11 SV 39/22

Leitsatz: § 33 ZPO ist auf den streitgenössischen Drittwiderbeklagten entsprechend anwendbar, wenn eine enge tatsächliche und rechtliche Verzahnung des Rechtsgrunds der Klage und der streitgenössischen Drittwiderklage bestehen. In diesem Fall kann keine Gerichtsstandsbestimmung gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO erfolgen. Der Antrag auf Gerichtsstandsbestimmung wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin hat die Kosten des Bestimmungsverfahrens zu tragen. I. Die Antragstellerin beantragt die Bestimmung eines gemeinsam zuständigen Gerichts gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO für eine von ihr beabsichtigte parteierweiternde Drittwiderklage. Diesem Antrag liegt nach der Antragsschrift Folgendes zugrunde: Die Antragstellerin habe die Antragsgegnerin zu 1) mit einem Generalunternehmervertrag mit der Ausführung eines Bauvorhabens im Bezirk des Landgerichts Frankfurt am Main beauftragt. Dieser Generalunternehmervertrag habe die Verpflichtung der Antragsgegnerin zu 1) vorgesehen, eine Vertragserfüllungsbürgschaft zu stellen, die durch die Antragsgegnerin zu 2) gestellt worden sei. Der Generalunternehmervertrag habe als ausschließlichen Gerichtsstand für Streitigkeiten aus dem Vertrag im kaufmännischen Verkehr den Ort des Bauvorhabens vorgesehen. Die Antragsgegnerin habe die Leistungen mangelhaft erbracht. Die Antragsgegnerin zu 1) habe die Antragstellerin vor dem Landgericht Frankfurt am Main (AZ. 2-31 O 41/20) auf Zahlung von Werklohn verklagt. Die Antragstellerin habe in diesem Verfahren Widerklage gegen die Antragsgegnerin zu 1) erhoben, die u.a. auf die Erstattung der Mangelbeseitigungskosten gerichtet sei. Die Zuständigkeit des Landgerichts Frankfurt am Main für diese Widerklage habe sich aus § 33 ZPO sowie aus dem im Generalunternehmervertrag vereinbarten außerordentlichen Gerichtsstand ergeben. Die Antragstellerin habe die Antragsgegnerin zu 2) vergeblich zur Auszahlung des Bürgschaftsbetrags aufgefordert. Daraufhin habe die Antragsgegnerin zu 1) zunächst erfolglos in einem weiteren Rechtsstreit vor dem Landgericht und Oberlandesgericht Frankfurt am Main die Unwirksamkeit der vertraglichen Sicherungsabrede zur Vertragserfüllungsbürgschaft geltend gemacht. Auch nach rechtskräftigem Abschluss dieses Rechtsstreits verweigere die Antragsgegnerin zu 2) die Auszahlung des Bürgschaftsbetrags, da sie das Vorliegen des Sicherungsfalls in Abrede stelle. Sie, die Antragstellerin, beabsichtige daher die Erhebung einer streitgenössischen bzw. parteierweiternden Drittwiderklage gegen die Antragsgegnerin zu 2) im Rahmen des derzeit zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin zu 1) vor dem Landgericht Frankfurt am Main anhängigen Verfahrens (AZ. 2-31 O 41/20). Sie beabsichtige, in Höhe der durch die Bürgschaft gesicherten Mangelbeseitigungskosten die Antragsgegnerinnen zu 1) und zu 2) wie Gesamtschuldner in Anspruch zu nehmen. Dies diene der Zweckmäßigkeit und Prozessökonomie und könne inhaltlich abweichende Entscheidungen verhindern. Ein anderweitiger gemeinsamer Gerichtsstand oder ein gemeinsamer allgemeiner Gerichtsstand der Antragsgegnerinnen zu 1) und zu 2) bestehe nicht. Da die Antragsgegnerin zu 2) keinen Gerichtsstand beim Landgericht Frankfurt am Main habe, beantrage sie, die Antragstellerin, die Bestimmung des Landgerichts Frankfurt am Main gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO als das gemeinsam zuständige Gericht für die beabsichtigte streitgenössische Drittwiderklage gegen die Antragsgegnerin zu 2). In solchen Konstellationen bejahe der Bundesgerichtshof eine solche Art der Gerichtsstandsbestimmung (BGH, Beschluss vom 28.2.1991 - I ARZ 711/90). Die Antragsgegnerinnen haben sich im Gerichtsstandsbestimmungsverfahren nicht geäußert. II. Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main ist gemäß § 36 Abs. 1 ZPO zur Entscheidung über den Antrag auf Zuständigkeitsbestimmung gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO berufen. Das Landgericht Frankfurt am Main war zuerst mit der Sache befasst. Denn beim Landgericht Frankfurt am Main hat die Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin zu 1) Widerklage auf Erstattung der Mangelbeseitigungskosten erhoben und beabsichtigt, in diesem Rechtsstreit vor dem Landgericht Frankfurt am Main einen Anspruch gegen die Antragsgegnerin zu 2) im Wege der Erhebung einer streitgenössischen bzw. parteierweiternden Drittwiderklage geltend zu machen. Die Voraussetzungen einer Gerichtsstandsbestimmung liegen aber nicht vor, da das Landgericht Frankfurt am Main für die von der Antragstellerin beabsichtigte streitgenössische Drittwiderklage gegen die Antragsgegnerin zu 2) bereits nach § 33 ZPO zuständig ist. 1. Der Bundesgerichtshof hat unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung (etwa BGH, Beschluss vom 28.2.1991 - I ARZ 711/90) entschieden, dass § 33 ZPO jedenfalls auf Drittwiderklagen gegen den bisher nicht am Verfahren beteiligten Zedenten der Klageforderung anzuwenden ist (Beschlüsse des BGH vom 30.9.2010 - Xa ARZ 208/10 und Xa ARZ 129/10). Dies hat er wie folgt begründet: Der besondere Gerichtsstand des § 33 ZPO habe seinen Grund darin, dass bei Bestehen eines Sachzusammenhangs die Verfahrenskonzentration gefördert und zugleich ein prozessuales Gleichgewicht hergestellt werden solle. Das Bedürfnis, zusammenhängende Ansprüche einheitlich zu verhandeln und zu entscheiden, um eine Vervielfältigung und Zersplitterung von Prozessen über einen einheitlichen Lebenssachverhalt und die damit einhergehende Gefahr sich widersprechender Entscheidungen zu vermeiden, bestehe auch und gleichermaßen in den Fällen, in denen der Bundesgerichtshof schon bisher eine Drittwiderklage für zulässig gehalten habe. Die Anwendung des § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO in diesen Fällen führte indes dazu, dass regelmäßig eine gerichtliche Bestimmung des zuständigen Gerichts erforderlich wäre, obwohl nur die Bestimmung des Gerichts der Klage als zuständiges Gericht auch für die Drittwiderklage in Betracht komme. Die Zuständigkeit eines anderen Gerichts für Klage und Widerklage könne nicht bestimmt werden, weil § 36 ZPO keine Handhabe dafür biete, dem Kläger auf den Antrag des Beklagten den von ihm gewählten Gerichtsstand zu entziehen. Der Bundesgerichtshof hat in den oben genannten Beschlüssen ausdrücklich offengelassen, ob die dortige Begründung auch generell die Gewährung eines besonderen Gerichtsstands für eine Drittwiderklage gegen nur materiell beteiligte Dritte trägt (so bereits zuvor: OLG Dresden, Beschluss vom 17.4.2002 - 1 AR 17/02). Für die analoge Anwendbarkeit von § 33 ZPO jedenfalls für eine Drittwiderklage gegen den Zedenten der Klageforderung spreche aber insbesondere, dass es -wie der Bundesgerichtshof im Einzelnen erläutert - für den Zedenten einer Klageforderung zumutbar sei, sich vor dem Gericht der Klage auf die Verhandlung und Entscheidung zusammenhängender Ansprüche einzulassen. Das OLG Dresden hat nachfolgend entschieden (Beschluss vom 3.11.2010 - 3 AR 73/10), dass § 33 ZPO auf Drittwiderklagen entsprechende Anwendung finde, wenn die Ansprüche „hüben und drüben“ sowohl sachlich als auch personell auf das Engste miteinander verknüpft seien. Dies hat es für die dortige Sachverhaltskonstellation bejaht, bei der die