12 U 136/10

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 06.08.2010 abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch die Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten. Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 14.600,-- € festgesetzt. I. Die Klägerin begehrte mit ihrer Klage ursprünglich die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung restlicher Vergütung aus einem Bauträgervertrag vom … 2005 (UR …/05 des Notars N1 in Stadt01) über eine noch zu errichtende Eigentumswohnung in der ….Straße ..bis .. in Stadt02 in Höhe von 93.908,-- €. Die Beklagten verweigerten die Abnahme der Mitte 2007 fertig gestellten Wohnung mit der Begründung, ihnen sei bei den Vertragsverhandlungen vor Abschluss des notariellen Kaufvertrags zugesagt worden, dass die Wohnung vom Wohnzimmer bis zum Schlafzimmerfenster umgehbar sei. Zudem stelle die abweichende Ausführung der Tiefgaragenrampe einen Mangel dar. Ferner sei ihnen zugesagt worden, dass das Schlafzimmer ein zweites Fenster erhalte. Die Verhandlungen vor Abschluss des Kaufvertrags wurden von der Firma X … GmbH geführt. Den Vertragsverhandlungen lagen ein Modell des noch zu errichtenden Gebäudes sowie ein Exposee und ein 2-seitiger Verkaufsflyer zu Grunde. Zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses war mit den Bauarbeiten noch nicht begonnen worden. Im Verlauf des Rechtsstreits erster Instanz haben die Parteien den Kaufvertrag über die Eigentumswohnung einvernehmlich aufgehoben und die Klägerin hat die Wohnung anderweitig verkauft. Sie hat daraufhin mit Schriftsatz vom 10.02.2009 den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt und beantragt, den Beklagten die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen. Die Beklagten haben der Erledigungserklärung mit Schriftsatz vom 05.03.2009 widersprochen. Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen X, Z2 und Z3 mit Urteil vom 08.08.2010, wegen dessen Inhalts gemäß § 540 ZPO auf Bl.264 ff. d.A. ergänzend Bezug genommen wird, festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass der Klägerin gegen die Beklagten ursprünglich ein Anspruch auf Zahlung des offen gebliebenen Restbetrags gemäß Ziffer V. des Bauträgervertrages in Vb. mit § 631 Abs. 1 BGB zugestanden habe. Die insoweit beweispflichtigen Beklagten hätten nicht bewiesen, dass ihnen im Rahmen der Vertragsverhandlungen seitens der Makler ein zweites Fenster im Schlafzimmer sowie eine Umgehungsmöglichkeit zugesagt worden sei, im Übrigen sei für diese auch nicht erkennbar gewesen, dass die Umgehungsmöglichkeit sowie ein zweites Schlafzimmerfenster die entscheidenden Gesichtspunkte für die Beklagten gewesen sein sollen, die Wohnung zu erwerben. Gegen das den Beklagten am 13.08.2010 zugestellte Urteil haben sie am 13.09.2010 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 12.11.2010 an diesem Tag begründet. Sie rügen, dass das Landgericht Ansprüche der Beklagten auf Rückgängigmachung des Kaufvertrags aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss und der unerlaubten Handlung nicht geprüft habe. Den Beklagten sei der Kaufvertrag vor dem Protokollierungstermin am … 2005 nicht zur Durchsicht überlassen worden, so dass sie auf den Vertragstext keinen Einfluss mehr hätten nehmen können. Die in der Vertragsurkunde in Bezug genommene Teilungserklärung nebst Anlagen sei ihnen ebenfalls nicht zur Kenntnis gegeben worden. Darüber hinaus rügen sie die Beweiswürdigung des Landgerichts. Sie