10 U 35/13

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 17.1.2013 - 2-05 O 168/12 - wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen. Das angefochtene und dieses Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird zugelassen. I. Der Kläger wendet sich gegen eine Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten. Der Kläger ist der Dachverband der Verbraucherzentralen der Bundesländer und in der Liste der qualifizierten Einrichtungen gemäß § 4 UKlaG des Bundesamtes für Justiz eingetragen. Die beklagte Bank führt in ihrem "Preisaushang" u. a. Folgendes aus: " Privatkonten (...) X-Konto (Kontoführung über Internet) mt. Pauschale 2,00 EUR Auf ihrer Internetseite bewirbt die Beklagte das Online-Banking mit smsTan unter Nennung u. a. des Vorteils: " Jede smsTan kostet nur 0,10 Euro, unabhängig vom Kontomodell ". Auf die Anlage K4 (Bl. 21 d. A.) wird Bezug genommen. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, eine Klausel im vorgenannten Sinne verstoße als Preisnebenabrede gegen § 307 Abs. 1 BGB. Eine unangemessene Benachteiligung liege vor, weil den Verbrauchern gesonderte Entgelte für die Durchführung von Zahlungsdiensten bei Nutzung einer smsTan auferlegt würden, obgleich die Einführung der smsTan im überwiegenden Interesse der Beklagten - nämlich der Wahrnehmung ihrer Pflicht zur Absicherung ihrer Online-Zahlungssysteme - liege. Mit der Unterlassungsklage aus § 1 UKlaG hat der Kläger sich gegen die Verwendung der Bestimmung "Jede smsTan kostet 0,10 EURO (unabhängig vom Kontomodell)" gewendet (Hauptantrag I.). Zugleich hat er angekündigt, nach beantragter Vorlage des verwendeten Preisverzeichnisses durch die Beklagte den Wortlaut der im Klageantrag zitierten Passage entsprechend der redaktionellen Fassung der Preisklausel anzupassen. Hilfsweise für den Fall, dass die Beklagte wider Erwarten eine entsprechende Regelung in ihrem Preisverzeichnis nicht vorhalte, hat der Kläger die Beklagte darauf in Anspruch genommen, es bei Vermeidung von Ordnungsgeld und -haft zu unterlassen, Verbrauchern, die im Rahmen eines Zahlungsdienstevertrages am Onlinebanking teilnehmen, einen Betrag von 0,10 € pro smsTan in Rechnung zu stellen. Im Klageantrag zu II. hat der Kläger die Zahlung von Abmahnkosten in Höhe von 214,00 € nebst Prozesszinsen verlangt. Die Beklagte ist dem Klagebegehren entgegengetreten unter der Auffassung, der Unterlassungsantrag sei unzulässig, weil entgegen § 8 UKlaG die angegriffene AGB-Preisklausel nicht zitiert werde. Im Übrigen handele es sich bei einer sms-Tan-Entgeltvereinbarung um eine gesetzlich vorgesehene Hauptpreisabrede, die gemäß § 307 Abs. 3 BGB nicht der Inhaltskontrolle unterliege. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Hinsichtlich des unter Ziffer 1 gestellten Hauptantrags sei die Klage unzulässig. Der Klageantrag genüge nicht den Anforderungen des § 253 Abs. 2 ZPO in Form der Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG. Gegenstand einer Unterlassungsklage nach § 1 UKlaG könne nur eine Klausel in den AGB in der von der Beklagten verwendeten Fassung sein. Der Kläger räume aber ein, den Wortlaut der beanstandeten Klausel im Preisverzeichnis der Beklagten nicht zu kennen. Die Geständnisfiktion des § 138 Abs. 3 ZPO greife nicht zu Gunsten des Klägers, da die Klage bereits unzulässig sei. Soweit der Kläger nach einem Hinweis des Gerichts innerhalb nachgelassener Frist mit Schriftsatz vom 18.12.2012 darauf verwiesen habe, "es bleibt dabei, die Beklagte verwendet in ihrem Preisverzeichnis die Klausel, wie sie im Klageantrag zitiert worden ist", sei dies unbehelflich, weil er bereits eingeräumt habe, den Wortlaut der beanstandeten Klausel nicht zu kennen. Eine Anordnung zur Vorlage des Preisverzeichnisses durch die Beklagte (§ 142 ZPO) gemäß der Anregung des Klägers komme nicht in Betracht, da bereits kein schuldrechtlicher Auskunftsanspruch bestehe und das Begehren einer Ausforschung der Gegenpartei diene. Der