22 U 105/20

Die Berufung des Klägers gegen das am 03.04.2020 verkündete Urteil der 27. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt (Az.: 27 O 221/19) wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis 35.000,00 € festgesetzt. I. Die Parteien streiten um Schadensersatz im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Fahrzeugs der Marke VW Multivan Trendline 2.0 TDI BM Technology. Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor des Typs EA288 (EURO 6) ausgestattet. Die Beklagte ist Herstellerin des Motors. Gemäß Kaufvertrag vom 27.04.2016 kaufte der Kläger beim Autohaus X GmbH in Stadt1 das o. g. Fahrzeug als Neufahrzeug. Der Kaufpreis betrug 36.320,00 €. Der Kläger begehrte zunächst Zahlung in Höhe von 36.320,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 4 % seit dem 27.04.2016 bis zum 03.07.2019 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 04.07.2019, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs, und die Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet. Ferner begehrte der Kläger die Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.832,01 € nebst Zinsen. Im Übrigen wird wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat mit am 03.04.2020 verkündeten Urteil die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, es könne dahingestellt bleiben, ob der Motor EA288 über eine oder mehrere Abschaltvorrichtungen verfüge. Ein Anspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB scheide bereits deshalb aus, weil es an einer Bereicherungsabsicht der Beklagten bezogen auf einen stoffgleichen Vermögensschaden des Klägers fehle. Eine Haftung der Beklagten könne auch nicht auf §§ 823 Abs. 2 i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV gestützt werden. Die Verletzung eines Schutzgesetzes sei nicht anzunehmen. Die Regelung in § 27 EG-FGV sei kein Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB. Ein Anspruch aus § 826 BGB sei ebenfalls nicht gegeben, denn eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung liege nicht vor. Der Anspruch des Klägers falle nicht in den Schutzbereich der Norm. Im Übrigen fehle es an einem Schaden. Das Fahrzeug sei weiterhin betriebsfähig und verfüge über die erforderlichen Genehmigungen. Die Betriebserlaubnis sei wegen der vermeintlich unzulässigen Abschaltvorrichtung nicht nach § 19 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 StVZO erloschen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er seine Ansprüche weiterverfolgt. Hinsichtlich des Klageantrages zu 1. begehrt er die Zahlung in Höhe von 30.860,38 € und berücksichtigt dabei den Abzug einer Nutzungsentschädigung. Zur Begründung führt der Kläger aus, der Einsatz des Thermofensters sei illegal, das Fahrzeug verfüge nicht über alle Genehmigungen. Er sei seiner Substantiierungspflicht bezüglich des Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung und deren Verwerflichkeit vollumfänglich nachgekommen. Das Landgericht habe entscheidungserheblichen Tatsachenvortrag des Klägers zu einem etwaigen Minderwert der vom Abgasskandal betroffenen Fahrzeuge pauschal verneint. Die Beklagte habe gegen die guten Sitten verstoßen und dem Kläger vorsätzlich Schaden zugefügt. Die verwendete Abschalteinrichtung sei als verbotene Abschalteinrichtung i. S. d. Art. 5 Abs. 1 und 2 VO (EG) 715/2007 zu qualifizieren. Es drohe der Widerruf der Typgenehmigung. Der nach § 826 BGB ersatzfähige Schaden sei weit zu fassen, da er nicht an die Verletzung bestimmter Rechte oder Rechtsgüter anknüpfe. Wegen des Mangels, der zur Rechtswidrigkeit der EG-Typgenehmigung führe und damit die Zulassung des Fahrzeugs gefährde, sei gerade der intendierte Hauptzweck des Fahrzeugs, im öffentlichen Straßenverkehr nutzbar zu sein, bereits vor der tatsächlichen Stilllegung unmittelbar gefährdet. Der Schaden liege darin, dass der Käufer ein mangelhaftes Fahrzeug zum Preis eines mangelfreien erworben habe. Es sei vorliegend davon auszugehen, dass die Installation der Abschalteinrichtung in der Motorsteuerungssoftware mit Wissen und Wollen eines oder mehrerer Mitglieder des Vorstands der Beklagten erfolgt und damit der Beklagten gemäß § 31 BGB zuzurechnen sei. Die Beklagte treffe hier eine sekundäre Beweislast. Der Kläger hätte das Fahrzeug nie erworben, wenn Kenntnis darüber bestanden hätte, dass es keine bestehende