1 UF 277/23

Leitsatz: 1. Bleibt nach einer erstinstanzlichen Umgangsentscheidung ein Zeitraum ungeregelt, für den im Hinblick auf das nach Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG geschützte Umgangsrecht ein Regelungsbedürfnis besteht, wurde über den Umgang nicht in der verfassungsrechtlich gebotenen Weise umfassend entschieden mit der Folge, dass die Entscheidung gem. § 69 Abs. 1 S. 2 FamFG aufgehoben und das Verfahren zurückverwiesen werden kann. 2. Kommen statt eines Umgangsausschlusses begleitete Umgangskontakte als milderes Mittel in Betracht, ist es trotz des damit verbundenen Organisations- und Zeitaufwandes Aufgabe des Familiengerichts, einen mitwirkungsbereiten Dritten zu ermitteln, dabei u.a. das Jugendamt um Mitwirkung zu ersuchen und sich gdf. selbst bei fachlich geeigneten Trägern der freien Jugendhilfe zu erkundigen (im Anschluss an OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 22.8.2023 - 6 UF 119/23, juris Rn. 16). 3. Auf § 1684 Abs. 3 S. 2 BGB kann die Anordnung einer nicht mit Zwangsmitteln durchsetzbaren flankierenden Beratungsauflage gestützt werden, um die Eltern zur Erfüllung der sich aus § 1684 Abs. 2 BGB ergebenden Wohlverhaltenspflicht anzuhalten (im Anschluss an KG, Beschluss vom 30.1.2019 - 13 UF 161/18, juris Rn. 12). I. Auf die Beschwerde der Mutter und die Anschlussbeschwerden des Vaters und der Verfahrensbeiständin gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Weilburg vom 22.11.2023 wird dieser a u f g e h o b e n. Das Verfahren wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Amtsgericht - Familiengericht - Weilburg z u r ü c k v e r w i e s e n. II. Der Mutter wird für das Beschwerdeverfahren ratenfreie Verfahrenskostenhilfe gewährt unter Beiordnung von Rechtsanwalt V. III. Dem Vater wird für das Beschwerdeverfahren ratenfreie Verfahrenskostenhilfe gewährt unter Beiordnung von Rechtsanwältin W. IV. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 4.000 € festgesetzt. Das Kind X, geboren am XX.XX.2020, ist aus der zum Zeitpunkt der Geburt bereits beendeten nichtehelichen Beziehung der weiteren Beteiligten zu 1. und 2. hervorgegangen. Die Mutter, die aus früheren Beziehungen zwei weitere Kinder hat, übt die elterliche Sorge für das bei ihr lebende Kind allein aus. Der Vater ist muslimischer Bosnier und hat aus einer früheren Beziehung ein älteres Kind, das in Montenegro lebt. Er lehnt den von der Mutter gewählten Namen des Kindes ab, weil es sich um einen orthodoxen serbischen Namen handele, der ihn auch an „P“ und Massaker an seinem Volk erinnere. Seit der Geburt des Kindes gab es nur wenige begleitete Umgangskontakte. In einem Vorverfahren … vereinbarten die dort Beteiligten eine begleitete Kontaktanbahnung. In der Folge kam es zu Beratungsgesprächen der Eltern bei der Beratungsstelle1. Nachdem die Beratungsstelle1 mit Schreiben vom 07.02.2022 berichtet hatte, dass eine außergerichtliche Einigung über die Durchführung begleiteter Umgänge nicht getroffen werden konnte, wurde von Amts wegen das vorliegende Verfahren eröffnet. Das Amtsgericht hat Frau Y als Verfahrensbeiständin bestellt und am 05.04.2022 die Eltern angehört. Es hat sodann ein psychologisches Sachverständigengutachten eingeholt. Im Zuge der Begutachtung wurden auf Vorschlag der Sachverständigen zunächst fünf begleitete Umgänge bei der Beratungsstelle1 durchgeführt, einer unter Beteiligung der Sachverständigen als Interaktionsbeobachtung. In diesen Terminen haben sich Vater und Kind erstmals kennengelernt. Nachdem die Mutter nach diesen fünf Terminen weiteren Terminen nicht zustimmte, hat das Amtsgericht am 17.01.2023 die Eltern erneut angehört und sich einen persönlichen Eindruck von dem Kind verschafft. Es wurde in dem Termin vereinbart, dass die begleiteten Umgänge fortgeführt werden. Die Beratungsstelle1 teilte mit Schreiben