unter Ziffer I. gestellte Hilfsantrag sei unbegründet. § 306 a BGB finde auf den vorliegenden Fall keine Anwendung, so dass eine Prüfung der §§ 307 bis 309 BGB nicht zu erfolgen habe. Im Übrigen wäre eine inhaltsgleiche Klausel in den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten, durch die diese sich eine Vergütung des Verbrauchers von 0,10 € je smsTan versprechen lasse, mit wesentlichen Grundgedanken der Rechtsordnung zu vereinbaren (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und würde die betroffenen Bankkunden auch nicht in unangemessener Weise (§ 307 Abs. 1 BGB) benachteiligen. Die beanstandete smsTan-Preisklausel unterliege als Hauptpreisabrede gemäß § 307 Abs. 3 BGB nicht der Inhaltskontrolle nach §§ 307 Abs. 1 und 2 bis 309 BGB. In der Zurverfügungstellung von Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten zur Autorisierung von Zahlungsaufträgen liege eine Sonderleistung der Beklagten und für die Frage der Entgeltlichkeit solcher Sonderleistungen bestünden keine gesetzlichen Vorschriften. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes in erster Instanz, der vom Landgericht festgestellten Tatsachen sowie der Begründung im Einzelnen wird auf das angefochtene Urteil verwiesen (Bl. 115-123 d. A.). Gegen das am 23.1.2013 zugestellte Urteil hat der Kläger am 15.2.2015 Berufung eingelegt und sein Rechtsmittel am 20.3.2015 begründet. Er beanstandet, dass das Landgericht den Regelungsgehalt von § 253 ZPO und § 8 UKlaG verkannt habe. Der Klageantrag sei bestimmt und genüge den Anforderungen des § 8 UKlaG, da kein Zweifel daran bestehe, welche Handlung künftig unterlassen werden solle und eine konkrete Klausel zitiert worden sei. Die Beklagte habe seine Behauptung der Verwendung der von ihm zitierten Klausel zugestanden, da sie sich zu den tatsächlichen Verhältnissen überhaupt nicht geäußert habe. § 138 ZPO ziele ersichtlich darauf ab, die Parteien dazu zu veranlassen, eindeutige Erklärungen abzugeben. In diesem Zusammenhang habe er dargestellt, dass ihm das von der Beklagten verwendete Preisverzeichnis weder auf dem Telemediendienst noch unter Zuhilfenahme eines Kunden der Beklagten, des Zeugen Y, zugänglich sei. Vor diesem Hintergrund sei es der Beklagten ohne weiteres zumutbar gewesen, das Preisverzeichnis vorzulegen. Die von ihm angeregte Anordnung der Urkundenvorlage (§ 142 ZPO) hätte nicht zu einer Ausforschung geführt, sondern der Verifizierung seiner Behauptung gedient. Unter Berücksichtigung der Maßstäbe des § 306 a BGB könne es der Beklagten nicht gestattet werden, Preisverzeichnisse quasi als eine Art Betriebsgeheimnis zu verwalten, um aus ihrer Sicht effizient Entgelte am Markt durchzusetzen. In diesem Zusammenhang sei das Landgericht nicht zum Kern der Erwägungen des Bundesgerichtshofs in der von ihm zitierten Entscheidung vom 8.3.2005, Az.: XI ZR 154/04, vorgedrungen. Die Klausel sei auch nicht der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 3 BGB entzogen. Bei dem von der Beklagten angebotenen Online-Konto (monatliche Kontoführungspauschale in Höhe von 2,00 €) führe kein Weg daran vorbei, die Autorisierung mittels eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments sicherzustellen (§ 675 j BGB), so dass dieses integraler Bestandteil der Vereinbarung über das Führen des Kontos sei. Die als Nebenpflicht beim Online-Konto geschuldete Zurverfügungstellung der smsTan sei keine bepreisungswürdige Leistung. Zwar führe die Art und Weise, wie das Authetifizierungsinstrument zur Verfügung gestellt werde, zu einer erhöhten Mobilität der angesprochenen Verkehrskreise. Allerdings erfülle die Beklagte damit die ihr obliegende gesetzliche Pflicht aus § 675 m Abs. 1 Nr. 1 BGB. Das Verfahren liege auch in ihrem eigenen Interesse, um sich vor Schäden durch Missbrauch zu schützen. Die Klausel halte einer Inhaltsüberprüfung nicht stand, weil die Beklagte eine vermeintliche Leistung, die sie in eigenem Interesse und unter