dortige Klägerin die Beklagten mit der Klage auf Zahlung aus einem Vertrag in Anspruch nahm, die Beklagten gegen die Klägerin im Wege der Widerklage Ansprüche wegen Verletzung dieses Vertrags geltend machten und sodann im Wege der Klageerweiterung die Ansprüche aus Vertragsverletzung auch gegen den persönlich haftenden Gesellschafter der Klägerin geltend machten. Zwar sei - so das OLG Dresden - der Drittwiderbeklagte nicht Zedent der Klageforderung. Als Komplementär der Klägerin habe er jedoch die Klage der Klägerin selbst auf den Weg gebracht und ein beträchtliches Eigeninteresse an der Durchsetzung der Klageforderung. Von Anfang an hätten dabei die Klägerin aber auch der Drittwiderbeklagte als deren Komplementär mit einer im Gegenzug erhobenen Schadenersatzklage rechnen müssen. Der Streit sei daher nicht nur sachlich, sondern auch persönlich aufs Engste verknüpft. Darüber hinausgehend hat das BayObLG (Beschluss vom 12.3.2019 - 1 AR 10/19) im Folgenden allgemein in Fällen streitgenössischer Drittwiderklagen einen Gerichtsstand entsprechend§ 33 ZPOangenommen. Die Gründe, die nach den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs die entsprechende Anwendung des § 33 ZPO auf einen Drittwiderbeklagten rechtfertigen, der Zedent der Klageforderung sei, seien auf den Fall einer streitgenössischen Drittwiderklage übertragbar. Bei einer streitgenössischen Drittwiderklage könne nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO nur das Gericht bestimmt werden, bei dem die Klage bereits anhängig ist. Es sei auch nicht ersichtlich, wie durch eine analoge Anwendung des § 33 ZPO auf den Fall der streitgenössischen Drittwiderklage die Interessen des Drittwiderbeklagten beeinträchtigt werden könnten. In dem der dortigen Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt wollte die dortige Widerklägerin die Widerbeklagte auf Mietzinsforderungen und die Drittwiderbeklagte als Mitbürgin der Mietzinsforderungen in Anspruch nehmen. Der Bundesgerichtshof hat im Folgenden ausgesprochen, dass eine isolierte Drittwiderklage des Beklagten zulässig ist (und in diesem Rahmen auch § 33 ZPO gelte), wenn die Gegenstände der Klage und Drittwiderklage tatsächlich und rechtlich eng miteinander verknüpft sind und schutzwürdige Interessen des Drittwiderbeklagten durch seine Einbeziehung in den Rechtsstreit nicht verletzt werden (BGH, Urteil vom 25.11.2020 - VIII ZR 252/18, Rn. 28., zit. nach juris). Der BGH führt in diesem Zusammenhang aus (BGH, aaO - VIII ZR 252/18 Rn. 31, zit. nach juris), dass dies zwar zur Folge habe, dass der Drittwiderbeklagte an einem anderen Gericht als seinem allgemeinen Gerichtsstand in Anspruch genommen werde. Hierdurch würden aber schutzwürdige Interessen des Drittwiderbeklagten nicht verletzt. Denn aufgrund der besonders engen tatsächlichen und rechtlichen Verzahnung der Gegenstände von Klage und (dort: isolierter) Drittwiderklage müsse es der Drittwiderbeklagte hinnehmen, nicht notwendig an seinem allgemeinen Gerichtsstand in einen Prozess zwischen den Parteien des der Klage zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses einbezogen zu werden (BGH, aaO - VIII ZR 252/18 Rn. 31; so auch BGH, Urteil vom 27.4.2022 - IV ZR 344/20 Rn. 8, jew. zit. nach juris). 