11 UH 14/23

Leitsatz: 1. Verweist die Zivilkammer den Rechtsstreit auf Antrag des Beklagten ohne Auseinandersetzung mit einem vor dem Antrag erklärten Verzicht des Beklagten auf sein Antragsrecht an die Kammer für Handelssachen, ist der Verweisungsbeschluss willkürlich und nicht bindend. 2. Erklärt der Beklagte den Verzicht auf die Stellung eines Verweisungsantrags nach § 98 Abs. 1 GVG, verliert er sein Antragsrecht und wird die Zuständigkeit der Zivilkammer perpetuiert. Zuständig ist die 19. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main. I. Die Parteien sind Gesellschaften mit beschränkter Haftung. Die Klägerin macht mit ihrer zum Landgericht Frankfurt am Main erhobenen Klage vertragliche Schadensersatzansprüche geltend, wegen - so die Klägerin - grob fahrlässigen Verhaltens bzw. grob fahrlässiger Untätigkeit der von der Beklagten in Erfüllung der vertraglichen Leistung bei der Klägerin eingesetzten Personalleiterin ad interim. Die Klägerin hat bei Klageerhebung keine Verhandlung vor der Kammer für Handelssachen beantragt, so dass die Sache der 19. Zivilkammer zugewiesen wurde. Deren Vorsitzender hat mit Verfügung vom 4.10.2022, Bl. 108 ff. d.A., das schriftliche Vorverfahren angeordnet, die Frist zur Anzeige der Verteidigungsabsicht auf zwei und die Frist zur Klageerwiderung auf weitere vier Wochen festgesetzt sowie - im Original durch Unterstreichung und in der Abschrift durch Fettdruck und Unterstreichung hervorgehoben - darauf hingewiesen, „dass für den vorliegenden Rechtsstreit die Kammern für Handelssachen zuständig sind“ und „angefragt, ob die Beklagtenseite Verweisung beantragt“. Mit am 10.10.2022 per beA eingegangenem Schriftsatz gleichen Datums hat die Beklagte Verteidigungsabsicht angezeigt, Klageabweisung beantragt und ausgeführt: „Bezugnehmend auf den gerichtlichen Hinweis der Zuständigkeit der Handelskammer erklären wir weiter, dass im Sinne einer Beschleunigung des Verfahrens auf die Verweisung verzichtet wird.“ Mit nur per Telefax eingereichtem Schriftsatz vom 13.11.2022, Bl. 126 f. d.A., hat die Beklagte die Verlängerung der Klageerwiderungsfrist bis zum 19.12.2022 beantragt. Diesem Antrag hat der Vorsitzende der 19. Zivilkammer mit Verfügung vom 15.11.2022, Bl. 128 d.A., mit dem Zusatz stattgegeben, der Antrag auf Verweisung an die Kammer für Handelssachen möge bereits früher gestellt werden. Mit Schriftsatz vom 05.12.2022, Bl. 131 d.A., hat die Beklagte sodann unter „Bezug auf den erneuten gerichtlichen Hinweis der Verweisungsoption“ „demgemäß“ Verweisung an die Kammer für Handelssachen beantragt. Mit Schriftsatz vom 12.12.2022, Bl. 133 d.A., hat die Klägerin dem zugestimmt. Mit Beschluss vom 14.12.2022, Bl. 135 d.A., hat sich die 19. Zivilkammer für funktionell unzuständig erklärt und die Sache an die Kammer für Handelssachen verwiesen. Zur Begründung gibt der Beschluss nur die „§§ 98, 95 GVG, §§ 343, 344 HGB“ an. Mit Verfügung vom 27.12.2022, Bl. 141 d.A., hat die Vorsitzende der 9. Kammer für Handelssachen, der die Sache nunmehr zugewiesen worden war, auf Bedenken hinsichtlich der Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen und der Bindungswirkung des Verweisungsbeschlusses hingewiesen. Die Parteien haben sich sodann - wie auch vor dem Senat - für eine Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen ausgesprochen. Mit Beschluss vom 06.03.2023, Bl. 206 ff. d.A., hat sich die 9. Kammer für Handelssachen für unzuständig erklärt und die Sache wieder an die allgemeine Zivilkammer zurückverwiesen. Sie hat den Verweisungsbeschluss als nicht bindend und fehlerhaft angesehen, weil die Beklagte auf die Verweisung verzichtet habe. Sodann hat der Vorsitzende der 19. Zivilkammer mit der (nicht datierten) Verfügung Bl. 217 f. d.A. die Sache unter Verteidigung des Verweisungsbeschlusses der 19. Zivilkammer dem Senat zur Zuständigkeitsbestimmung nach § 36 I Nr. 6 ZPO vorgelegt. II. 1. Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main ist zur Entscheidung über die Vorlage analog § 36 I Nr. 6 ZPO berufen, da das Landgericht Frankfurt am Main zum hiesigen Bezirk gehört. 