Genehmigung habe oder nicht genehmigungsfähig sei. Es sei auch von einer besonderen Verwerflichkeit auszugehen. Die Beklagte hafte ferner aus § 823 Abs. BGB i. V. m. § 263 StGB. Der Kläger verweist diesbezüglich auf eine Entscheidung des Landgerichts Nürnberg-Fürth. Es bestehe auch ein Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV. Hier verweist der Kläger auf eine Entscheidung des Landgerichts Augsburg vom 07.05.2018. Das Landgericht habe ferner rechtsfehlerhaft verkannt, dass dem Kläger ein Anspruch gemäß § 831 BGB zustehe. Es liege eine gravierende Aufsichtspflichtverletzung vor. Der Kläger vertritt ferner die Auffassung, dass kein Nutzungsersatz zu leisten sei. Für die Berechnung des Nutzungsersatzes berücksichtigt er eine Gesamtlaufleistung von 350.000 km. Hilfsweise sei von einer Gesamtlaufleistung von 500.000 km auszugehen. Dass eine Nutzungsentschädigung nicht anzurechnen sei, ergebe sich aus dem europarechtlichen Effektivitätsgrundsatz. Ein Nutzungsersatz würde den Schadensersatzanspruch des Klägers im Wesentlichen aufzehren. Ferner würde ein Nutzungsersatz auch dem Zweck des Schadensersatzes widersprechen. Jedenfalls habe der Kläger keinen Nutzungsersatz ab Inverzugsetzung der Beklagten zu leisten. Die Beklagte habe die Höhe des Nutzungsersatzes nicht schlüssig dargetan. Es habe vor dem Angebot der Rückübereignung des Klägers eine Annahmeverweigerung seitens der Beklagten vorgelegen. Das Angebot sei spätestens im Klageantrag enthalten. Hinsichtlich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sei eine 1,5-Geschäftsgebühr angemessen. Schließlich habe der Kläger auch einen Anspruch auf Deliktszinsen gemäß § 849 BGB. Mit Schriftsatz vom 23.06.2021 behauptet der Kläger das Vorliegen weiterer Abschalteinrichtungen. Er bezieht sich auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Naumburg vom 09.04.2021 (Az.: 8 U 68/20), das sich u. a. mit einer Zykluserkennung bzw. Fahrkurvenerkennung auseinandersetzt. Es liege ein Rückruf für den streitgegenständlichen Motortyp vor. Dieser sei nicht nur verpflichtend, er führe bei Nichtausführung sogar zur Stilllegung des betroffenen Fahrzeugs, wie sich zwischenzeitlich gezeigt habe. Hinsichtlich der von der Beklagten behaupteten Konformitätsabweichung bzw. technischen Nichtkonformität sei die Sonderkonstellation gegeben, dass dem Kläger ohne Verwendung einer illegalen Abschalteinrichtung vorsätzlich und sittenwidrig ein Schaden zugefügt worden sei. Es habe sich zwischenzeitlich gezeigt, dass die Beklagte eine sog. Motorhaubenerkennung nutze. Die Motorhaube sei beim Durchlaufen des NEFZ offen, im Straßenbetrieb geschlossen. Das Fahrzeug erkenne anhand der geöffneten Motorhaube, wann es den Prüfstand durchlaufe, und halte bei geöffneter Motorhaube (also nur auf dem Prüfstand) die Grenzwerte für den Stickoxidausstoß ein, nicht jedoch im Straßenbetrieb. Dieser Mechanismus sei dem KBA nicht offengelegt worden. Der Motor des Typs EA288 EU6 - und damit auch das streitgegenständliche Fahrzeug - sei mit einer unzulässigen Zykluserkennung ausgestattet. Das Fahrzeug erkenne die Fahrkurven des NEFZ und schalte nach dem Erkennen in einen sauberen Modus, der außerhalb des Testbetriebs deaktiviert sei. Die spätere Löschung der Fahrkurven aus dieser Zykluserkennung habe die Ausstattung mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung vertuschen sollen. In Kombination mit der Zykluserkennung sei - sobald der Prüfzyklus erkannt worden sei - die AdBlue-Dosierung streckengesteuert erhöht worden. Das Harnstoffmittel AdBlue im SCR-Katalysator werde außerhalb des Prüfstandsbetriebes fehlerhaft dosiert, so dass das Fahrzeug weniger AdBlue verbrauche, als es für die Erreichung der Grenzwerte notwendig sei. Nur im Prüfstand werde ausreichend AdBlue verwendet. Ferner sei in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine sog. Akustikfunktion verbaut. Diese Funktion aktiviere sich erst bei Temperaturen von Motorkühlwasser, Motorschmieröl und Kraftstoff in einem Bereich von 18° C und 33° C. Zusätzlich müsse der Umgebungsdruck über 930 mbar liegen. Die entspreche nahezu den Bedingungen, die bei einem NEFZ-Test herrschten. Auf das OBD-System sei derart eingewirkt worden, dass dies einen zu hohen Schadstoffausstoß nicht anzeige. Im streitgegenständlichen Fahrzeug werde bei bestimmten Drehzahl- und