2. Auf dieser Grundlage bejaht der Senat die analoge Anwendung von § 33 ZPO auf den streitgenössischen Drittwiderbeklagten jedenfalls für den Fall, in dem - wie vorliegend - eine enge tatsächliche und rechtliche Verzahnung des Rechtsgrunds der Klage und der streitgenössischen Drittwiderklage zu bejahen sind. Auch für die Situation der streitgenössischen Drittwiderklage würde bei einer Verneinung der entsprechenden Anwendung des § 33 ZPO die mit der Anerkennung der Drittwiderklage angestrebte Verfahrenskonzentration in den Fällen nicht erreicht, in denen ein allgemeiner oder besonderer Gerichtsstand des Drittwiderbeklagten bei dem Gericht der Klage weder besteht, noch durch rügelose Einlassung begründet wird und eine Gerichtsstandbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO nicht möglich ist, etwa weil ein anderweitiger gemeinschaftlicher Gerichtsstand des Widerbeklagten und Drittwiderbeklagten besteht (vgl. hierzu: BGH, Beschluss vom 22.2.2000 - X ARZ 522/99). In diesen Fällen hätte dann der Beklagte nur die Wahl, auf die Widerklage zu verzichten, um beide Streitgenossen in einem weiteren Rechtsstreit gemeinsam in Anspruch zu nehmen oder von der gemeinsamen Klage gegen beide Streitgenossen Abstand zu nehmen, um gegen den Kläger mit der Widerklage und in einem weiteren Verfahren gegen den Dritten vorzugehen (vgl. zu diesem Aspekt: BGH, aaO - Xa ARZ 129/10 Rn.8, zit. nach beck-online). Selbst wenn im Fall einer streitgenössischen Drittwiderklage zudem eine Gerichtsstandsbestimmung gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO zulässig wäre, erforderte diese eine gerichtliche Bestimmung des zuständigen Gerichts, obwohl (tatsächlich) nur die Bestimmung des Gerichts der Klage als zuständiges Gericht für die Drittwiderklage in Betracht kommt. Denn die Zuständigkeit eines anderen Gerichts für Klage und Widerklage könnte im Verfahren gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO nicht bestimmt werden, weil das Gerichtsstandsbestimmungsverfahren keine Handhabe dafür bietet, dem Kläger auf Antrag des Beklagten den vom Kläger gewählten Gerichtsstand zu entziehen (vgl. zu diesem Aspekt: BGH, aaO - Xa ARZ 129/10 Rn. 9, zit. nach beck-online). Die analoge Anwendung von § 33 ZPO auf den streitgenössischen Drittwiderbeklagten ermöglicht es, zusammenhängende Ansprüche einheitlich zu verhandeln und zu entscheiden, um eine Vervielfältigung und Zersplitterung von Prozessen über einen einheitlichen Lebenssachverhalt und die damit einhergehende Gefahr sich widersprechender Entscheidungen zu vermeiden (vgl. hierzu: BGH, aaO - Xa ARZ 129/10 Rn. 13, zit. nach beck-online). Zwar wird durch die analoge Anwendung von § 33 ZPO auf den streitgenössischen Drittwiderbeklagten der dem Schutz eines Beklagten dienende Grundsatz der §§ 12ff. ZPO eingeschränkt, wonach eine Klage grundsätzlich an seinem Wohn- oder Geschäftssitz zu erheben ist. Diese Einschränkung des Grundsatzes der §§ 12ff. ZPO ist nach Auffassung des Senats aber für den streitgenössischen Drittwiderbeklagten jedenfalls dann hinzunehmen, wenn - wie vorliegend - eine enge tatsächliche und rechtliche Verzahnung des Rechtsgrunds der Klage und der Drittwiderklage besteht: Vorliegend nimmt die Antragsgegnerin zu 1) die Antragstellerin aus dem Generalunternehmervertrag auf Werklohn in Anspruch. Gegenstand der Widerklage der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin zu 2) sind Ansprüche wegen angeblicher Mangelhaftigkeit der Erfüllung des Generalunternehmervertrags. Zwar ist die Antragsgegnerin zu 2) nicht Partei dieses Generalunternehmervertrags. Doch war nach dem für das Gerichtsstandsverfahren maßgeblichen Vortrag der Antragstellerin die Verpflichtung der Antragsgegnerin zu 1), eine Vertragserfüllungsbürgschaft zu stellen, in dem Generalunternehmervertrag enthalten. Die von der Antragsgegnerin zu 2) daraufhin gestellte Vertragserfüllungsbürgschaft knüpft daher eng an die im Generalunternehmervertrag geregelten Verpflichtungen der Antragsgegnerin zu 1) an. Dementsprechend nimmt die Bürgschaftserklärung (Anlage ASt 2) auf den geschlossenen Generalunternehmervertrag