10 U 201/22

Leitsatz: 1. Zur Unzulässigkeit einer Teilwiderklage bei mehreren Streitgegenständen ohne hinreichende Zuordnung 2. Zur Abgrenzung Werkvertrag/Dienstvertrag beim Software-Vertrag 3. Zum Schadensersatzanspruch bei völlig unbrauchbarer Leistung 4. Kostenentscheidung zu Lasten der berufungsführenden Streithelferin bei fehlender Beteiligung der unterstützten Partei trotz deren Anwesenheit in der Videoverhandlung Die für die Beklagte eingelegte Berufung der Streithelferin gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 29.9.2022 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Widerklage als unzulässig abgewiesen wird. Die Streithelferin der Beklagten hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Dieses und das angefochtene Urteil - letzteres im Umfang der Anfechtung - sind wegen der Kosten ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte und die Streithelferin können die Vollstreckung aus den jeweiligen Urteilen durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Beträge abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 23.220,00 € festgesetzt. I. Die Parteien streiten in zweiter Instanz noch über Rückzahlungsansprüche der Beklagten im Zusammenhang mit der Erbringung von Software-Leistungen durch die Klägerin. Die Klägerin ist als IT-Dienstleisterin im Projektmanagement tätig, u.a. auch im Rahmen der Programmierung von EDV-Programmen. Der Geschäftsführer der Klägerin ist „X“-Berater. Die Beklagte ist ein Personalberatungs- und Vermittlungsunternehmen und ebenfalls in der IT-Branche tätig. Im Jahr 2019 suchte die Streithelferin der Beklagten - ein IT-Beratungsunternehmen - eine IT-Fachkraft zur Durchführung zweier Projekte bei zwei Endkundinnen und trat deshalb an die Beklagte heran. Zum einen sollte bei der Q Holding GmbH (künftig auch: Q) eine Schnittstelle in X ByD implementiert werden, zum anderen bei der Y-Solutions AG (künftig auch: Y-Solutions) eine IDMS-Schnittstelle auf der X Cloud Plattform entwickelt werden. Daraufhin schlossen die Beklagte und die Klägerin unter dem 29.7.2019/1.8.2019 einen als „Subunternehmervertrag“ überschriebenen Vertrag, der eine Laufzeit von 180 Kalendertagen (vom 5.8.2019 bis zum 31.1.2020) hatte. Als Vergütung war ein Stundensatz von 110,00 € für vor Ort erbrachte Leistungen und 100,00 € für im Home-Office erbrachte Leistungen vereinbart. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrags nebst Anlagen wird auf Anl. K1 (Bl. 6 ff. d.A.) Bezug genommen. Die Klägerin hat behauptet, zwischen dem 2.12.2019 und dem 13.12.2019 für das Projekt 69,5 Stunden erbracht zu haben, und mit der Klage eine diesbezügliche Vergütungsforderung in Höhe von 7.645,00 € nebst Zinsen geltend gemacht (s. Anl. K3, Bl. 13 ff.). Die Beklagte hat die Erbringung der Stunden mit Nichtwissen bestritten, da die Streithelferin die abgerechneten Stunden nicht - wie erforderlich - bestätigt habe. Mit der - allein noch streitgegenständlichen - Widerklage hat die Beklagte Rückzahlung eines Teils der für andere Zeiträume bereits geleisteten Vergütung, nämlich für 219,5 von 249 Stunden, in Höhe von 23.220,00 € verlangt (s. S. 2 der Klageschrift, Bl. 32 d.A.; S. 12 der Klageschrift, Bl. 41 d.A.: 219 Stunden offenbar Versehen). Dabei hat sie Rückzahlung für 127 vor Ort erbrachte und 92,5 im Homeoffice erbrachte Stunden verlangt. Auf die Stundenaufstellung (Anl. B2, Bl. 45 ff. d.A., betr. die Kundin Q, und Anl. B14, Bl. 88 ff. d.A., betr. die Kundin Y-Solutions) wird ergänzend Bezug genommen. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, bei dem Subunternehmervertrag handele es sich um einen Werkvertrag. Sie hat behauptet, die Klägerin habe bis zum Ende der Vertragslaufzeit keine der geschuldeten Programme funktionsfähig übergeben. Die eine zu erstellende Software - bei der Kundin Q - habe nie funktioniert; bezüglich der anderen Kundin - Y-Solutions - habe die Klägerin gar keine Software übergeben. Die Entwicklung der Schnittstelle bei der Endkundin Q, für die die Klägerin zwischen August und November 2019 mehr als 200 Stunden abgerechnet habe, sei einem anderen, nach Vertragsende beauftragten Entwickler binnen 10 Tagen gelungen. Bezüglich der Kundin Y, für die die Klägerin bis Ende November 2010 mehr als 49 Stunden abgerechnet habe, sei davon auszugehen, dass die Klägerin überhaupt keine Stunden geleistet habe. Die als Abschlagszahlungen zu qualifizierenden Zahlungen seien daher zurückzuzahlen. Hilfsweise begehre sie Schadensersatz, da die Streithelferin ihre (der Beklagten) Bezahlung wegen Schlechtleistung verweigert habe und die Klägerin bezüglich der Kundin Q ihre Pflicht zur wirtschaftlichen Betriebsführung verletzt habe. Das Landgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Die Klägerin habe zwar einen Vergütungsanspruch aus § 612 BGB; dieser sei aber noch nicht fällig. Der Vertrag sei als Dienstvertrag und nicht als Werkvertrag auszulegen. Für das Vorliegen eines Dienstvertrags spreche vor allem die Abrede einer Vergütung nach Stunden, weiter die Vereinbarung einer festen Vertragsdauer und schließlich der Vertragswortlaut. Der von der Beklagten behauptete geschuldete Arbeitserfolg - bei der Q GmbH die Implementierung einer Schnittstelle in X ByD und bei der Y-Solutions AG die Entwicklung einer IDMS-Schnittstelle auf der X-Cloud-Plattform - sei an keiner Stelle des Vertrags ausdrücklich erwähnt. Bei der Bezeichnung „SCM X“ - Supply Chain Management - handele es sich um eine nicht aussagekräftige Beschreibung des Tätigkeitsbereichs, nicht jedoch um die konkrete Bezeichnung eines nach Umfang und Ort geschuldeten Arbeitserfolgs. Dem entspreche auch die Regelung unter 1.2, wonach die Leistungsanforderungen durch noch zu treffende Entscheidungen des Kunden konkretisiert würden und die Beklagte berechtigt sein solle, Art und Umfang der Aufgabenstellung während der Laufzeit dieses Vertrags zu konkretisieren bzw. abzuändern. Auch die Regelungen unter 1.3 und 5.1, die die Tätigkeit als Erbringung von Dienstleistungen bezeichneten, sprächen für einen Dienstvertrag. Dafür spreche schließlich auch der Umstand, dass die Beklagte die unstreitig abgerechneten und vergüteten Stunden, die Gegenstand der Widerklage seien, nicht von der vorherigen Abnahme des Werkes abhängig gemacht habe, und dass ein etwaiger Schadensersatzanspruch, der ebenfalls Gegenstand der Widerklage sei, von einer erfolglosen Setzung einer Frist zur Nacherfüllung abhängig sei, woran es vorliegend fehle. Die ständige Rechtsprechung des BGH greife hier nicht ein, da in dem Subunternehmervertrag nicht vereinbart worden sei, dass die Klägerin die Erstellung einer einsatzreifen Individualsoftware schulde, sondern lediglich der allgemeine Aufgabenbereich umrissen worden sei, während die konkrete Tätigkeit erst später geregelt worden sei. Unbeachtlich sei, ob die Beklagte vor Vertragsschluss bereits Kenntnis gehabt habe, welche konkreten Arbeitsergebnisse die Streithelfer bzw. ihre Endkunden benötigt hätte. Entscheidend sei, dass diese Ergebnisse nicht schriftlich als geschuldeter Erfolg im Subunternehmervertrag festgehalten worden seien. Der Anspruch auf Zahlung der streitgegenständlichen Stunden sei jedoch noch nicht fällig. Nach Ziff. 2.8 sei die Klägerin erst dann zur Rechnungstellung berechtigt, sobald der Kunde den Stundennachweis bestätigt habe, was die Streithelferin verweigert habe. Auch die Widerklage sei unbegründet. Nachdem kein Werkvertrag geschlossen gewesen sei, stehe der Beklagten kein Schadensersatzanspruch wegen eines Mangels des - nicht geschuldeten - Werkes zu. Die Zahlungsverweigerung der Streithelferin