17 W 19/24

Leitsatz: Die Einlassung der Partei zur Sache und/oder die Antragstellung in der Verhandlung hindern gemäß § 43 ZPO oder § 295 ZPO grundsätzlich nicht die Anbringung eines Befangenheitsgesuchs gegen den Sachverständigen. Die sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis zu 65.000,00 € festgesetzt. I. Der Kläger wendet sich mit der sofortigen Beschwerde gegen die Zurückweisung seines Antrags, die Sachverständige A wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen. Er macht im vorliegenden Rechtsstreit materiellen und immateriellen Schadensersatz nach einer lumbalen Wirbelsäulenoperation L5/S1 links am 30. Dezember 2008 durch den bei der Beklagten zu 1 angestellten Beklagten zu 2 und einer operativen Revision durch die Beklagten zu 2-4 am 20. Januar 2009 geltend. Hierzu behauptet der Kläger, die Erstoperation habe nicht dem anzulegenden ärztlichen Standard entsprochen, weil der Beklagte zu 2 fehlerhaft den Eingriff alleine durchgeführt habe und eine perioperative Antibiose unterblieben sei. Anlässlich des mit dem Eingriff am 20. Januar 2009 einhergehenden stationären Aufenthalts des Klägers im Hause der Beklagten zu 1 habe er sich infolge des vorherrschenden unzureichenden Hygienestandards mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit mit einem MRSA-Erreger infiziert, was weitere operative Eingriffe, stationäre Aufenthalte und letztlich seine Berufungsunfähigkeit bewirkt habe. Das Landgericht hat gemäß Beweisbeschluss vom 11. April 2013 zunächst ein neurochirurgisches Gutachten durch B eingeholt, den der Kläger ohne Erfolg wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt hat. Begleitend hat das Landgericht zunächst C vom Zentrum für Hygiene und technisches Gesundheitswesen mit der Begutachtung betraut, der von den Beklagten mit Erfolg wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt worden ist. Sodann hat das Landgericht die nunmehr vom Kläger abgelehnte Sachverständige A mit der Begutachtung betraut. Die Sachverständige hat das Gutachten am 27. Mai 2019 erstattet, am 15. September 2021 schriftlich ergänzt und in der Sitzung der Zivilkammer am 31. Oktober 2023 mündlich erläutert. Die Parteien haben sodann mit den Sachanträgen verhandelt und konnten bis 16. Januar 2024 zu der Beweisaufnahme Stellung nehmen. Nach Zuleitung des Protokolls der mündlichen Verhandlung am 8. Januar 2024 hat der Kläger mit Schriftsatz vom 18. Januar 2024 die Sachverständige wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt (Bl. 1195 ff. dA). Die Sachverständige hat sich nach Aufforderung durch den Einzelrichter zum einen mit Schreiben vom 2. April 2024 und mit zeitgleichem Schreiben zu dem Befangenheitsgesuch geäußert (Bl. 1216 ff. dA), was der Kläger zum Anlass genommen hat, das Befangenheitsgesuch auch auf die Äußerung vom 2. April 2024 zu stützen. Auf die tatsächlichen Feststellungen unter Ziff. I in dem angefochtenen Beschluss wird Bezug genommen. Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Beschluss das Ablehnungsgesuch zurückgewiesen, weil es mit Blick auf den Antrag in dem Schriftsatz vom 18. Januar 2024 bereits unzulässig, im Übrigen aber (insgesamt) auch unbegründet sei, weil die Äußerungen der Sachverständigen kontextbezogen sachlich und reaktionsadäquat einzuordnen seien. Der Kläger macht mit der Beschwerde die nach seiner Ansicht tragenden Befangenheitsgründe erneut geltend. Die Beklagten stützen die Auffassung des Landgerichts. II. Das Ablehnungsgesuch ist