10 U 220/12

Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Klägerin vom 12.09.2012 gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 10.08.2012, der Klägerin zugestellt am 19.08.2012, durch einstimmigen Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Die Klägerin erhält Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen. I. Für den Sach- und Streitstand in der ersten Instanz wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Klausel in Ziff. 10.1.3 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen sei gem. § 9 AGBG a.F. nichtig. Zum einen benachteilige die Vereinbarung eines Gewährleistungseinbehalts, der nur durch Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden könne, den Auftragnehmer unangemessen; zum anderen stelle auch der formularmäßige Ausschluss der Einrede der Aufrechenbarkeit gem. § 770 Abs. 2 BGB einen Verstoß gegen § 9 AGBG a.F. dar. Gegen dieses Urteil, das der Klägerin am 19.08.2012 zugestellt wurde, hat sie am 12.09.2012 Berufung eingelegt und diese innerhalb verlängerter Frist am 29.10.2012 begründet. Die Klägerin ist der Auffassung, die Klausel in Ziff. 10.1.3 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen sei wirksam. Ihr sei nicht zu entnehmen, dass der vereinbarte Gewährleistungseinbehalt nur durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden könne; ebenso sei eine „normale“ selbstschuldnerische Bürgschaft ausreichend gewesen. Dies ergebe sich eindeutig aus der ausdrücklichen Bezugnahme auf § 17 VOB/B. Dabei sei zu beachten, dass die Bezugnahme auf § 17 VOB/B ersichtlich gerade dem Zweck diene, den Vorwurf einer unangemessenen Benachteiligung des Auftragnehmers zu vermeiden. Dem Umstand, dass die Auftragnehmerin das von der Klägerin formulierte Bürgschaftsmuster für eine Bürgschaft auf erstes Anfordern verwendete, sei kein Indiz für einen entsprechenden übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien zu entnehmen. Jedenfalls sei im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung anzunehmen, dass die Vertragsparteien sich über die Stellung einer einfachen selbstschuldnerischen Bürgschaft (ohne Zusatz „auf erstes Anfordern“) verständigt hätten. Der formularmäßige Ausschluss der Einrede der Aufrechenbarkeit gem. § 770 Abs. 2 BGB stelle keine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers dar, weil rechtskräftige, unbestrittene und entscheidungsreife Gegenforderungen ausgenommen seien. Die Klägerin beantragt, unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 10. August 2012 - Az. 2-20 O 8/12 - die Beklagte und Berufungsbeklagte zu verurteilen, an sie 391.968,77 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14. April 2007 zu zahlen, hilfsweise für den Fall, dass der Senat die Sache nicht für entscheidungsreif ansehen sollte, unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 10. August 2012 - Az. 2-20 O 8/12 - und des Verfahrens die Sache an das Landgericht Frankfurt am Main zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Die Beklagte beantragt, die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie ist der Ansicht, auch aus weiteren, vom Landgericht nicht ausgeführten Gründen sei die Bürgschaft als unwirksam anzusehen; insofern wird auf die Ausführungen in der Berufungserwiderung vom 14.01.2013 Bezug genommen. II. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat aber offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Das Urteil des Landgerichts beruht weder auf einer Rechtsverletzung, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO). Die Rechtssache hat zudem keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Senats durch Urteil. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch gem. § 765 BGB zu, da die Sicherungsabrede zwischen der Klägerin und der früheren Generalunternehmerin wegen unangemessener Benachteiligung des Auftragsnehmers gem. § 9 AGBG a.F. unwirksam ist. Auf diese Unwirksamkeit kann sich die Beklagte als Bürgin gem. § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB mit der Folge berufen, dass sie keine Zahlungen aus der Bürgschaft zu leisten hat (BGHNJW 2009, 3422 (Rn. 13); BGH NJW-RR 2006, 389 (Rn. 16); BGH NJW 2000, 1563 ff. (Rn.19)). Eine in AGB enthaltene Klausel, nach der der Auftraggeber eines Werkvertrages einen Teil des Werklohns als Gewährleistungseinbehalt zurückhalten darf, benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen, wenn ihm kein angemessener Ausgleich dafür zugestanden wird, dass er den gem. § 641 BGB fälligen Werklohn nicht in voller Höhe ausbezahlt erhält, dass er während der Gewährleistungsfrist das Bonitätsrisiko des Auftraggebers zu tragen hat und dass er keine Verzinsung für den zurückbehaltenen Teil des Werklohns erhält. Das vertraglich eingeräumte Recht, den Einbehalt durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen, stellt keinen angemessenen Ausgleich dar, weil der Auftraggeber in diesem Fall sofort den verbürgten Betrag erlangen kann, ohne seinen Anspruch auch nur schlüssig darlegen zu müssen, während der Auftragnehmer im Fall der Zahlung gezwungen ist, den Auftraggeber in u.U. langwierigen Prozessen in Anspruch zu nehmen, so dass der Auftragnehmer wiederum das Bonitätsrisiko des Auftraggebers trägt (BGH NJW 1997, 2598 f. (ständige Rspr.)). Im vorliegenden Fall wurde in Ziff. 10.1.3 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen (im folgenden: ZVB) eine Bürgschaft auf erstes Anfordern als Voraussetzung für die Ablösung des vereinbarten, sonst liqiditätsmindernd auf ein Sperrkonto einzuzahlenden Sicherheitseinbehalts vereinbart, so dass diese Vertragsklausel eine unangemessene Benachteiligung gem. § 9 AGBG a.F. enthält. Dem steht nicht entgegen, dass dem Auftragnehmer nach dem Wortlaut der Regelung in Ziff. 10.1.3 das Recht eingeräumt wurde, die gewählte Sicherheit jederzeit durch eine andere Sicherheit nach § 17 VOB zu ersetzen. Ob der Klausel objektiv dieser Inhalt beizumessen ist, ist bereits zweifelhaft, da ihre Formulierung und die Bezugnahme auf das von der Klägern entwickelte Bürgschaftsmuster die Schlussfolgerung nahelegen, dass dem Auftragnehmer gerade nicht das Recht eingeräumt werden sollte, eine einfache selbstschuldnerische Bürgschaft gem. § 17 Abs. 4 VOB/B beizubringen. Zudem haben die Vertragsparteien selbst ersichtlich die Klausel so verstanden, dass nur eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ausreichend sei, um den Sicherheitseinbehalt abzulösen. Dies ergibt sich schon aus dem Umstand, dass sie für die Bestellung der Sicherheit ein Formular verwendet haben, das die Beklagte zur Zahlung „auf erste schriftliche Anforderung“ verpflichtet. Dieses Verhalten ist als Indiz für die Ermittlung des tatsächlichen Willens der Parteien anzusehen (vgl. BGH NJW 2009, 3422 ff. (Rn. 20)). Wenn die Vertragsparteien eine Klausel aber übereinstimmend in einem bestimmten Sinne verstehen, geht dieser übereinstimmende Wille auch der Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor (BGH a.a.O.). Damit ist hier für eine objektive Auslegung kein Raum. Aber auch dann, wenn man keinen übereinstimmenden Willen der Parteien dahingehend annimmt, dass nur eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ausreichend sei, stellt die genannte Vertragsbedingung eine unangemessene Benachteiligung dar, weil ihr diese Bedeutung dann nach der Unklarheitenregel gem. § 5 AGBG a.F. beizumessen wäre. Die Klausel in Ziff. 10.1.3 der ZVB ist in sich widersprüchlich und damit im Sinne des § 5 AGBG a.F. unklar. Denn einerseits fordert sie eine Bankbürgschaft auf erstes Anfordern nach dem Muster der Klägerin, das eine ebensolche vorsieht; andererseits verweist sie auf § 17 VOB/B, der eine Bürgschaft mit dem Zusatz „auf erstes Anfordern“ gerade ausdrücklich ausschließt. Gem. § 5 AGBG a.F. ist in Zweifelsfällen die „kundenfeindlichste“ Auslegung geboten, wenn diese zur Unwirksamkeit der Klausel führt und damit für den Kunden im Ergebnis am günstigsten ist (BGH NJW 2009, 3422 ff. (Rn. 21)). So liegt der Fall hier. Die „kundenfeindlichste“ mögliche Auslegung der Klausel ist die, dass ausschließlich eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ausreichen und der Verweis auf die Sicherheitsleistung gem. § 17 VOB/B mit dieser Einschränkung zu verstehen sein soll. Diese Auslegung führt aus den bereits angeführten Gründen zur Annahme einer