vom 19.04.2023 mit, dass es weitere sechs begleitete Umgänge gegeben habe, allerdings mangels Verselbständigungsperspektive die Maßnahme beendet wurde. Seitdem finden keine Umgangskontakte mehr statt. Mit Datum vom 12.05.2023 erstattete die Sachverständige Z ihr schriftliches psychologisches Gutachten mit der Empfehlung, den Umgang trotz des positiven Verlaufs der Umgänge und der grundsätzlich gegebenen Feinfühligkeit des Vaters zeitlich begrenzt auszusetzen, da die Eltern nicht in der Lage seien, das Kind vor ihren Konflikten zu schützen. Mit Beschluss vom 22.11.2023 hat das Amtsgericht den Eltern aufgegeben, den Kurs „Kinder im Blick“ bei der Beratungsstelle1 Stadt1 zu absolvieren. Zudem hat es den Umgang des Vaters mit dem Kind dahingehend geregelt, dass dieser ab dem 01.11.2024 an jedem zweiten und vierten Samstag im Monat von 14 bis 16 Uhr stattfindet und eine Ersatzregelung für den Fall getroffen, dass Umgangstermine ausfallen. Es hat seinen Beschluss insbesondere damit begründet, dass die Voraussetzungen für einen Umgangsausschluss nach § 1684 Abs. 4 S. 2 BGB nicht vorlägen. Das Kind werde allein durch den Elternkonflikt belastet, dieser bringe jedoch keine Kindeswohlgefährdung mit sich. Auch aus der Weigerung des Vaters, das Kind bei seinem Namen zu nennen, folge keine Gefährdung. Ohne Kontakt würde dem Kind auch die Bewältigungsstrategie der Konfrontation des Vaters mit der Namensfrage genommen. Die Eltern seien grundsätzlich in der Lage, mit fachlicher Unterstützung das Konfliktniveau zu reduzieren. Es bestehe die Überzeugung, dass die Eltern neben der angeordneten Teilnahme am Kurs „Kinder im Blick“ selbst in der Lage seien, die Schritte zu gehen und die Hilfen in Anspruch zu nehmen, die eine schonende Anbahnung des dann unbegleiteten Umgangs ermöglicht. Solange für die Mutter aber auch die Ablehnung von Umgängen im Raum stehe, hindere dies die Effektivität der Maßnahmen. Bis zum Abschluss des Kurses „Kinder im Blick“ und dem Beginn der unbegleiteten Umgänge sei ein zeitlich begrenzter Umgangsausschluss nach § 1684 Abs. 4 S. 1 BGB zum Wohle des Kindes erforderlich. Gegen diesen, ihrem Verfahrensbevollmächtigten am 04.12.2023 zugestellten, Beschluss wendet sich die Mutter mit ihrer am 18.12.2023 beim Familiengericht eingegangenen Beschwerde. Sie beantragt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und den Antrag des Vaters auf Umgang zurückzuweisen. Sie wendet sich gegen die Durchführung von Umgängen ab dem 01.11.2024, die eine Gefahr für das Kind darstellten. Sie könne auch nicht verpflichtet werden, den Kurs „Kinder im Blick“ zu absolvieren und habe auch keine Teilnahmeabsicht. Die Verfahrensbeiständin hat am 02.01.2024 Anschlussbeschwerde erhoben und angeregt, den Beschluss dahingehend zu ergänzen, dass ab Mai 2024 begleitete Umgänge installiert werden. Der Vater hat am 12.01.2024 ebenfalls Anschlussbeschwerde erhoben. Er beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen und das Umgangsrecht am Kindeswohl orientiert zu regeln. II. Die mit Blick auf §§ 58 ff. FamFG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde der Mutter sowie die nach § 66 FamFG statthaften und ebenfalls im Übrigen zulässigen Anschlussbeschwerden des Vaters und der Verfahrensbeiständin führen zur Aufhebung der amtsgerichtlichen Entscheidung sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Familiengericht. 1. Nach § 69 Abs. 1 S. 2 FamFG kann die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses auch ohne Antrag an das Amtsgericht zurückverwiesen werden, wenn das Gericht des ersten Rechtszugs in der Sache noch nicht entschieden hat. Eine Zurückverweisung nach § 69 Abs. 1 S. 2 FamFG kommt demnach in Betracht, wenn das Gericht eine Entscheidung über das dem Verfahrensgegenstand zugrundeliegende Rechtsverhältnis noch nicht oder nicht in der gebotenen Weise umfassend getroffen hat (Sternal, FamFG, 21. Aufl. 2023, § 69 Rn. 19). 