gegenüber der Beklagten betreffe nicht das Innenverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten. Es fehle an einer Pflichtverletzung aus dem Subunternehmervertrag. Ebenso wenig stehe der Beklagten ein Schadensersatzanspruch wegen unwirtschaftlicher Betriebsführung zu. Eine derartige Pflicht bestehe beim Dienstvertrag nicht. Selbst wenn man unterstelle, dass es auch im Dienstvertragsrecht eine Verpflichtung gebe, zügig zu arbeiten, beruhe der Schaden, den die Beklagte geltend mache, nicht auf einer solchen Pflichtverletzung. Denn sie mache nicht einen Verzögerungsschaden, sondern die ersatzweise Beauftragung eines Drittunternehmens geltend, was eine Pflicht zur Entwicklung der Schnittstelle und damit einen bestimmten Arbeitserfolg voraussetze. Wegen der tatsächlichen Feststellungen, soweit die hier getroffenen nicht von denjenigen des erstinstanzlichen Urteils abweichen, und der Begründung im Übrigen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Gegen das Urteil wendet sich nur die Streithelferin der Beklagten mit der Berufung. Sie rügt: Zu Unrecht habe das Landgericht die Widerklage abgewiesen. Die Beklagte habe bereits erstinstanzlich zutreffend darauf verwiesen, dass es an substantiiertem Sachvortrag der Klägerin zu vermeintlich erbrachten Leistungen fehle. Zu den abgerechneten Stunden trage diese überhaupt nichts Konkretes vor, so dass nicht ersichtlich sei, warum die Klägerin berechtigt sein solle, die ihr für 219,5 Stunden geleistete Vergütung behalten zu dürfen. Damit setze sich das Landgericht nicht auseinander. Selbst dann, wenn man das Vorbringen zum Leistungsumfang als hinreichend substantiiert erachten würde, hätte es hierzu einer Beweisaufnahme bedurft. Die Beklagte habe berechtigterweise mit Nichtwissen bestritten, dass die Klägerin die vergüteten Stunden erbracht habe. Soweit das Landgericht den Rückzahlungsanspruch - primär - mit der Begründung negiere, zwischen den Parteien sei kein Werk-, sondern ein Dienstvertrag zustande gekommen, sei dies unzutreffend. Auf die Ausführungen der Beklagten auf S. 9/10 der Klageerwiderung werde verwiesen. Nach dem bestrittenen Sachvortrag der Beklagten habe die Klägerin konkrete Erfolge, nämlich die Implementierung eines Excel-Datensatzes/Programmierung einer Schnittstelle bzw. die Entwicklung einer IDMS-Schnittstelle auf der X-Cloud-Plattform geschuldet. Hierfür habe sie Beweis durch Vernehmung des Zeugen Z angeboten; diesen Beweisantritt habe das Landgericht übergangen. Unabhängig von der Frage, ob ein Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB wegen unwirtschaftlicher Betriebsführung entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht auch im Rahmen von Dienstverträgen bestehen könne, entspreche es jedenfalls ständiger Rechtsprechung, dass auch bei Dienstverträgen bei einer völlig unbrauchbaren Leistung ein Schadensersatzanspruch bestehe, der unmittelbar auf Befreiung von der Vergütungspflicht gerichtet sei. Wie die Beklagte erstinstanzlich zutreffend und unter Beweisantritt dargelegt habe, seien etwaige Leistungen der Klägerin jedenfalls ohne jeden Nutzen gewesen. Die Streithelferin beantragt, das Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 29.9.2022 abzuändern und wie folgt neu zu fassen: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Auf die Widerklage hin wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 23.220 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Widerklageschrift zu zahlen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil. II. Die zulässige Berufung ist nicht begründet. 