insgesamt zulässig. Soweit das Landgericht den Ablehnungsantrag gemäß Schriftsatz des Klägers vom 18. Januar 2024 als unzulässig einstuft, vermag der Senat dem nicht beizutreten. Klarstellend sei in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass die Ausführungen des Einzelrichters in dem angefochtenen Beschluss zur (Un-)Begründetheit auch dieses Antrags nicht zu berücksichtigen sind (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2021 - VIII ZR 190/19 −, Rn. 34, juris), was den Senat allerdings nicht daran hindert, unabhängig von der Bewertung des Landgerichts über die Begründetheit des Antrags gemäß § 571 ZPO zu befinden. Das Befangenheitsgesuch gemäß Schriftsatz vom 18. Januar 2024 ist gemäß § 406 Abs. 2 ZPO rechtzeitig angebracht. Soweit das Landgericht den Parteien nach der Anhörung des Sachverständigen in dem Termin zur mündlichen Verhandlung am 31. Oktober 2023 Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem Beweisergebnis bis zum 16. Januar 2024 gegeben hat, steht dies der Rechtzeitigkeit des Antrags nicht entgegen, weil die damit gesetzte Frist keine (relative) Ausschlussfrist gemäß § 411 Abs. 4 ZPO (vgl. hierzu Senat, Beschluss vom 20. August 2021 - 17 W 16/21 −, Rn. 13, juris) beinhaltet. Nachdem dem Prozessbevollmächtigten des Klägers das dreizehnseitige Protokoll über die Anhörung des Sachverständigen erst am 8. Januar 2024 übersandt worden war, erfolgte die Ablehnung der Sachverständigen mit Schriftsatz vom 18. Januar 2024 noch innerhalb der vorliegend einzelfallbezogen zu bestimmenden angemessenen Frist gemäß § 406 Abs. 2 ZPO, wobei offen bleiben kann, ob jedenfalls die Höchstfrist von 2 Wochen nach § 406 Abs. 1 S. 1 ZPO zugrunde zu legen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 15. März 2005 - VI ZB 74/04 −, Rn. 7, juris; OLG Stuttgart, Beschluss vom 8. Juli 2024 - 3 W 24/24 −, Rn. 20, mwN; Thönnissen/Scheuch/BeckOKZPO, Stand 1. Dezember 2024, § 406 ZPO, Rn. 29.1, mwN), weil diese nach Zuleitung des Protokolls am 8. Januar 2024 gewahrt wäre. Der Kläger hat das Ablehnungsrecht nicht bereits durch das Stellen des Klageantrags in der mündlichen Verhandlung nach Anhörung des Sachverständigen in entsprechender oder rechtsgedanklicher Anwendung des § 43 ZPO verloren. Mit überwiegender, vornehmlich in der obergerichtlichen Rechtsprechung vertretener Auffassung soll die Präklusion des Ablehnungsrechts mit Blick auf eine Richterablehnung gemäß § 43 ZPO auch wegen der Ablehnung des Sachverständigen zur Anwendung gelangen (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 8. Juli 2024 - 3 W 24/24 −, Rn. 11 f., juris, mwN; OLG Bamberg, Beschluss vom 2. Mai 2016 - 4 W 38/16 −, Rn. 11 f, juris, mwN). Der Bundesgerichtshof hat sich hierzu (noch) nicht verhalten, gleichwohl zur angemessenen Frist gemäß § 406 Abs. 2 S. 2 ZPO ausgeführt, dass der Prozesspartei eine angemessene Überlegungsfrist eingeräumt werden müsse und das Ablehnungsrecht nicht durch verfahrensrechtliche Hürden unangemessen erschwert werden dürfe, gleichwohl aber mit Blick auf die Frist gemäß § 411 Abs. 4 ZPO rechtssicher ausgestaltet werden müsse (BGH, Beschluss vom 15. März 2005 - VI ZB 74/04 −, Rn. 12, juris). Der Senat sieht vorliegend Anlass zu bedenken, dass eine entsprechende oder rechtsgedankliche Anwendbarkeit des § 43 ZPO auf die Ablehnung eines Sachverständigen der gesetzlichen Regelung nicht ohne Weiteres zu entnehmen wäre, weil der Verweis in § 406 Abs. 1 ZPO nur die Ablehnungsgründe nach den §§ 41, 42 