Berücksichtigung gesetzlicher Verpflichtung zur Absicherung erbringe, einer gesonderten Entgeltpflicht unterstelle. Dies führe zur unangemessenen Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB. Der Kläger beantragt, die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 17.1.2013 - 2-05 O 168/12 - zu verurteilen, Unterlassungsanspruch es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen, nachfolgende oder mit diesen inhaltsgleiche Bestimmungen in Verträge über Zahlungsdienste mit Verbrauchern einzubeziehen, sowie sich auf die Bestimmungen bei der Abwicklung derartiger Verträge, geschlossen nach dem 1. April 1977, zu berufen: Jede smsTan kostet 0.10 € (unabhängig vom Kontomodell) hilfsweise Verbrauchern, die im Rahmen eines Zahlungsdiensterahmenvertrages im sogenannten Onlinebanking am smsTan-Verfahren teilnehmen einen Betrag von 0,10 € pro smsTan in Rechnung zu stellen; Zahlungsanspruch an den Kläger 214,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt die angegriffene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens. Ergänzend bestreitet sie die Verwendung der sms-Tan-Preisklausel mit dem vom Kläger behaupteten Wortlaut. Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen verwiesen. II. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage insofern zu Recht abgewiesen, als die Klausel nicht der Inhaltskontrolle unterliegt (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 307 Rn. 69; Palandt/Sprau, a. a. O., § 675f Rn. 18a; Kropf/Habl, BRK 2013, 103, 105). 1. Die Klage ist im Hauptantrag zulässig, aber unbegründet. Für die Unterlassungs- und Widerrufsklage nach § 1 UKlaG ist in Ergänzung zu § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO eine besondere Konkretisierung des erforderlichen "bestimmten Antrags" vorgesehen (MüKoZPO/Micklitz, 4. Aufl., § 8 UKlaG Rdn. 3). Nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG muss daher der Wortlaut der beanstandeten Bestimmungen in AGB im Klageantrag angegeben werden, andernfalls ist die Klage unzulässig. Gegenstand einer Verbandsklage nach §§ 1, 3 UKlaG kann dabei nur eine Klausel in der vom Anspruchsgegner konkret verwendeten Fassung zusammen mit dem dazugehörigen Lebenssachverhalt sein (BGH, Urteile vom 10.3.1993, VIII ZR 85/92, Rdn. 18; vom 15.2.1995, III ZR 93/94, Rdn. 24; vom 25.7.2012, IV ZR 201/10, Rdn. - jeweils zitiert nach ; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 8 UKlaG Rdn. 2). Diesen Anforderungen hat der Klageantrag zunächst nicht genügt, da der Kläger eingeräumt hat, keine Kenntnis von der konkret verwendeten Fassung der beanstandeten smsTan-Preisklausel zu haben. So hat er in der Klageschrift angekündigt, dass "der Wortlaut der im Klageantrag zitierten Passage ... entsprechend der redaktionellen Fassung der Preisklausel angepasst werden" wird. Indem der Kläger auf einen Hinweis des Erstgerichts innerhalb nachgelassener Schriftsatzfrist vorgetragen hat, "die Beklagte verwendet in ihrem Preisverzeichnis die Klausel, wie sie im Klageantrag zitiert worden ist", hat er aber die Anforderungen an die Genauigkeit des Klageantrags im Sinne der §§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, 8 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG erfüllt. Ob die Beklagte die beanstandete Preisklausel tatsächlich in der angegebenen Formulierung "verwendet", ist hingegen eine Frage der Wiederholungsgefahr und damit der Begründetheit der Klage. Sie bedarf aber keiner abschließenden Klärung durch den Senat. Die beanstandete Klausel unterliegt nicht nach § 307 Abs. 3 S. 1 BGB der Kontrolle anhand der § 307 Abs. 1 und 2, 308 f. BGB. Gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind Gegenstand der Inhaltskontrolle solche Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die von Rechtsvorschriften abweichen oder diese ergänzen. Darunter fallen grundsätzlich weder bloß deklaratorische Klauseln noch solche, die unmittelbar den Preis der vertraglichen Hauptleistung