Bezug. Zudem besteht eine enge inhaltliche Verknüpfung der im Rahmen der Klage und Drittwiderklage zu klärenden Umstände. Nach dem für das Gerichtsstandsbestimmungsverfahren maßgeblichen Vortrag der Antragstellerin verweigert die Antragsgegnerin zu 2) die Auszahlung des verbürgten Geldbetrags mit der Begründung, es bestehe kein Sicherungsfall. Sie bestreitet mithin die von der Antragstellerin behauptete mangelhafte Erfüllung des Generalunternehmervertrags. Die Frage der Ordnungs- oder Mangelhaftigkeit der Erfüllung des Generalunternehmervertrags ist aber ebenso von erheblicher Bedeutung für den Erfolg der Klage, mit der die Antragsgegnerin zu 1) von der Antragstellerin Werklohn verlangt, und der von der Antragstellerin erhobenen Widerklage der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin zu 1) auf Ersatz von Mangelbeseitigungskosten. Schließlich ist es vorliegend für die Antragsgegnerin zu 2) zumutbar, entgegen §§ 12ff. ZPO im Rahmen der Drittwiderklage vor dem Gericht der Klage in den Streit einbezogen zu werden. Denn die Antragsgegnerin zu 2), die eine Erfüllungsbürgschaft im Hinblick auf den Generalunternehmervertrag gestellt hatte, musste aufgrund der engen Verbindung der Bürgschaftserklärung mit dem Generalunternehmervertrag damit rechnen, in einen möglichen Rechtsstreit zwischen den Vertragspartnern des Generalunternehmervertrags über die Ordnungsgemäßheit der Leistungserbringung einbezogen zu werden. Für eine solche Streitigkeit zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin zu 1) ergab sich aus der in der Bürgschaftserklärung in Bezug genommene Generalunternehmervertrag aber klar die Vereinbarung eines außerordentlichen Gerichtsstands für solche Streitigkeiten am Ort des Bauvorhabens. Damit musste die die Antragsgegnerin zu 2) damit rechnen und muss nun hinnehmen, an dem zwischen der Antragsgegnerin zu 1) und der Antragstellerin prorogierten ausschließlichen Gerichtsstand und damit nicht notwendig an ihrem allgemeinen Gerichtsstand in einen Prozess zwischen den Parteien des Generalunternehmervertrags einbezogen zu werden. 3. Eine Gerichtsstandsbestimmung gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO ist vorliegend auch nicht deshalb erforderlich, weil der gemeinsame Gerichtsstand (hier des § 33 ZPO) nicht zuverlässig festgestellt werden kann. Zwar ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass es für eine Gerichtsstandsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO genügt, wenn sich ein gemeinsamer Gerichtsstand nach dem maßgeblichen tatsächlichen Vorbringen nicht zuverlässig feststellen lässt. Dies ist hier aber aus den o.g. Gründen nicht der Fall. Eine Zuständigkeitsbestimmung ist auch nicht ausnahmsweise aus prozessökonomischen Gründen veranlasst. Dies kann der Fall sein, wenn das nach Ansicht des Senats zuständige Gericht Zweifel an seiner Zuständigkeit geäußert hat (vgl. etwa Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschluss vom 6.5.2022 - 2 AR 7/22 Rn. 24 mwN, zit. nach juris). Vorliegend hat die Antragstellerin jedoch nicht dargetan, dass das für die Erhebung der streitgenössische Drittwiderklage zuständige Landgericht Frankfurt am Main im Hinblick auf die beabsichtigte Erhebung der Drittwiderklage Zweifel an seiner Zuständigkeit geäußert hat. Ebenso ist nicht dargelegt, dass die Antragsgegnerinnen, die sich im vorliegenden Gerichtsstandsbestimmungsverfahren nicht geäußert haben, sich gegen die Zuständigkeit des Landgerichts Frankfurt am Main für die Drittwiderklage wenden wollen. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO (vgl. BGH, NJW-RR 1987, 757; 2014, 248 Rn. 19; BeckOK-ZPO/Toussaint, § 37 Rn. 12)