ZPO erfasst (Zimmermann/Münchener Komm. ZPO, 6. Aufl., § 406, Rn. 2; Röß/Musielak/Voit, ZPO, 22. Aufl., 2025, § 406, Rn. 3; Berger/Stein/Jonas, Komm. zur ZPO, 23. Auf., § 406, Rn. 2) und die verfahrensrechtliche Ausgestaltung in § 406 Abs. 2 ZPO Niederschlag gefunden hat sowie die Präklusion von Verfahrensrügen in § 295 ZPO erfasst wird. Von daher geht der Senat davon aus, dass sich selbst im Falle der entsprechenden Anwendbarkeit des Regelungsgehalts des § 43 ZPO eine schematische Präklusion wegen der nachträglichen Ablehnung des Sachverständigen wegen der Besorgnis der Befangenheit verbietet. In Übereinstimmung mit der Bewertung des Oberlandesgerichts Bamberg ist es vielmehr erforderlich, die Präklusion auf solche Umstände zu beschränken, die der ablehnenden Partei bekannt sind. Sowohl § 43 ZPO als auch § 295 ZPO setzen die Kenntnis des Ablehnungsgrundes als Voraussetzung der Präklusion voraus. Ergeben sich etwaige Ablehnungsgründe aus einer Anhörung des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung und erfordert der Umfang der Anhörung eine sorgfältige inhaltliche Überprüfung der Bewertungen des Sachverständigen, so ist der Prozesspartei eine angemessene Überprüfungsfrist einzuräumen (OLG Bamberg, Beschluss vom 2. Mai 2016 - 4 W 38/16 −, Rn. 13 f, juris; ebenso OLG Stuttgart, Beschluss vom 8. Juli 2024 - 3 W 24/24 −, Rn. 13 f., juris), um sich diese Kenntnis zu verschaffen, mögen die im einzelnen bemühten Ablehnungsgründe tragfähig sein oder nicht. Die Kenntnis ist daher nicht etwa schon nach Beendigung der Anhörung im Termin selbst und nach einer Sacheinlassung (regelhaft) zu unterstellen. Gemessen daran, unterliegt es vorliegend keiner Beanstandung, wenn der Kläger das Befangenheitsgesuch binnen 10 Tagen nach Übermittlung des Protokolls zur mündlichen Verhandlung bei Gericht anbringt. Der Kläger leitet die nach seiner Ansicht maßgeblichen Gründe einer Befangenheit der Sachverständigen aus der inhaltlichen Auseinandersetzung mit deren Ausführungen in der mündlichen Verhandlung zur perioperativen Versorgung, der Detektion eines Keimes und der Kausalität sowie den anzulegenden Hygienestandards her. Die Anhörung erstreckte sich über einen Zeitraum von mehr als 3 Stunden und war im Wesentlichen davon geprägt, dass die Sachverständige auf Vorhalte oder Fragen des Prozessbevollmächtigten des Klägers erwiderte. Dem Kläger war es daher weder zuzumuten, unmittelbar nach der Anhörung der Sachverständigen einen Befangenheitsantrag zu stellen noch sich diesen zumindest vorzubehalten, ohne sich zuvor Gewissheit über den Verlauf der Anhörung durch Einblick in das verschriftete Protokoll zu verschaffen, um sodann jedenfalls vor Ablauf von 2 Wochen das Gesuch anzubringen. Die sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Sie ist zurückzuweisen. Das Landgericht hat in Bezug auf die Äußerungen der Sachverständigen in deren Schreiben an die Zivilkammer vom 2. April 2024 zu Recht das gegen die Sachverständige gerichtete Befangenheitsgesuch für nicht begründet erklärt, weil Umstände, die für die Klägerin die Besorgnis der Befangenheit in der Person der Sachverständigen gemäß § 406 Abs. 1 i.V.m. § 42 Abs. 2 ZPO hervorrufen könnten, nicht vorlägen. Auch darüber hinaus erweist sich das Gesuch als nicht begründet. Ein Sachverständiger kann wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn hinreichende Gründe vorliegen, die vom Standpunkt einer vernünftigen Partei aus geeignet sind, Zweifel an seiner Unparteilichkeit