beantragen, das Urteil des Landgerichts Darmstadt, verkündet am 06.08.2010, aufzuheben und das Verfahren zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Darmstadt zurückzuverweisen, hilfsweise, das Urteil des Landgerichts Darmstadt, verkündet am 06.08.2010 mit Geschäftsnummer 9 O 176/08 abzuändern und die Klage kostenpflichtig abzuweisen. Die Beklagten beantragen, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigen das angefochtene Urteil und vertreten wir schon in erster Instanz die Auffassung, dass ihnen etwaige Aussagen der Angestellten der Maklerfirma nicht gemäß § 278 BGB zuzurechnen seien. Sie legen eine Bescheinigung der Beklagten gegenüber dem Notar vom ….2005 vor, wonach sie den Kaufvertragsentwurf am ...2005 erhalten haben. Der Senat hat Beweis erhoben durch erneute Vernehmung des Zeugen Z2. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 30.11.2011, Bl.388 ff. d. A., Bezug genommen. II. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Die Klage ist unbegründet. Die Klägerin hatte keinen Anspruch gegen die Beklagten auf Zahlung der restlichen Vergütung aus dem Bauträgervertrag vom …2005, weil die Beklagten gemäß §§ 633, 634 Nr.3, 323 BGB wirksam vom Vertrag zurückgetreten sind. Die Beklagten waren zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt, weil die von der Klägerin erfolgte Bauausführung hinsichtlich der Lage der Tiefgaragenzufahrt zu der von den Beklagten erworbenen Wohnung von der vereinbarten Beschaffenheit abweicht. Hierbei handelt es sich um einen wesentlichen, auch den Wert der Wohnung entscheidend beeinflussenden Faktor, weil nach der vereinbarten Beschaffenheit der Abstand der Wohnung zur Tiefgaragenzufahrt erheblich vergrößert und damit die optische und akustische Beeinträchtigung deutlich vermindert worden wären. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Zeuge Z2 den Beklagten zugesagt hat, dass die Wohnung von der Wohnzimmerterrasse bis zu einem bodentiefen Fenster an der Südwand des Schlafzimmers umgangen werden kann. Dies hätte zur Folge gehabt, dass die Tiefgaragenzufahrt bereits vor dem Auftreffen auf den Baukörper unter die Erde verlegt wird und nicht oberirdisch in Höhe der Wohnung der Beklagten an die Außenmauern des Gebäudes anstößt. Der Zeuge hat bei seiner Vernehmung in der Berufungsinstanz wie schon vor dem Landgericht bekundet, dass er dies den Beklagten bei den Gesprächen, welche schließlich zum Kaufvertragsabschluss geführt haben, gesagt hat, und dies auch in dem Modell, welches zur Veranschaulichung der geplanten Bauausführung von der Klägerin zur Verfügung gestellt worden war, so dargestellt war. Auf der von Beklagtenseite im Verhandlungstermin am 30.11.2011 überreichten, als Anlage zum Protokoll genommenen Ausschnittsvergrößerung der schon in 1. Instanz vorgelegten Fotografie des Modells ist gleichfalls deutlich zu sehen, dass an der Südwand des Schlafzimmers wie auch in den darüberliegenden Stockwerken ein bodentiefes Fenster angelegt ist, das Seitenfenster des Wohnzimmers ebenfalls bodentief ausgeführt ist und ein Grünstreifen von der Schmalseite der Terrasse bis zum Schlafzimmer führt. Die Tiefgaragenrampe verschwindet nach dem Modell bereits vor dem Auftreffen auf den Baukörper vollständig unter der Erde, das letzte Stück ist vollständig begrünt. Zwar ist das bodentiefe Fenster an der Südwand des Schlafzimmers in den Grundrisszeichnungen im Verkaufsprospekt und in den Plänen, welche als Anlage dem notariellen Kaufvertrag beigefügt waren, nicht