1. Allerdings ist die Widerklage bereits als unzulässig abzuweisen, da sie nicht hinreichend bestimmt i.S.v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist. Die Beklagte hat mit der Widerklage nur einen Teil der von ihr geleisteten Vergütung zurückverlangt, nämlich ausdrücklich nur für 219,5 von insgesamt 249 von der Klägerin berechneten Stunden. Zur Begründung hat sie ausgeführt, selbst wenn die Beweisaufnahme ergebe, dass der Klägerin berechtigterweise eine Teilsumme von bis zu 30 Stunden vergütet worden seien, sei die nur auf Rückzahlung des diese Summe übersteigenden Vergütungsteils gerichtete Widerklage zuzusprechen (S. 12 der Klageerwiderung, Bl. 42 d.A.). Damit hat die Beklagte zum Ausdruck gebracht, dass der Klägerin aus ihrer Sicht keinerlei Vergütung zustehe, sie (die Beklagte) aber vorsorglich nur einen Teilbetrag zurückverlange. So hat es auch die Streithelferin der Beklagten - entgegen ihrer Stellungnahme auf den Hinweis des Senats - verstanden, wenn sie mit der Berufung geltend macht, etwaige Leistungen der Klägerin seien ohne jeden Nutzen gewesen, weshalb ein unmittelbar auf Befreiung von der Vergütungspflicht gerichteter Schadensersatzanspruch bestehe. Dies bezieht sich offenbar auf die gesamte entrichtete Vergütung. Bei der Widerklage handelt es sich damit um eine Teilklage. Der Rückforderungsbetrag ist den unterschiedlichen Projekten nicht zugeordnet. Bei der Erstellung zweier unterschiedlicher Softwareprogramme für jeweils unterschiedliche Endkunden handelt es sich um unterschiedliche Lebenssachverhalte. Das Rückzahlungsverlangen bezüglich des Projekts Q hat die Beklagte zudem damit begründet, die übergebene Software habe nicht funktioniert; das Rückzahlungsverlangen bezüglich des Projekts Y-Solutions hat sie darauf gestützt, es sei gar keine Software übergeben worden. Damit betrifft die Widerklageforderung zwei Streitgegenstände und nicht bloße Rechnungsposten ein und desselben Anspruchs. Darauf, dass es sich um einen einheitlichen Vertrag handelt, kommt es nicht an (vgl. BGH, Urteil vom 4.12.1997, IX ZR 247/96, juris Rnr. 7; OLG Zweibrücken, Urteil vom 18.4.2023, 8 U 145/21). Bei einer Teilklage, mit der mehrere selbständige prozessuale Ansprüche geltend gemacht werden, ist genau anzugeben, wie sich der eingeklagte Betrag auf die einzelnen Ansprüche verteilen soll und in welcher Reihenfolge diese Ansprüche zur Entscheidung des Gerichts gestellt werden sollen (BGH, Beschluss vom 24.3.2011, I ZR 108/09, BeckRS 2011, 8631, Rnr. 9). Dem wird die Widerklage nicht gerecht. Zwar hat die Beklagte geltend gemacht, es sei davon auszugehen, dass die Klägerin für das Projekt Y-Solutions gar keine Stunden erbracht habe. Daraus kann aber nicht gefolgert werden, dass sie die Vergütung für den insoweit abgerechneten Zeitaufwand insgesamt zurückverlangt, der zudem nach der unscharfen Behauptung der Beklagten mit „mehr als 49 Stunden“ abgerechnet wurde, und die restlichen Stunden auf das Projekt Q entfallen (bei dem es ebenfalls unbestimmt heißt, die Klägerin habe für diese Tätigkeit zwischen August und November „mehr als 200 Stunden“ abgerechnet). Denn ausdrücklich hat sie sich mit der Rückforderung nur eines Teils der Vergütung auf die Gesamtzahl der von der Klägerin abgerechneten und von der Beklagten bezahlten Stunden ohne irgendeine Zuordnung bezogen und die Minderforderung mit einem nicht vorherzusehenden Ergebnis der Beweisaufnahme begründet. Hinzu kommt, dass die Beklagte auch nicht mitgeteilt hat, welcher Anteil an vor Ort erbrachten Stunden und welcher Anteil an sog. „Remote-Stunden“ auf die jeweiligen Projekte entfallen. Wäre daher beispielsweise nur die auf eines der beiden Projekte entfallende Vergütung zurückzuzahlen oder würde bei jedem Projekt nur ein Teil des jeweiligen Zeitaufwands als unberechtigt angesehen, könnte ohne entsprechende Zuordnung der Stundensätze die Höhe der Zahlungsforderung nicht ermittelt werden. Damit wäre, selbst wenn es sich entgegen der obigen Annahme um einen einheitlichen Streitgegenstand mit unselbständigen Rechnungsposten handelte, der Gegenstand der Klage nicht hinreichend bestimmt. 