zu wecken. Es ist unerheblich, ob der gerichtlich beauftragte Sachverständige tatsächlich parteilich ist oder ob das Gericht etwa Zweifel an dessen Unparteilichkeit hegt. Es ist allein maßgeblich, ob für die das Ablehnungsgesuch stellende Partei der Anschein einer nicht vollständigen Unvoreingenommenheit und Objektivität besteht, wobei mehrere Gründe, die für sich genommen eine Besorgnis der Befangenheit nicht zu rechtfertigen vermögen, in ihrer Gesamtheit die notwendige Überzeugung vermitteln können. In diesem Zusammenhang können Negativäußerungen über eine Prozesspartei die Voreingenommenheit begründen. Ebenso können einzelfallbezogen das Überschreiten des Gutachtenauftrags oder eine parteilastige Beweiswürdigung und das Nichtoffenbaren herangezogener Beweisunterlagen zu einer Voreingenommenheit beitragen. Die Besorgnis der Befangenheit kann sich zudem daraus ergeben, dass der Sachverständige auf die gegen sein Gutachten gerichtete sachliche Kritik mit abwertenden Äußerungen über die Partei, ihre Prozessbevollmächtigten oder einen Privatgutachter reagiert (vgl. Senat, Beschluss vom 20. August 2021 - 17 W 16/21 -, Rn. 14 ff., juris, mwN), die die Grenzen der sachlichen Auseinandersetzung überschreitet, wobei der Kontext der beanstandeten Äußerungen des Sachverständigen in den Blick genommen werden muss (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 11. Dezember 2023 - 4 W 772/23 −, Rn. 7 f., juris). Von daher sind Äußerungen eines Sachverständigen immer im jeweiligen Kontext zu beurteilen. So darf er auf persönliche Angriffe gegen seine Kompetenz auch mit zugespitzten Worten reagieren, solange sich seine Reaktion in den Grenzen dessen bewegt, was angesichts des Verhaltens der Partei noch angemessen und vertretbar ist (OLG Bamberg, Beschluss vom 10. Januar 2018 - 4 W 1/18 −, Rn. 16, juris). Gemessen daran liegen für den Kläger in der Person der Sachverständigen keine Gründe vor, die Anlass zur Besorgnis der Befangenheit bieten. Soweit der Kläger die Besorgnis der Befangenheit in dem Schriftsatz vom 18. Januar 2024 darauf stützt, die Sachverständige habe durch die von ihr in den Raum gestellten Geschehensabläufe ihr Bestreben erkennen lassen, ihre Kollegen/die Beklagtenseite zu entlasten, ihre eigenen Aussagen zu verwässern, ihre Bewertungen zur Wirksamkeit der Antibiose ließen sich „…wie folgt zusammenfassen: Nix genaues weiß man nicht. Oder bewusst überspitzt formuliert: „Vorgehen frei Schnauze“ ist in Ordnung…“, die Annahmen der Sachverständigen seien hanebüchen, die Ausführungen läge völlig neben der Sache und seien ohne Bedeutung, über eine solche Aussage der Sachverständigen „kann ich nur verständnislos den Kopf schütteln…da fehlen einem die Worte“, sie habe mit Blick auf die Unterschreitung der Zeiträume der Antibiose nach der KRINKO-Empfehlung solche „wie durch Zauberei entstehen“ lassen und habe die Frage nach der Ursache der Infektion ins Lächerliche gezogen, handelt es sich um persönliche Bewertungen des Klägers, die er meint, aus der sachbezogenen Stellungnahme der Sachverständigen herauslesen zu können. Sie rechtfertigen nicht die Besorgnis der Befangenheit, weil die von dem Senat in diesem Kontext inhaltlich noch nicht zu bewertenden Beschreibungen des Klägers der Sachverständigen im Kern eine unzureichende Sorgfalt bei der Begutachtung zum Vorwurf machen. Dieser Vorwurf vermag die Besorgnis der Befangenheit nicht zu tragen, weil er nicht die Unparteilichkeit der Sachverständigen betrifft (vgl. BGH, Beschluss vom 15. März 2005 - VI ZB 74/04 -, Rn. 14, juris). Dem damit erhobenen Vorwurf der mangelnden Sorgfalt sehen sich nämlich grundsätzlich beide Prozessparteien in gleicher Weise ausgesetzt. Sowohl dem Gericht als auch den Parteien wird mittels der Möglichkeit der mündlichen Erläuterung des Gutachtens gemäß § 411 Abs. 3 ZPO oder der Neubegutachtung gemäß § 412 ZPO die Möglichkeit eröffnet, etwaige Mängel in dem Gutachten zu beseitigen und auf ein Gutachten hinzuwirken, das als Entscheidungsgrundlage dienen kann (vgl. BGH, aaO). Im Übrigen weisen die Beklagten zu Recht darauf hin, dass die Sachverständige den Bursa-Olecrani-Infekt nicht erfunden hat, sondern dass dieser bereits dokumentiert und von ihr in dem schriftlichen Gutachten angesprochen worden ist. Die Äußerungen der Sachverständigen in dem Schreiben vom 2. April 2024 begründen ebenfalls nicht die Besorgnis der Befangenheit für den Kläger. Entgegen der Auffassung des Klägers war dieses Schreiben ebenso wie die weitergehende Stellungnahme der Sachverständigen an das Landgericht Wiesbaden adressiert und hier jeweils an den sachbearbeitenden Einzelrichter als Reaktion auf die von der Sachverständigen wegen des Befangenheitsgesuchs erbetene Stellungnahme. Es steht für den Senat daher außer Frage, dass (selbstverständlich) die Parteien aus Sicht der Sachverständigen davon in Kenntnis gesetzt werden sollten. In den Äußerungen der Sachverständigen, sie sehe sich wegen des Befangenheitsgesuchs unter Verschwendung ihrer privaten und Arbeitszeit zur erneuten Stellungnahme gezwungen, obwohl alles bereits Erwähnung gefunden habe, angesichts der von der Sachverständigen aufgezeigten Historie des Falles erinnere das Vorgehen „an das Spielen von Taubenschach“ und man benötige die Expertise der Krankenhaushygieniker in den Krankenhäusern und nicht für strategische Rechtsspiele und Nachhilfeunterricht in Infektionsprävention für Rechtsanwälte vermag der Senat keinen tragfähigen Anlass zur Annahme einer Voreingenommenheit zulasten des Klägers zu sehen. Die Äußerungen bewegen sich im Kontext der Auseinandersetzung mit der von dem Prozessbevollmächtigten des Klägers in dem Befangenheitsgesuch zum Ausdruck gebrachten Auffassung. Die Metapher des „Taubenschachs“ bezieht sich bei unvoreingenommener Betrachtung auf die offensichtlich ergebnislosen Bemühungen der Sachverständigen, die Beweisfragen auch aus Sicht des Klägers überzeugend zu beantworten. Der Hinweis auf die Erforderlichkeit der erneuten Stellungnahme findet Niederschlag in dem angesprochenen, damit einhergehenden Zeitaufwand. Ebenso wie dem Kläger war es der Sachverständigen unbenommen, an ihrer Auffassung festzuhalten und angesichts der zugespitzten und nicht mehr sachbezogenen Unterstellungen in dem Befangenheitsgesuch das Vorgehen des Klägers als strategische Rechtsspiele und ihre Stellungnahme als Nachhilfeunterricht zu bewerten. Die Sachverständige hat schließlich durch ihre weitergehende Stellungnahme zu den Einwänden des Klägers gegen den sachlichen Gehalt ihrer Bewertung zum Ausdruck gebracht, dass sie sich diesen nicht verschließt, sie indessen nicht für zutreffend erachtet, so dass auch in der Gesamtbetrachtung Gründe für die Besorgnis der Befangenheit der Sachverständigen nicht anzunehmen sind. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Gegenstandswert der Beschwerde beträgt 65.000,00 €, mithin 1/3 der Hauptsache (vgl. Senat, Beschluss vom 28. April 2022 - 17 W 3/22 -, Rn. 22, juris).