2. Dies ist vorliegend der Fall, denn das Amtsgericht hat den Umgang nicht in der gebotenen Weise umfassend geregelt. Die auf die Zeit nach dem 01.11.2024 beschränkte Umgangsregelung lässt den Umgang bis zu diesem Zeitpunkt und somit in dem für die Verwirklichung des Umgangsrechts zunächst maßgeblichen Zeitraum ungeregelt und stellt sich daher als unzulässige Teilentscheidung dar. a) Bleibt nach der gerichtlichen Umgangsregelung ein Zeitraum ungeregelt, für den im Hinblick auf das nach Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG geschützte (BVerfG FamRZ 2010, 1622) Umgangsrecht ein Regelungsbedürfnis besteht, liegt keine vollständige Verfahrenserledigung vor mit der Folge, dass die Entscheidung gem. § 69 Abs. 1 S. 2 FamFG aufzuheben und das Verfahren zurückzuverweisen sein kann (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss v. 16.09.2022 - 3 UF 86/22, juris Rn. 7; OLG Frankfurt, Beschluss v. 22.04.2021 - 8 UF 71/21, juris Rn. 9; OLG Hamburg FamRZ 2022, 360, 361). b) Der Umgang ist hier in einem für die Verwirklichung des Umgangsrechts maßgeblichen Zeitraum ungeregelt geblieben. aa) Ist eine Regelung des Umgangs erforderlich, so kann und muss das Gericht grundsätzlich eine dem Kindeswohl dienende Umgangsregelung treffen (Dürbeck, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2023, § 1684 Rn. 182). Es hat entweder Umfang und Ausübung der Umgangsbefugnis konkret zu regeln oder das Umgangsrecht unter den Voraussetzungen von § 1684 Abs. 4 S. 1 und 2 BGB zu beschränken bzw. auszuschließen. Durch eine Entscheidung, durch die das Umgangsrecht weder konkret geregelt noch versagt oder in irgendeiner Weise eingeschränkt wird, etwa im Falle einer Zurückweisung eines Umgangsbegehrens, bleibt das Umgangsrecht nur scheinbar unberührt. Die Beteiligten wissen dann nicht, in welcher Weise der umgangsberechtigte Elternteil das Recht tatsächlich wahrnehmen und in welchem zeitlichen Abstand er sich erneut mit dem Ansinnen einer gerichtlichen Regelung an das Gericht wenden darf (BGH FamRZ 2016, 1058, 1059; OLG Frankfurt FamRZ 2024, 191, 192; OLG Koblenz FamRZ 2020, 177; OLG Schleswig FamRZ 2018, 23, 25; OLG Frankfurt FamRZ 2016, 482; Dürbeck, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2023, § 1684 Rn. 182). Ein solcher Zustand wird dem verfassungsrechtlich verbürgten Umgangsrecht nicht gerecht (BGH FamRZ 2016, 1058 f.). bb) Hier hat das Amtsgericht den Umgang für die Zeit bis zum 01.11.2024 und damit für die Dauer von nunmehr noch über acht Monaten ungeregelt gelassen. Umfang und Ausübung des Umgangsrechts hat es nicht geregelt und auch einen Ausschluss des Umgangsrechts nicht vorgesehen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat es unter anderem ausgeführt, dass die Voraussetzungen eines Umgangsausschlusses nach § 1684 Abs. 4 S. 2 BGB nicht vorlägen, was letztlich im Einklang mit dem eingeholten Sachverständigengutachten steht, das keine konkreten Ausführungen zu einer etwaigen Kindeswohlgefährdung enthält. Ohne einen solchen anzuordnen, hat das Familiengericht in seiner Begründung lediglich ausgeführt, dass ein begrenzter Umgangsausschluss nach § 1684 Abs. 4 S. 1 BGB zum Wohle des Kindes erforderlich sei. Schließlich hat es auch keinen begleiteten Umgang nach § 1684 Abs. 4 S. 3 BGB angeordnet. Der Umgang ist mithin bis zum 01.11.2024 ungeregelt geblieben. Im Ergebnis führt die angegriffene Entscheidung letztlich dazu, dass der Umgang für längere Zeit faktisch ausgeschlossen wird, was jedoch - wie auch das Familiengericht erkannt hat - nur unter den Voraussetzungen des § 1684 Abs. 4 S. 2 BGB und damit bei einer Gefährdung des Kindeswohls zulässig ist. Wann in Abgrenzung zu § 1684 Abs. 4 S. 1 BGB von einem längeren Ausschluss auszugehen ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, wobei Maßstab die Häufigkeit der bisherigen Umgangskontakte und das Zeitempfinden des Kindes und sein Alter sein können (Dürbeck, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2023, § 1684 Rn. 285; Gottschalk, in: Heilmann, Praxiskommentar Kindschaftsrecht, 2. Auf. 2020, § 1684 Rn. 66). Auch bei älteren Kindern wird man bei einem vollständigen Ausschluss ab der Dauer von einem Vierteljahr von einer längeren Dauer auszugehen haben (Dürbeck, aaO; Gottschalk, aaO). Angesichts des verhältnismäßig geringen Alters des hier erst vierjährigen Kindes ist vorliegend bei einer Dauer von noch über acht Monaten jedenfalls von einem Ausschluss für längere Zeit auszugehen. cc) Die vom Amtsgericht erlassene und an die Eltern gerichtete Anordnung, am Kurs „Kinder im Blick“ teilzunehmen, stellt ebenfalls keine Regelung des Umgangs dar. Dabei ist zunächst festzustellen, dass eine nach § 156 Abs. 1 S. 4 FamFG ergangene Beratungsauflage lediglich als eine Zwischenentscheidung in einem anhängigen Kindschaftsverfahren, nicht jedoch als instanzabschließende Endentscheidung ergehen darf (KG ZKJ 2019, 234, 235; OLG Düsseldorf FamRZ 2020, 1368, Leitsatz Ziff. 1.). Zwar kann in einer Endentscheidung auf Grundlage des § 1684 Abs. 3 S. 2 BGB eine flankierende Beratungsauflage ergehen (KG ZKJ 2019, 234, 235; Dürbeck, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2023, § 1684 Rn. 118, 121; ders. ZKJ 2020 375, 376; a.A. OLG Düsseldorf FamRZ 2020, 1368), die in entsprechender Anwendung des § 156 Abs. 1 S. 5 FamFG nicht mit Zwangsmitteln durchsetzbar ist (Dürbeck, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2023, § 1684 Rn. 121; ders. ZKJ 2020 375, 376). § 1684 Abs. 3 S. 2 BGB ermächtigt jedoch nicht dazu, den Umgang ausschließlich in der Form einer isolierten Beratungsanordnung zu regeln. Dies folgt bereits aus dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift, wonach das Familiengericht die Beteiligten durch Anordnungen zur Erfüllung der in § 1684 Abs. 2 BGB geregelten Wohlverhaltenspflicht anhalten kann. Aus § 1684 Abs. 2 S. 1 BGB folgt die an beide Eltern gerichtete wechselseitige Pflicht, alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum jeweils anderen Elternteil beeinträchtigt oder die Erziehung erschwert (hierzu Dürbeck, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2023, § 1684 Rn. 108 ff.). Das Wohlverhaltensgebot ist demnach u.a. auf die Realisierung einer vorausgesetzten Umgangsregelung gerichtet, ersetzt eine solche jedoch nicht. Unabhängig von der Frage, ob die hier angeordnete Beratung - wie von der Verfahrensbeiständin in Zweifel gezogen - überhaupt geeignet ist, die Voraussetzungen für einen dem Kindeswohl entsprechenden Umgang zu schaffen, sowie unabhängig davon, ob vorliegend eine gegen den Willen der Mutter durchgeführte Beratung ein geeignetes Mittel zu einer Verbesserung der Elternkooperation darstellt (vgl. Dürbeck, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2023, § 1684 Rn. 121), handelt es sich bei der Anordnung der Teilnahme am Kurs „Kinder im Blick“ jedenfalls nicht um eine Umgangsregelung nach § 1684 Abs. 3 S. 1 BGB, welche dem verfassungsrechtlich geschützten Umgangsrecht hinreichend Rechnung trägt. dd) Es ergibt sich auch ein aktueller Regelungsbedarf. Denn für die Frage, wie, ein dem Kindeswohl entsprechender Umgang gelingen kann, kommt es vorliegend maßgeblich auf die Modalitäten der Umgangsanbahnung und die dabei zur Verfügung stehenden Hilfsangebote an. Auch angesichts des Umstandes, dass die Mutter, welche den nachvollziehbaren Feststellungen der Sachverständigen zufolge eine geringe Bindungstoleranz aufweist (Gutachten Seite 49), Umgangskontakte ablehnt, ist nunmehr zu klären, ob, wie und mit welcher Unterstützung der Umgang angebahnt werden kann. Das Familiengericht hat in diesem Zusammenhang