Drehmomentbereichen die Abgasrückführung aktiviert. Ab gewissen Grenzen werde die Abgasrückführung deaktiviert. Im Realbetrieb würden daher zu viele Schadstoffe ausgestoßen. Das Fahrzeug verwende eine Aufwärmstrategie, die eine Prüfstandsituation erkenne und in einen Fahrmodus mit weniger Schadstoffausstoß schalte. Ferner sei eine zeitbasierte Prüfstandserkennung vorhanden. Die Motorsteuerung wechsele nach 1200 Sekunden (bei neueren Modellen nach 2000 Sekunden) in den schmutzigen Abgasmodus. Dies sei genau der Zeitraum, nach dem der Testzyklus auf dem Rollenprüfstand ende. In dem Fahrzeug sei eine unzulässige Lenkwinkelerkennung eingebaut. Diese wirke auf das Getriebe des Fahrzeugs ein. Das Fahrzeug bzw. die Software erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Rollenprüfstand oder im normalen Straßenverkehr befindet. Sobald das Lenkrad um mehr als 15° gedreht werde, was auf dem Rollenstand normalerweise nicht vorkomme, jedoch im Straßenverkehr, schalte die Software um. Es werde Einfluss auf die Schaltpunkte des Getriebes genommen. Der Kläger beantragt, 1. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Darmstadt, Aktenzeichen: 27 O 221/19, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 30.860,38 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 04.07.2019 zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW VW Multivan Trendline 2.0 TDI BM Technology, FIN: ..., 2. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Darmstadt, Aktenzeichen: 27 O 221/19, die Beklagte weiter zu verurteilen, an den Kläger Zinsen in Höhe von 4 % p. a. aus einem Betrag von 36.320,00 € seit dem 27.04.2016 bis zum 03.07.2019 zu zahlen, 3. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Darmstadt, Aktenzeichen: 27 O 221/19, festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1. genannten PKW im Annahmeverzug befindet, 4. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Darmstadt, Aktenzeichen: 27 O 221/19, die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.832,01 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 04.07.2019 freizustellen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte tritt der Berufung entgegen und verteidigt das angefochtene Urteil. Zur Begründung führt sie aus, in den Motoren des Typs EA288 komme keine unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer prüfstandsoptimierenden Umschaltung, wie sie aus den EA189-Verfahren bekannt sei, zum Einsatz. Das streitgegenständliche Fahrzeug sei unstreitig nicht Gegenstand des vom Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) im Jahr 2015 angeordneten Rückrufs zur Beseitigung der Umschaltlogik in Fahrzeugen mit Motoren des Typs EA189 und unterliege auch sonst keinem Rückruf durch das KBA im Zusammenhang mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Die im streitgegenständlichen Fahrzeug zum Einsatz kommende temperaturgesteuerte Abgasrückführung („Thermofenster“) sei aus berechtigten Motorschutzgründen sowie zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs technisch notwendig. Dem KBA sei die konkrete Ausgestaltung des Thermofensters bekannt. Beanstandungen seitens des KBA habe es nicht gegeben. Das streitgegenständliche Fahrzeug sei von einem vom KBA überwachten Rückruf wegen einer Konformitätsabweichung erfasst gewesen. Dieser Rückruf stehe jedoch nicht im Zusammenhang mit dem Vorwurf einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Eine Beweisaufnahme habe aufgrund des unsubstantiierten Vorbringens des Klägers nicht erfolgen müssen. Auch mit der Berufungsbegründung habe der Kläger nicht schlüssig dargelegt, durch welches Verhalten die Beklagte ihn in sittenwidriger Weise geschädigt haben solle. Es liege keine Täuschung über eine unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt einer prüfstandsoptimierenden Umschaltlogik und über eine unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt eines unzulässigen Thermofensters vor. Der EuGH habe sich in seinem Urteil vom 17.12.2020 (C-693/18) nicht mit dem Thermofenster befasst oder sich dazu geäußert. Selbst wenn man die Unzulässigkeit eines Thermofensters unterstellen würde, verstoße der Einsatz jedenfalls nicht gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden. Die Fahrzeuge mit dem Aggregat EA288 enthielten keine unzulässigen Abschalteinrichtungen. Dies ergebe sich aus