oder das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistung bestimmen. Kontrollfähig sind aber Klauseln, die von gesetzlichen Preisregelungen abweichen. Weiter kontrollfähig sind Klauseln, die kein Entgelt für eine Leistung zum Gegenstand haben, die dem Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbracht wird, sondern mittels derer der Verwender allgemeine Betriebskosten, Aufwand zur Erfüllung eigener Pflichten oder für Tätigkeiten, die im eigenen Interesse liegen, auf den Kunden abwälzt. Dies gilt auch dann, wenn die Entgeltklausel in einem Regelwerk enthalten ist, das - wie hier das Preis- und Leistungsverzeichnis der Beklagten - Preise für Einzelleistungen bei der Vertragsabwicklung festlegt (BGH, Urteil vom 27.1.2015, XI ZR 174/13, Rdn. 9 - zitiert nach ). Gemessen an diesen Grundsätzen handelt es sich bei der streitgegenständlichen Klausel nicht um eine kontrollfähige Preisnebenabrede, sondern um die Bestimmung eines Entgelts für eine rechtlich nicht geregelte Dienstleistung der Bank für den Kunden. Bei einem Zahlungsdiensterahmenvertrag wie auch dem Girovertrag sind Hauptleistungspflichten regelmäßig die vom Geldinstitut als Zahlungsdienstleister zu erbringenden Zahlungsdienste (vgl. § 675f Abs. 2 Satz 1 BGB), insbesondere die Führung des laufenden Kontos und die Ausführung der Zahlungsvorgänge (BGH, Urteil vom 13.11.2012, XI ZR 145/12, Rdn. 29 - zitiert nach ; Palandt/Sprau, BGB, 74. Aufl., § 675f Rn. 7). Für die Führung des Girokontos kann die Bank einen pauschalen Grundpreis verlangen und danach differenzieren, ob die Nutzung durch den Kunden etwa ausschließlich über EDV erfolgt oder nicht. Für die nicht abgedeckten Dienstleistungen für den Kunden können weitere Einzelentgelte verlangt werden (Nobbe, Zulässigkeit von Bankentgelten, WM 2008, 185, 190). Der Girovertrag kann ergänzt werden durch Zusatzvereinbarungen z. B. über den Einsatz von Zahlungskarten oder das Online-Banking, die gesondert abzuschließen sind und bei denen es sich ebenfalls um Zahlungsdiensterahmenverträge im Sinne von § 675f Abs. 2 S. 1 BGB mit besonderen Hauptleistungspflichten handelt. Eine gesetzliche Pflicht der Bank, ihren Kunden das Online-Banking mit PIN und TAN als Zahlungsauthentifizierungsinstrument anzubieten, besteht nicht. Es handelt sich vielmehr um eine freiwillige Zusatzleistung im Interesse des Kunden, die ihm die zeitlich und räumlich uneingeschränkte Nutzung und Verwaltung des Kontos auf mobilem Wege ermöglichen soll. Dies gilt unabhängig vom gewählten Kontomodell und damit auch im Rahmen des X-Kontos. Dieses für sich genommen begründet nicht das Recht, das Online-Banking mittels sms-Tan-Verfahren zu nutzen. Das X-Konto soll zwar nach seiner Ausgestaltung über das Internet geführt werden. Allerdings lassen sich die girovertraglich geschuldeten Zahlungsdienste unstreitig auch über die SB-Terminals in den Filialen der Beklagten veranlassen. Im Rahmen der gesondert zu treffenden Vereinbarung über das Online-Banking schließt die Bank wiederum mit ihren interessierten Kunden eine Vereinbarung über den Einsatz von Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten (§ 675j Abs. 1 S. 4 BGB; vgl. Ziffer 2 und 3 der Bedingungen für das Online-Banking, Anlage K3, Bl. 19 d. A.). Hauptleistungspflicht dieses "Leistungspakets" ist die Einrichtung bzw. Zurverfügungstellung des Online-(Direkt-)Banking nebst PIN und TAN als Zahlungsauthentifizierungsverfahren. Dazu gehört untrennbar die Bekanntgabe der personalisierten Sicherheitsmerkmale an den Kunden. Aus der Formulierung in § 675j Abs. 1 S. 4 BGB "kann vereinbart werden" folgt der fakultative Charakter der Leistung einschließlich der gewählten Form der Übermittlung der Transaktionsnummer (TAN) als personalisiertem Sicherheitsmerkmal. Entscheidet sich der Kunde für eine Übermittlung per SMS, kann die Bank diesen im Rahmen der Zusatzleistung des Online-Banking angebotenen Hauptleistungsbestandteil mit einem Entgelt