eingezeichnet. Entscheidend wird die von den Beklagten erworbene Wohnung aber nicht durch das Fehlen oder Vorhandensein des Fensters beeinträchtigt, sondern von der in der späteren Bauausführung direkt an die Außenmauern der Wohnung anstoßende Tiefgaragenrampe. Die abweichende Ausführung in dieser Hinsicht ist aber weder dem Wohnungsplan im notariellen Kaufvertrag noch dem Verkaufsprospekt oder dem Flyer hinreichend deutlich zu entnehmen. Im Verkaufsprospekt und im Flyer sind der Abstand zwischen der Tiefgaragenzufahrt und der Außenmauer des Gebäudes nicht zu sehen, weil dieser Bereich aufgrund der gewählten Perspektive einer Draufsicht von oben durch die Balkons der Obergeschosse verdeckt ist. Lediglich auf dem Titelbild scheint es so, dass die Zufahrtsrampe an die Außenmauer anstößt und die Südwand des Schlafzimmers kein Fenster enthält, wie auch die darüberliegenden Stockwerke mit Ausnahme des obersten. Hierbei ist aber zu berücksichtigen, dass dem Modell bei der Veranschaulichung der späteren Bauausführung ganz besondere Bedeutung zukommt. Einem durchschnittlichen Käufer, welcher eine erst noch zu errichtende Wohnung erwirbt, wird es in aller Regel schwer fallen, sich das Aussehen des Gebäudes und die Lage der ihn interessierenden Wohnung in diesem und auf dem Grundstück vorzustellen. Hierbei hilft ihm das Modell mehr als die Ansicht von Plänen, die immer nur einen Ausschnitt, etwa ein Stockwerk oder sogar nur eine Wohnung darstellen, während das Modell das ganze Bauvorhaben abbildet. Aus diesem Grund gereicht es den Beklagten nicht zum Nachteil, dass sie sich auf die Aussage des Zeugen Z2 sowie das Modell verlassen und die Diskrepanz zu dem Titelbild des Verkaufsprospekts nicht bemerkt haben. Der von der Klägerin zuletzt beantragten Inaugenscheinseinnahme des Modells bedurfte es nicht mehr, nachdem das im Verhandlungstermin vorgelegte Foto dessen Ausgestaltung deutlich erkennen lies und auch der Zeuge bestätigt hat, dass das bodentiefe zweite Schlafzimmerfenster dargestellt war. Der Zeuge hat nach seiner Aussage nicht deutlich gemacht, dass es sich bei der nach dem Modell dargestellten Ausführung nur um eine erste Planung handelt, die sich aber auch noch ändern kann. Er hat zwar vor dem Landgericht ausgeführt, dass am Anfang nicht festlegbar gewesen sei, inwieweit die Sondernutzung des Gartens z.B. bestehen bleiben werde bzw. beziffert werden könne und es hätten sich auch solche Angaben noch ändern können. Auf den Plänen bzw. auf dem Modell sei die Umgehungsmöglichkeit gegeben gewesen, aber wie sich das dem Bauvorhaben letztlich darstelle, könne man zu dem Zeitpunkt noch gar nicht definitiv sagen. Der in 1. Instanz protokollierten Aussage ist jedoch nicht zu entnehmen, dass er diese Vorbehalte auch gegenüber den Beklagten offen gelegt hätte. Vielmehr hat er angegeben, dass über die Frage, ob es letztendlich auch auf jeden Fall so sein werde, dass es diese Umgehungsmöglichkeit geben werde oder nicht, nicht mehr gesprochen worden sei. Letztendlich sei es so gewesen, dass er von den damaligen Plänen ausgegangen sei, die damals vorlagen. Bei seiner Vernehmung in der Berufungsinstanz hat er auf entsprechende Nachfrage erklärt, dass er damals den Beklagten gesagt habe, dass das Modell die spätere Bauausführung darstelle. Weiterhin war die Umgehungsmöglichkeit der Wohnung nach seinen Angaben sowohl in 1. als auch in der Berufungsinstanz ein ganz entscheidender Faktor für die Kaufentscheidung der Beklagten. Die Angaben des