2. Die Voraussetzungen für eine Zuständigkeitsbestimmung analog § 36 I Nr. 6 ZPO liegen vor. § 36 I Nr. 6 ZPO findet analoge Anwendung, wenn ein Zuständigkeitskonflikt zwischen zwei Spruchkörpern aufgrund gesetzlicher Zuständigkeitsregelungen besteht (BGH, Beschluss vom 26.07.2022 - X AR 3/22, juris). Voraussetzung einer Zuständigkeitsbestimmung ist dabei, dass sich beide Spruchkörper „rechtskräftig“ für unzuständig erklärt haben. Die Entscheidung darf für die Parteien nicht mit Rechtsbehelfen angreifbar sein und muss verbindlich sein. Letzteres wird schon bei beiderseitiger Leugnung der Zuständigkeit angenommen, wobei allerdings Voraussetzung ist, dass die leugnenden Entscheidungen den Parteien bekannt gemacht worden sind. Derartige Entscheidungen liegen mit dem Verweisungsbeschluss der 19. Zivilkammer und der Rückverweisung der 9. Kammer für Handelssachen vor. 3. Zuständig ist die 19. Zivilkammer des Landgerichts. a) Die funktionale Zuständigkeit steht nicht aufgrund des Verweisungsbeschlusses der 19. Zivilkammer fest. Zwar ist dieser gem. § 102 S. 1, 2 GVG grundsätzlich unanfechtbar und bindend. Dies gilt jedoch - ebenso wie in den Fällen des § 281 I ZPO - nicht bei schlechterdings unhaltbaren, objektiv willkürlichen Verweisungen (vgl. BeckOK GVG/Pernice, 18. Ed. 15.2.2023, GVG § 102 Rn. 17). Die Unanfechtbarkeit und die Bindungswirkung von Verweisungsbeschlüssen dienen der Prozessökonomie sowie der Vermeidung von Zuständigkeitsstreitigkeiten und dadurch bewirkten Verzögerungen und Verteuerungen in der Gewährung effektiven Rechtsschutzes. Sie entziehen auch einen sachlich zu Unrecht erlassenen Verweisungsbeschluss grundsätzlich jeder Nachprüfung. Einem Verweisungsbeschluss kann daher die gesetzlich vorgesehene bindende Wirkung nur dann abgesprochen werden, wenn er schlechterdings nicht als im Rahmen des Gesetzes ergangen anzusehen ist, etwa weil er auf einer Verletzung rechtlichen Gehörs beruht, nicht durch den gesetzlichen Richter erlassen wurde oder jeder gesetzlichen Grundlage entbehrt und deshalb als willkürlich betrachtet werden muss. Hierfür genügt es aber nicht, dass der Verweisungsbeschluss inhaltlich unrichtig oder fehlerhaft ist. Willkür liegt nur vor, wenn dem Verweisungsbeschluss jede rechtliche Grundlage fehlt und er bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz beherrschenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheint und offensichtlich unhaltbar ist (BGH, NJW-RR 2008, 1309 zu § 281 ZPO). Dies ist nicht nur anzunehmen, wenn ein Gericht sich trotz ausdrücklichen Hinweises durch die Parteien nicht mit einer seine Zuständigkeit begründenden Norm befasst (vgl. dazu BeckOK ZPO/Bacher, 47. Ed. 1.12.2022, ZPO § 281 Rn. 32.4 mwN), sondern schon dann, wenn ein nach geltendem Recht unzweifelhaft zuständiges Gericht den Rechtsstreit verweist, ohne die seine Zuständigkeit begründende Gesetzesnorm beachtet oder zur Kenntnis genommen zu haben, vorausgesetzt, diese Vorschrift ist seit geraumer Zeit in Kraft (BGH, NJW-RR 2002, 1295). Ein insoweit für die Bindungswirkung schädlicher Zeitraum ist erreicht, wenn die Gesetzesänderung seit annähernd zwei Jahren bekannt und seit mehr als neun Monaten in Kraft ist (BGH, NJW 1993, 1273). Der Nichtbeachtung einer Gesetzesnorm steht es gleich, wenn sich aufdrängende, gegen eine Verweisung sprechende Umstände übergangen werden. Der Beschluss ist dabei an seiner ausdrücklichen Begründung und daran zu messen, was sich an Gründen aus dem Verfahrensgang vor dem Verweisungsbeschluss ergibt. Der Verweisungsbeschluss der 19. Zivilkammer enthält, abgesehen von der Paragraphenfolge, keine Begründung. Er setzt sich daher nicht mit dem Verzicht der Beklagten auf den Verweisungsantrag auseinander. Damit werden gegen das von der 19. Zivilkammer ausweislich des Hinweises vom 4.10.2022 und der nochmaligen Erwähnung des Verweisungsantrags bei der Fristverlängerung offensichtlich erwünschte Ergebnis der Zuständigkeitsprüfung sprechende Umstände objektiv willkürlich übergangen. Eine Auseinandersetzung mit dem Verzicht im Zuge des Verweisungsbeschlusses ergibt sich auch nicht aus dem Verfahrensgang. Dessen hätte es aber bei unvoreingenommener Prüfung bedurft. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes begründet ein vor mündlicher Verhandlung erklärter Verzicht auf eine (die örtliche oder sachliche Zuständigkeit betreffende) Zuständigkeitsrüge die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts. Im Gegensatz dazu ist eine nach der Erklärung, man werde sich rügelos einlassen, erfolgende Verweisung noch vor dem Termin nicht willkürlich (BGH, Beschl. v. 27.08.2013, X ARZ 425/13; 19.02.2013 - X ARZ 507/12, beide juris). Daran anknüpfend ist auch von den Oberlandesgerichten angenommen worden, dass der Rügeverzicht den Gerichtsstand jedenfalls dann endgültig begründet, wenn die Formerfordernisse des § 38 ZPO gewahrt sind (vgl. OLG Hamm Beschl. v. 17.9.2019 - 32 SA 60/19, BeckRS 2019, 28443 Rn. 24; KG Beschl. v. 20.11.2017 - 2 AR 44/17, BeckRS 2017, 139524 Rn. 9 f.). Die Rechtsprechung ist in der Kommentarliteratur nachgewiesen (Zöller/Greger, ZPO, § 281 Rn. 18). Vor diesem Hintergrund hätte es nachvollziehbarer Ausführungen der 19. Zivilkammer bedurft, warum der obergerichtlichen Rechtsprechung nicht zu folgen oder sie auf Verweisungen an die Kammer für Handelssachen nicht übertragbar sein soll. Spätere Rechtfertigungen des bereist ergangenen Beschlusses im Zuge der Vorlageverfügung können den bereits willkürlich ergangenen Beschluss nicht heilen. b) Steht danach die funktionelle Zuständigkeit nicht aufgrund des Verweisungsbeschlusses bindend fest, hat der Senat sie selbständig zu prüfen. Dabei ist mit der bereits dargestellten obergerichtlichen Rechtsprechung davon auszugehen, dass ein Verzicht auf den - der Rüge der örtlichen Zuständigkeit entsprechenden - Verweisungsantrag nach § 98 I GVG die ohne diesen Antrag bestehende Zuständigkeit der allgemeinen Zivilkammer perpetuiert und einen späteren Verweisungsantrag ausschließt. Die dargestellte Rechtsprechung ist auf die Fälle des § 98 I GVG zu übertragen. Denn die Verweisung steht aufgrund des Antragserfordernisses zur Disposition der Beklagten und die Parteien können nach § 38 III Nr. 1 ZPO nach Entstehen der Streitigkeit jederzeit einen Gerichtsstand durch Vereinbarung begründen. Da die Parteien im Streitfall Kaufleute bzw. Handelsgesellschaften (§ 6 I HGB) sind, bedarf dies nach § 38 I ZPO keiner Form und kann auch durch stillschweigende Vereinbarung erfolgen, die in Fällen der vorliegenden Art durch Klageerhebung vor der allgemeinen Zivilkammer und den Rügeverzicht des Beklagten erfolgt. Demgegenüber kann die Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen nach Verlust des Antragsrechts ausweislich § 98 IV GVG nicht durch übereinstimmende Anträge der Parteien begründet werden. 3. Der Senat weist für die Fortsetzung des Verfahrens darauf hin, dass die Klägerin ausweislich des Schriftsatzes vom 11.01.2023, Bl. 226 f., S. 2 aE, die Klageerwiderung vom 09.01.2023, Bl. 149 ff. d.A. noch nicht erhalten hat. Im Übrigen erscheint die Wirksamkeit der Zustellung der Streitverkündungsschrift zweifelhaft. Die Klägerin hat die Anschrift der Streitverkündeten mit „c/o X“ nebst Adresse angegeben. Nach den Zustellungsurkunden Bl. 124 f. d.A. wurde sie dort nicht persönlich übergeben, auch nicht in den Briefkasten gelegt, sondern unter Übergabe einer Benachrichtigung an „X“ bei der Postfiliale niedergelegt. Sollte es sich bei der Anschrift um einen Geschäftsraum der Streitverkündeten handeln, hätte die Ersatzzustellung vorrangig nach § 178 I Nr. 2 ZPO durch Übergabe an eine dort von der Streitverkündeten beschäftigte Person erfolgen müssen. Sollte es sich um keinen Geschäftsraum der Streitverkündeten handeln (was naheliegt), hätten die Voraussetzungen einer Ersatzzustellung nach § 180 ZPO und nach § 181 I S. 2, S. 1 Alt. 2 ZPO nicht vorgelegen.