bepreisen. Beim Short Message Service handelt sich um eine zusätzliche Leistung, die am Markt vom Provider gegen Geld angeboten wird, mit deren Bepreisung der Kunde seinerseits rechnen kann. Die Leistung bietet dem Kunden einen eigenständigen Nutzen, indem sie die jederzeitige mobile Autorisierung eines Zahlungsvorgangs (§ 675j Abs. 1 S. 1 und 4 BGB) allein unter Zuhilfenahme eines in der Praxis regelmäßig verfügbaren Mobiltelefons nebst Computerzugangs ermöglicht. Demgegenüber ist der Kunde bei der Wahl eines anderen "Zahlungsauthentifizierungsinstruments" (z. B. nach Ziffer 2.2 der Online-Banking-Bedingungen) im Falle der mobilen Nutzung darauf angewiesen, dass er die dort genannten zusätzlichen Geräte oder Listen bei sich führt. Die Qualifizierung der sms-Tan-Preisklausel als zulässige Hauptpreisabrede steht auch in Einklang mit § 675f Abs. 4 BGB. Danach wird dem Zahlungsdienstleister das Recht eingeräumt, für die Erbringung eines Zahlungsdienstes ein Entgelt mit dem Zahlungsdienstnutzer zu vereinbaren. Damit ist gemeint, dass neben Pauschalgebühren auch Gebühren für einzelne Posten vereinbart werden können (MüKoBGB/Casper, BGB, § 675f Rn. 46). § 675f Abs. 4 S. 2 BGB regelt demgegenüber das Entgelt für eine Nebenleistung. Die Frage, ob ein Zahlungsdienst im Sinne des § 675c Abs. 1 BGB vorliegt, beurteilt sich nach § 1 Abs. 2 ZAG. Hiernach sind Zahlungsdienste u. a. die Ausgabe von Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten oder die Annahme und Abrechnung von mit Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten ausgelösten Zahlungsvorgängen (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 ZAG). Die Beklagte bepreist aber gerade einen Bestandteil des als Zahlungsauthentifizierungsinstument anzusehenden Verfahrens als Hauptleistung, nämlich die Übermittlung der TAN per SMS als personalisiertes Sicherheitsmerkmal für die Autorisierung des Zahlungsvorgangs nach § 675j Abs. 1 BGB. Schranken für die Erhebung dieses Entgelts ergeben sich nicht aus anderen Vorschriften des nationalen Rechts. Insbesondere besteht keine gesetzliche Pflicht der Bank, ihren Kunden Online-Banking mittels sms-Tan anzubieten. Der Umstand, dass § 675m Abs. 1 Nr. 1 BGB den Zahlungsdienstleister, der ein Zahlungsauthentifizierungsinstrument ausgibt, zur sicheren Übermittlung der personalisierten Sicherheitsmerkmale verpflichtet, begründet nicht die gesetzliche Pflicht zur Erbringung der Hauptleistung als solcher, sondern hat die besonderen Pflichten der Beteiligten nach § 675 k-n BGB lediglich zur Folge. Die Klage hat aus den vorstehenden Gründen auch im Hilfsantrag keinen Erfolg. Zudem mangelt es im Sinne der BGH-Rechtsprechung, Urteil vom 8.3.2005, XI ZR 154/04, an der Absicht, eine allgemeine Geschäftsbedingung zu vermeiden, um sich damit einer Inhaltskontrolle zu entziehen. Es geht vorliegend vielmehr um die Überprüfung einer sms-Tan-Preisklausel, welche - ungeachtet ihrer konkreten Fassung - in den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten verwendet wird. Ein Unterlassungsanspruch nach § 2 UKlaG scheitert bereits daran, dass die Beklagte unstreitig "nicht in anderer Weise als durch Verwendung oder Empfehlung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen" ihren Online-Banking Kunden jede sms-Tan mit 0,10 € berechnet. 2. Der mit dem Klageantrag zu Ziffer II. geltend gemachte Anspruch auf Ersatz von Abmahnkosten besteht nicht aus § 5 UKlaG, 12 Abs. 1 S. 2 UWG. Nach § 12 Abs. 1 S. 2 UWG kann Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangt werden, soweit die Abmahnung berechtigt ist. Hieran fehlt es, weil der Unterlassungsanspruch nicht begründet ist. Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Revision ist gemäß § 543 ZPO zuzulassen, weil die Frage, ob die streitgegenständliche Klausel kontrollfähig ist, eine über den zu entscheidenden Fall hinausgehende, grundsätzliche Bedeutung hat und eine höchstrichterliche Entscheidung noch nicht vorliegt.