Zeugen Z2 gegenüber den Beklagten bei den Verkaufsgesprächen muss sich die Klägerin nach § 278 BGB zurechnen lassen. Zwar ist der Grundstücksmakler dann nicht Erfüllungsgehilfe einer Vertragspartei, wenn sich seine Tätigkeit auf das Anbieten reiner Maklerdienste ohne Einbindung in die Erfüllung von Haupt- oder Nebenpflichten einer Vertragspartei beschränkt. Ist einem Grundstücksmakler von einer der späteren Kaufvertragsparteien dagegen die Führung der wesentlichen Vertragsverhandlungen überlassen worden, so ist er von ihr im Regelfall zur Erfüllung der vorvertraglichen Sorgfaltspflichten herangezogen worden, und zwar auch dann, wenn ihm ein eigener Verhandlungsspielraum nicht eingeräumt worden ist. Dies rechtfertigt die Anwendung des § 278 BGB (BGH, Urteil vom 24.. November 1995, V ZR 40/94; OLG Stuttgart, Beschluss vom 24.01.2011, 13 U 148/10, jeweils zitiert nach Juris). Im vorliegenden Fall wurden alle vorvertraglichen Verhandlungen der Maklerfirma X … GmbH überlassen. Diese hat auch den Notartermin ausgemacht und die Beklagten dorthin begleitet. Die Beklagten traten auf den Vertreter der Klägerin beim Notartermin zum ersten Mal. Der Makler erschien auch für die Beklagten wie der Herausgeber und Verfasser des Exposees, welches jedoch in Wirklichkeit nach den Bekundungen des Zeugen X von der Klägerin stammte. Die von den Bauplänen abweichende Darstellung des Modells fällt originär in den Verantwortungsbereich der Klägerin, weil sie das Modell der X … GmbH zur Verfügung gestellt hat. Die Klägerin kann sich auch nicht erfolgreich auf die Regelung in Ziffer III. 5. Absatz auf Seite 7 des notariellen Kaufvertrags berufen, wonach der Käufer erklärt, dass der Verkäufer ihm außerhalb der Urkunde – auch in öffentlichen Äußerungen – keine Zusagen zur Beschaffenheit des Bauwerks gemacht hat, die nicht in der vereinbarten Baubeschreibung, den Bauzeichnungen oder im Text dieser Urkunde berücksichtigt wurden. Hier handelt es sich um eine sogenannte Vollständigkeitsklausel, die nur dann wirksam ist, wenn sie lediglich die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Urkunde wiederholt. Sie verstößt dagegen gegen §§ 305 b, 307 und 309 Nr. 12 BGB, soweit sie eine unwiderlegliche Vermutung begründen will (Palandt-Grüneberg, 70. Auflage, zu § 305b BGB, Rdnr. 5). Den Beklagten ist also der Beweis gestattet, dass ihnen entgegen dem Wortlaut des Vertrages außerhalb der Urkunde Zusagen zur Beschaffenheit des Bauwerks gemacht wurden. Weiterhin kann dahinstehen, ob in dem notariellen Kaufvertrag auf S.16, 17 eine Einschränkung der Gewährleistungsrechte dahingehend geregelt sein soll, dass das Recht zum Rücktritt ausgeschlossen sein sollte. Eine solche Vereinbarung wäre jedenfalls nach § 309 Nr. 8 b) bb) unwirksam. Bauträgerleistungen sind keine Bauleistungen im Sinne dieser Vorschrift (BGH NJW 2002, 511, zitiert nach Juris; Palandt-Grüneberg, zu § 309 BGB, Rdnr. 70). Der Rechtsstreit ist bereits jetzt entscheidungsreif. Der von der Klägerin beantragte Schriftsatznachlass auf den Schriftsatz der Beklagten vom 29.11.2011 war nicht zu gewähren, weil dieser keinen neuen und entscheidungserheblichen Tatsachenvortrag enthält. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 3 ZPO, 47 GKG. Bei der einseitigen Erledigungserklärung bestimmt sich der Streitwert nach der Höhe der bis dahin angefallenen Gerichts- und Parteikosten (BGH WuM 2011, 247 f. ; WuM 2008, 35, jeweils zitiert nach juris; Zöller-Herget, 28. Aufl., zu § 3 ZPO, Rdnr.16).