kundenschutzes und im Interesse des Unternehmens und der Betroffenen sei die Kartellbehörde deshalb gehalten, die Prüfungsergebnisse heraus zu verlangen. Die angeforderten Unterlagen dienten dem Zweck, die tatsächlichen Verhältnisse im Versorgungsgebiet A soweit wie möglich zu klären (ebenda). Auf Basis dieser Angaben ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Tauglichkeit des Ermittlungskonzepts. Die Aufgabenstellung des Prüfberichts lässt die geforderte Auskunft geeignet erscheinen: Gegenstand des Prüfberichts gem. § 3 Abs. 1 S. 1 ÜPKKG ist die Feststellung, „ob die Verwaltung rechtmäßig, sachgerecht und wirtschaftlich geführt wird“ (Bl. 70 d A.). Die angeforderten Informationen erscheinen auf Basis des dargestellten Ermittlungskonzepts auch zur Prüfung der Wirtschaftlichkeit des Wasserleitungsnetzes erforderlich. Auch die Hinweise der Beschwerdeführerin auf den zum 1.1.2012 durchgeführten Formwechsel sind nicht geeignet, ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung im Hinblick auf die Tauglichkeit des Ermittlungskonzepts zu begründen. Die Antragsgegnerin hat deutlich ausgeführt, dass es ihr allein um die Wirtschaftlichkeit der Wasserversorgung der A-AG gehe und nur insoweit der Prüfbericht von Interesse sei, als es um die Untersuchung der Preise vor 1.1.2012 gehe (Bl. 57 – Bl. 58 d. A.). Für diesen Zeitraum kommt es auf die Rekommunalisierung nicht an. Insoweit kann offenbleiben, ob der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur möglichen kartellrechtlichen Preiskontrolle auch bei öffentlich-rechtlicher Ausgestaltung des Nutzungsverhältnisse (NJW 2012, 1051) auf den vorliegenden Fall anwendbare Aussagen zu entnehmen sind. cc. Schließlich liegen auch nicht insoweit ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung vor, soweit die Beschwerdeführerin meint, es sei ihr unmöglich, den Bericht herauszugeben. Ohne Erfolg verweist sie darauf, dass „vermutlich“ nach den allgemeinen Auftragsbedingungen zwischen dem Landesrechnungshof und der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft D GbR der Bericht nicht ohne Zustimmung des beauftragten Prüfers weitergegeben werden dürfe. Weder ist konkret dargelegt, dass es diese Bestimmung gibt, noch, dass die Zustimmung nicht erteilt würde, sofern sie sich darum bemüht. Sie ist auch nicht dem Vorbringen der Beschwerdegegnerin entgegengetreten, die vorgetragen hat, dass andere Gemeinden den Bericht veröffentlicht hätten; daraus folgt, dass entweder die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft die Zustimmung üblicherweise erteilt oder aber die Veröffentlichung stillschweigend genehmigt. Der Verweis auf die Regelungen im ÜPKKG berührt die rechtliche Befugnis zur Herausgabe ebenfalls nicht. Die Beschwerdeführerin trägt insoweit vor, der Bericht dürfe nicht an Dritte gegeben werden, da das Ergebnis nur der geprüften Körperschaft übermittelt und eine Ausfertigung an die Aufsichtsbehörde gem. § 6 Abs. 2 ÜPKKG gesandt werde. Dies steht einer Weitergabe durch die genannten Em-pfänger an Dritte nicht entgegen. Soweit es in § 6 Abs. 2 heißt: „Die Aufsichtsbehörden entscheiden bei Verstößen im Rahmen ihrer Befugnisse nach den für die Kommunalaufsicht geltenden Vorschriften“, kann auch daraus kein Verbot zur Herausgabe hergeleitet werden. Die Kompetenzverteilung zwischen Aufsichtsbehörde und Dritten ist hinreichend über § 145 HGO geregelt; § 6 ÜPKKG enthält weder ausdrücklich noch seinem Sinn und Zweck gemäß eine Regelung, dass nicht auch Dritte nach Anfrage den Bericht erhalten können. 2. Dass die Erfüllung der Auskunftsverfügung für die Beschwerdeführerin mit einer unbilligen Härte verbunden ist, trägt diese selbst nicht vor. Es lassen sich auch der Akte keine entsprechenden Anhaltspunkte hierfür entnehmen. III. Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht, da das Verfahren nach § 65 GWB und das Hauptsacheverfahren gebührenrechtlich eine Einheit darstellen (vgl. Senat, Beschluss vom 3.3.2011, Az: 11 W 2/11 (Kart)). Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde sind nicht gegeben, § 74 GWB.