zwar einerseits zugrunde gelegt, dass die Eltern selbst in der Lage sein werden, die Schritte zu gehen und die Hilfen in Anspruch zu nehmen, die eine schonende Anbahnung eines dann unbegleiteten Umgangs ermöglichen. Andererseits erkennt es selbst, dass die ablehnende Haltung der Mutter dem derzeit entgegensteht. Dass es den Eltern gelingen wird, elternautonom für eine kindeswohldienliche Einrichtung der ab November 2024 angeordneten unbegleiteten Umgangskontakte zu sorgen, stellt somit auch das Familiengericht in Frage, lässt sich nicht auf belastbare Umstände stützen und erscheint vor dem Hintergrund des aktuell festzustellenden Elternkonflikts auch unwahrscheinlich. Vor diesem Hintergrund bedarf es gerade und zuvörderst in dem vom Familiengericht ungeregelt gelassenen Zeitraum einer gerichtlichen Regelung des Umgangs. 3. Der Senat macht von seinem ihm nach § 69 Abs. 1 S. 2 FamFG eingeräumten Ermessen dahingehend Gebrauch, dass er die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses an das Amtsgericht zurückverweist. Vor dem Hintergrund, dass vorliegend der für die Verwirklichung des Umgangsrechts maßgebliche Zeitraum ohne eine belastbare Perspektive ungeregelt geblieben ist, war auf diese Weise der Verlust einer Tatsacheninstanz zu vermeiden. Die Beteiligten hatten zu dem beabsichtigten Vorgehen nach § 69 Abs. 1 S. 2 FamFG Gelegenheit zur Stellungnahme und haben hiergegen keine Einwände erhoben. 4. § 68 Abs. 5 FamFG fand hier keine Anwendung, da eine Entscheidung in der Sache nicht erging (OLG Brandenburg FamRZ 2022, 806; BT-Drucks. 19/23707, S. 52; Sternal, FamFG, 21. Aufl. 2023, § 68 Rn. 83). 5. Das Familiengericht wird bei der Fortführung des Verfahrens zu beachten haben, dass nach § 1684 Abs. 4 S. 2 BGB ein Ausschluss des verfassungsrechtlich verbürgten Umgangsrechts für längere Zeit nur dann in Betracht kommt, wenn nach den Umständen des Einzelfalls der Schutz des Kindes dies erfordert, um eine Gefährdung seiner seelischen oder körperlichen Entwicklung abzuwehren (BVerfG FamRZ 2010, 1622; Beschluss v. 23.01.2008 - 1 BvR 2911/07, juris Rn. 24). Das Elternrecht gebietet auch unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten die Prüfung, ob ein begleiteter Umgang des Kindes mit dem umgangsberechtigten Elternteil als milderes Mittel in Betracht kommt (BVerfG, Beschluss v. 23.01.2008 - 1 BvR 2911/07, juris Rn. 24). Sollten hier begleitete Umgangskontakte als milderes Mittel in Betracht kommen, ist es - trotz des mit ihrer Einrichtung verbundenen Organisations- und Zeitaufwandes - Aufgabe des Familiengerichts, einen mitwirkungsbereiten Dritten zu ermitteln, dabei u.a. das Jugendamt um Mitwirkung zu ersuchen und sich gegebenenfalls selbst bei fachlich geeigneten Trägern der freien Jugendhilfe zu erkundigen (OLG Frankfurt FamRZ 2024, 191, 192). Auch wenn der hier vormals involvierte Träger eine Fortführung der begleiteten Umgänge abgelehnt hat, schließt dies die von der Verfahrensbeiständin im Beschwerdeverfahren angeregte Durchführung und gegebenenfalls Anordnung begleiteter Umgänge nicht per se aus. Erst wenn sich nach erfolgloser Ausschöpfung aller zur Verfügung stehenden Möglichkeiten zeigt, dass ein mitwirkungsbereiter Dritter nicht gefunden werden kann, ist - unter den Voraussetzungen des § 1684 Abs. 4 S. 2 BGB - ein Umgangsausschluss in Erwägung zu ziehen (OLG Frankfurt FamRZ 2024, 191, 192). III. Eine Entscheidung über die Kosten hatte nicht zu erfolgen (Feskorn, in: Zöller, ZPO, 35. Aufl. 2024, § 69 FamFG Rn. 12). Die Wertfestsetzung hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 40 Abs. 1, 45 Abs. 1 Nr. 2 FamGKG. Die Gewährung von Verfahrenskostenhilfe zugunsten der Eltern sowie die Beiordnung ihrer Verfahrensbevollmächtigten haben ihre Grundlage in §§ 68 Abs. 3 Satz 1, 76 Abs. 1, 78 Abs. 2 FamFG, §§ 114, 115, 119 Abs. 1 ZPO.