2. Die Klage dürfte aber auch - ohne dass der Senat bei der gegebenen Unzulässigkeit der Klage hierüber entscheiden kann - vom Landgericht zu Recht als unbegründet angesehen worden sein. a) Der Beklagten dürfte ein Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Vergütung nicht unter dem Gesichtspunkt zustehen, dass es sich um Abschlagszahlungen handelte, die - ähnlich wie bei überzahlten Abschlagszahlungen - mangels Werklohnanspruchs rückforderbar wären. Denn die geleisteten Zahlungen dürften selbst bei Unterstellung eines Werkvertrags keine Abschlagszahlungen darstellen. Die Parteien haben eine Vergütung nach Zeitaufwand und eine entsprechende Fälligkeit schon vor einer etwaigen Abnahme durch die Beklagte vereinbart. In Ziff. 2 des Vertrags ist geregelt, dass die Vergütung nach Bestätigung des Kunden sowohl im Hinblick auf Zeitaufwand als auch auf die ordnungsgemäße Leistungserbringung fällig ist. Damit sind zeitabschnittsweise Teilzahlungen und gerade keine Vorschusszahlungen auf einen mit Schlussabrechnung geltend zu machenden Werklohn vereinbart. Damit ist zweifelhaft, ob eine Rückzahlung wegen nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung vor diesem Hintergrund überhaupt in Betracht kommt. Jedenfalls dürfte angesichts dieser Regelungen die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Arbeiten nicht vertragsgemäß erbracht sind, die Beklagte treffen. Allein das Ausbleiben des Erfolgs dürfte nicht zur Rückforderbarkeit des vollständigen Werklohns führen. Denn Planungsleistungen in IT-Projekten haben auch dann einen Wert, wenn das Projekt nicht vollständig zur Ausführung gelangt (s. OLG Koblenz, Urteil vom 12.11.2015, 1 U 1331/13, Ls 3 und Rnr. 114 a.E. - 117). b) Ungeachtet dessen dürfte kein werkvertraglicher Anspruch auf Rückzahlung der Vergütung bestehen, da es sich nicht um einen Werkvertrag handeln dürfte: Mit Blick auf die konkrete Ausgestaltung des Vertrags dürfte das Landgericht diesen wohl zu Recht ausnahmsweise als Dienstvertrag qualifiziert haben. Über die bereits vom Landgericht erwähnten Argumente hinaus (insbes. mehrfache Verwendung des Begriffs „Dienstleistungen“, Stundenvergütung, Vertragsende mit Zeitablauf) ist noch die von beiden Seiten einzuhaltende Kündigungsfrist (Ziff. 4.2 i.V.m. Anl. 1: 28 Tage) anzuführen, während im Werkvertragsrecht der Besteller gem. § 648 BGB jederzeit kündigen kann. Außerdem ist zu bedenken, dass sich die Rechtsprechung, die bei Software-Entwicklung einen Werkvertrag annimmt, auf die Entwicklung einer kompletten Software bezieht, während hier Vertragsgegenstand jeweils die Entwicklung einer Schnittstelle war. Letztere zeichnet sich durch die Ermöglichung der Kommunikation zweier Softwareanwendungen untereinander aus, so dass hier eher ein Scheitern - und damit ein Interesse des Auftragnehmers, nur nach Dienstvertragsrecht zu haften - in Betracht kommt als bei der Entwicklung einer eigenständigen Software als neues, geschlossenes System. Eine Beweiserhebung durch Vernehmung des Zeugen Z dürfte entbehrlich gewesen sein, da als wahr unterstellt werden kann, dass Aufgabe der Klägerin die Erstellung der Schnittstellen war; aber dennoch nicht als „Erfolg“, sondern als „Bemühen“. c) Einen Schadensersatzanspruch aus § 280 BGB wegen Verletzung des geschlossenen Dienstvertrags unter dem Gesichtspunkt einer „unwirtschaftlichen Betriebsführung“ dürfte das Landgericht zu Recht abgelehnt haben. d) Auch der mit der Berufung geltend gemachte Gesichtspunkt, die Beklagte habe sich auch darauf gestützt, die Stunden seien zumindest teilweise gar nicht erbracht worden, dürfte nicht zum Erfolg führen. Insoweit käme zwar ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB auf Rückzahlung von Vergütung in Betracht (s. Grüneberg/Weidenkaff, BGB, 83. Aufl., § 611 Rn. 68). Für das Fehlen des Rechtsgrunds wäre die Beklagte beweispflichtig. Zwar dürfte grundsätzlich die Klägerin eine sekundäre Darlegungslast für die Anzahl der geleisteten Stunden treffen. Die Beklagte selbst hat aber mit den Anl. B 2 (Bl. 45 ff.) sowie B 14 (Bl. 88 ff.) selbst Stundenaufstellungen vorgelegt. Nach dem Vertrag (Ziff. 2.2) hatte die Klägerin lediglich die Erfüllung der Phasen sowie die aufgewandte Zeit im Online-System der Beklagten zu erfassen. Mit der Klausel Ziff. 2.5 versicherte die Klägerin, die Leistungen wahrheitsgetreu und zutreffend anzugeben, wobei ihr die Strafbarkeit wegen Betrugs bekannt sei. Daraus ist ersichtlich, dass mehr als die - wahrheitsgemäße - Benennung der Phasen und der dafür aufgewandten Zeit von der Klägerin zur Abrechnung auf Stundenbasis nicht verlangt wurde. Offenbar hat die Streithelferin den Stundennachweis auch bestätigt; andernfalls wäre gem. Ziff. 2.8 des Vertrags die Vergütung nicht fällig gewesen. Wenn vor diesem Hintergrund die Beklagte an die Klägerin die Vergütung gezahlt hat, dürfte es nicht angehen, im Nachhinein die Anzahl der Stunden zu bestreiten. Eine weitergehende Darlegungslast, welche Arbeiten konkret die Klägerin in welcher Stunde geleistet hat, dürfte ihr nach dem Vertragskonzept nicht aufgebürdet werden können. Aus den Entscheidungen des Landgerichts Karlsruhe (Urteil vom 11.5.2023, Anl. SH1) und des OLG Karlsruhe (Beschluss vom 2.1.2024, Anl. SH2) dürfte nichts Anderes folgen. Dort traf die Klägerin die Beweislast für ihren Anspruch auf Genehmigung der geleisteten Stunden, während es hier um die von der Beklagten darzulegenden Voraussetzungen des Rückzahlungsanspruchs geht. e) Der Beklagten dürfte auch kein Rückzahlungsanspruch unter dem Gesichtspunkt zustehen, dass die Leistungen der Klägerin völlig unbrauchbar sind, wie von der Berufung geltend gemacht. Ein solcher Schadensersatzanspruch aus § 280 BGB i.V.m. dem geschlossenen Dienstvertrag besteht nicht bereits dann, wenn der Erfolg nicht eingetreten ist, da ein solcher nicht geschuldet ist. Es dürfte daher nicht genügen, dass die Leistung „völlig unbrauchbar“ ist (was zwar für das Bestehen eines auf Rückzahlung der Vergütung gerichteten Schadensersatzanspruchs erforderlich, aber nicht hinreichend sein dürfte) oder dass die Klägerin keine Leistungs-„Ergebnisse“ vorgelegt hat. Vielmehr ist Voraussetzung der Norm eine schuldhafte Pflichtverletzung. Entsprechend setzt das von der Streithelferin der Beklagten zitierte Urteil des Bundesgerichtshofs aus dem Arzthaftungsrecht ein vertragswidriges Verhalten in Form eines Behandlungsfehlers voraus (BGH, Urteil vom 13.9.2018, III ZR 294/16, juris Rnr. 17; ebenso KG, Beschluss vom 1.7.2010, 20 W 23/10, juris Rnr. 4). Der Klägerin müsste daher die Verletzung des Dienstvertrags vorzuwerfen sein, indem sie die technischen Standards nicht hinreichend berücksichtigt hat. Hierfür ist nichts ersichtlich und dies wird auch nicht durch das Ausbleiben des Erfolgs indiziert. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Danach sind die Kosten des Berufungsverfahrens ausnahmsweise der Streithelferin und nicht der Beklagten aufzuerlegen, weil allein die Streithelferin das Rechtsmittel eingelegt und sich die Beklagte nicht am Berufungsverfahren beteiligt hat (s. BGH, NJW 1956, 1154, Ls.; MüKoZPO/Schulz, 6. Aufl. 2020, ZPO § 101 Rn. 22). Allein die Anwesenheit des Beklagtenvertreters bei der nach § 128a ZPO angeordneten Videoverhandlung genügt insoweit nicht, da er keine Anträge gestellt hat. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision gegen das Urteil ist nicht zuzulassen, da weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1, 2 ZPO).