unangemessenen Benachteiligung gem. § 9 AGBG a.F. Dieser Annahme steht die von der Klägerin vorgebrachte Erwägung nicht entgegen, dass die Bezugnahme auf § 17 VOB/B ersichtlich gerade dem Zweck diene, die Unwirksamkeit der Klausel wegen unangemessener Benachteiligung des Auftragnehmers zu verhindern. Ob dem tatsächlich so ist, kann dahinstehen, da die von der Klägerin gewählte Formulierung der Klausel jedenfalls nicht mit der gebotenen Deutlichkeit zum Ausdruck bringt, dass eine selbstschuldnerische Bürgschaft ohne den Zusatz „auf erstes Anfordern“ ausreichend sei. Rechtsfolge dieser unangemessenen Benachteiligung ist die Nichtigkeit der gesamten Klausel über den Sicherungseinbehalt. Eine Teilnichtigkeit mit der Folge, dass zwar keine Bürgschaft auf erstes Anfordern, wohl aber eine einfache selbstschuldnerische Bürgschaft gem. § 17 VOB/B geschuldet war und die Klägerin aus einer solchen gegen die Beklagte vorgehen kann, ist nicht anzunehmen. Eine solche Teilnichtigkeit setzt die Trennbarkeit der Klausel über die Bürgschaft auf erstes Anfordern von den übrigen Bestimmungen über die Sicherheitenbestellung voraus. Daran fehlt es hier. Zwar hat der BGH für den Fall einer Vertragserfüllungsbürgschaft entschieden, dass die Sicherheitenbestellung durch Bürgschaft als solche getrennt betrachtet werden könne von der - dort für unwirksam erachteten - Verpflichtung zur Stellung einer Bürgschaft unter Verzicht auf die Rechte aus § 768 BGB (BGH NJW 2009, 1664 ff. ). Bereits dieser Entscheidung ist jedoch zu entnehmen, dass im Fall einer Gewährleistungsbürgschaft der Sicherungseinbehalt und das Ablösungsrecht untrennbar miteinander verknüpft seien, was zu einer einheitlichen, die wirtschaftlichen Interessen der Vertragsparteien berücksichtigenden Gesamtbeurteilung des die Sicherungsvereinbarung betreffenden Regelungsgefüges zwinge (BGH a.a.O. Rn. 20). Die konzeptionelle Einheit der Klausel spricht im Fall einer Gewährleistungsbürgschaft dagegen, die Bürgschaftsbestellung als solche getrennt zu betrachten von der Verpflichtung, eine Bürgschaft auf erstes Anfordern beizubringen. Diese Sichtweise hat der BGH in der bereits zitierten Entscheidung vom 16.06.2009 (NJW 2009, 3422 ff. ) bestätigt und für den Fall der Gewährleistungsbürgschaft festgehalten, dass die Vereinbarung zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen mit der Ablösungsmöglichkeit durch eine Gewährleistungsbürgschaft eine untrennbare Einheit bilde; daher sei die Sicherungsvereinbarung vollständig unwirksam, wenn die Klausel über die Art der zu bestellenden Bürgschaft eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners begründe (BGH a.a.O. Rn. 30 ff.). Auch eine ergänzende Vertragsauslegung dahingehend, dass eine Vereinbarung über die Ablösung des Gewährleistungseinbehalts durch einfache selbstschuldnerische Bürgschaft anzunehmen sei, kommt nicht in Betracht. Zum einen setzt eine ergänzende Vertragsauslegung voraus, dass dispositives Gesetzesrecht nicht zur Verfügung steht. Dies ist bereits zweifelhaft, da § 641 BGB eine Regelung über die Fälligkeit des Werklohns - ohne Sicherheitseinbehalt - enthält (vgl. OLG Hamm, WM 2004, 2250 ff. (Rn. 52)). Zum anderen ist eine ergänzende Vertragsauslegung nur möglich, wenn feststeht, was die Vertragsparteien, wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel gekannt hätten, bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen typischerweise bestehenden Interessen vereinbart hätten. In Anbetracht der Vielzahl denkbarer Gestaltungsmöglichkeiten kann nicht angenommen werden, dass sie gerade eine selbstschuldnerische Bürgschaft gewählt hätten (BGH NJW 2009, 3422 (Rn. 39); BGH NJW-RR 2011, 1526 ff. (Rn. 14)). Die Entscheidung des BGH vom 04.07.2002 (NJW 2002, 3098 f. ), in der eine ergänzende Vertragsauslegung für zulässig erachtet wird, betraf eine Vertragserfüllungsbürgschaft, keine Bürgschaft zur Ablösung eines Gewährleistungseinbehalts, und ist damit aus den genannten Gründen hier nicht maßgeblich. Da die Bürgschaft bereits aus den genannten Gründen unwirksam ist, kann offen bleiben, ob sie auch wegen des vereinbarten Verzichts auf die Einrede der Aufrechenbarkeit unwirksam wäre.