intensiven Überprüfungen des KBA. Dass in Fahrzeugen mit diesem Aggregat zum Teil eine Fahrkurvenerkennung enthalten sei, begründe keine Unzulässigkeit. Dies sei dem KBA seit Oktober 2015 bekannt. Hierbei handele es sich bereits nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung. Jedenfalls liege bei einer Gesamtbetrachtung kein sittenwidriges Verhalten der Beklagten vor. Das Urteil des Oberlandesgerichts Naumburg vom 09.04.2021 (Az.: 8 U 68/20) sei für das hiesige Verfahren irrelevant. Das im dortigen Verfahren streitgegenständliche Fahrzeug habe über einen NOx-Speicherkatalysator (NSK) verfügt. Das hier streitgegenständliche Fahrzeug sei nicht mit einem NSK ausgestattet. Der Vorwurf bezüglich der AdBlue-Dosierung sei nicht gerechtfertigt. Der SCR-Katalysator verhalte sich auf dem Prüfstand und im realen Fahrbetrieb hinsichtlich seiner Wirkungsweise identisch. Die technische Konformitätsabweichung in T6-Fahrzeugen mit einem Motor des Typs EA288 stelle keine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Eine arglistige Täuschung liege nicht vor, ebenso nicht hinsichtlich der Ki-Werte. Das Vorbringen des Klägers zum OBD-System, zur Drehzahl-Schwelle, zur Akustikfunktion, zur Aufwärmfunktion, zur Lenkwinkelerkennung, zur zeitbasierten Prüfstandserkennung und zur Motorhaubenerkennung sei präkludiert. Eine Manipulation des OBD-Systems liege nicht vor, ebenso keine unzulässige Abschaltreinrichtung. Es sei unzutreffend, dass die Abgasrückführung bei Erreichen der vom Kläger genannten Drehzahl-Schwellen vollständig deaktiviert werde. Im streitgegenständlichen Fahrzeug komme nicht die aus EA189-Fahrzeugen bekannte Akustikfunktion zum Einsatz, um Emissionsgrenzwerte einzuhalten. Ferner sei auch keine unzulässige Aufheizstrategie dergestalt verbaut, dass der SCR-Katalysator auf dem Rollenprüfstand den Schadstoffausstoß reduziere, indem nur auf dem Rollenprüfstand (nicht aber im Straßenbetrieb) eine Aufheizstrategie aktiviert werde, die den SCR-Katalysator schneller auf Betriebstemperatur bringe, um die gesetzlichen Grenzwerte auf dem Prüfstand einzuhalten. Das Vorbringen des Klägers zur Lenkwinkelerkennung, die erkenne, dass sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde und dann in einen sauberen Modus schalte, sei unzutreffend. Der reine Verbau eines Lenkwinkelsensors in Fahrzeugen mit elektronischen Sensoren sei nicht unzulässig, sondern notwendig. Das Fahrzeug wechsele auch nicht allein während der Dauer des NEFZ in einen Fahrmodus, welcher den vorgeschriebenen Abgaswerten gerecht werde. Das Emissionskontrollsystem arbeite bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug - unabhängig davon, ob es sich im Prüfstand oder im Straßenbetrieb befinde - bei voller Funktionsfähigkeit aller Bauteile mit identischer Wirksamkeit. Auch der Vorwurf hinsichtlich der Motorhaubenerkennung sei unzutreffend. Bei der Emissionsmessung an EA288-Fahrzeugen werde ein Proportionalgebläse genutzt. Bei Verwendung eines solchen Gebläses sei - auch um eine höhere Vergleichbarkeit mit dem Betrieb auf der Straße zu gewährleisten - laut interner Arbeitsanweisung der Beklagten vorgesehen, dass der NEFZ mit geschlossener Motorhaube durchfahren werde. Es fehle außerdem an einem Schaden des Klägers. Zu Recht habe das Landgericht auch die Kausalität einer etwaigen Schädigung für den behaupteten Schadenseintritt konsequenterweise nicht geprüft. Im Übrigen sei ein Schädigungsvorsatz nicht dargelegt. Jedenfalls müsse sich der Kläger die gezogenen Nutzungen des Fahrzeugs anrechnen lassen. Hierbei müsse der während der Nutzung durch den Kläger tatsächlich eingetretene Wertverlust Berücksichtigung finden. Jedenfalls wäre keine Gesamtlaufleistung von mehr als 250.000 km für das streitgegenständliche Fahrzeug anzunehmen. Ein Anspruch auf Verzinsung des Kaufpreises gemäß § 849 BGB bestehe nach Auffassung der Beklagten nicht, ebenso existiere auch kein Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Schließlich sei der Annahmeverzug nicht festzustellen. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf ihre Schriftsätze vom 15.07.2020 und 23.06.2021 (Kläger) bzw. vom 15.01.2021 und 22.07.2021 (Beklagte) und auf die Erörterungen in der mündlichen Verhandlung am 01.07.2021 Bezug genommen. II. Die Berufung des Klägers ist zulässig, sie wurde insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet. In der Sache erweist sie sich jedoch als unbegründet. Das Landgericht hat die Klage jedenfalls im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Gewährleistungsansprüche scheiden vorliegend aus, da der Kaufvertrag bezüglich des hier streitgegenständlichen Fahrzeugs nicht zwischen den Parteien zustande gekommen ist. Der Kläger hat auch keinen Anspruch aus § 826 BGB wegen sittenwidriger, vorsätzlicher Schädigung. Der Bundesgerichtshof hat bezüglich des Dieselmotors der Baureihe EA189 entschieden, dass das Verhalten der Beklagten sittenwidrig war, da auf der Grundlage einer für den Konzern getroffenen grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und damit auch Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamtes (KBA) systematisch, langjährig und in Bezug auf den Dieselmotor der Baureihe EA189 in siebenstelligen Stückzahlen in Deutschland Fahrzeuge in Verkehr gebracht wurden, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden (BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, zitiert nach juris, Rz. 16). Vorliegend kann nicht festgestellt werden, dass in dem hier streitgegenständlichen Motor des Typs EA288 eine Abschalteinrichtung zum Einsatz kommt, die mit derjenigen vergleichbar ist, die im Dieselmotor des Typs EA189 Verwendung gefunden hat. Der von der Beklagten hergestellte Dieselmotor des Typs EA189 war mit einer Software ausgestattet, die erkennt, ob das Fahrzeug auf dem Prüfstand dem NEFZ unterzogen wird und in diesem Fall in den Abgasrückführungsmodus 1, einen stickoxid(NOx)-optimierten Modus, schaltet. In diesem Modus findet eine Abgasrückführung mit niedrigem Stickoxidausstoß statt. Im normalen Fahrbetrieb außerhalb des Prüfstands schaltet der Motor dagegen in den Abgasrückführungsmodus 0, bei dem die Abgasrückführungsrate geringer und der Stickoxidausstoß höher ist. Für die Erteilung der Typgenehmigung der Emissionsklasse Euro 5 maßgeblich war der Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand. Die Stickoxidgrenzwerte der Euro 5-Norm wurden nur im Abgasrückführungsmodus 1 eingehalten (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, zitiert nach juris, Rz. 2). Thermofenster: Die Implementierung eines sog. „Thermofensters“ führt nicht zu einem Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB. Die Beklagte hat zur Funktionsweise des Thermofensters im Schriftsatz vom 15.01.2021 ausführlich und nachvollziehbar vorgetragen. Zum sog. „Thermofenster“ hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems nicht mit der Fallkonstellation zu vergleichen ist, die dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25.05.2020 zugrunde gelegen hat. Dort war die Software bewusst und gewollt so programmiert, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten wurden (Umschaltlogik), sie zielte damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde ab. Damit nicht zu vergleichen ist der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems, das nicht danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Sie führt nicht dazu, dass bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und der Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert wird, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit ist nur dann gerechtfertigt, wenn zu einem - unterstellten - Verstoß gegen die VO 715/2007/EG weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Die Annahme einer Sittenwidrigkeit setzt voraus, dass bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein gehandelt wurde, eine (weitere) unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und der darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde. Fehlt es hieran, ist der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzungen nach allgemeinen Grundsätzen der Kläger als Anspruchsteller (BGH, Beschluss vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19, zitiert nach juris, Rz. 17, 18, 19; Beschluss vom 09.03.2021 - VI ZR 889/20, zitiert nach juris, Rz. 27, 28; Urteil vom 13.07.2021 - VI ZR 128/20, zitiert nach juris, Rz. 13.). Solche weiteren Umstände, die das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen, hat der darlegungs- und beweisbelastete Kläger nicht substantiiert dargelegt. Das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 17.12.2020 (Az. C 693/18; NJW 2021, 1216) ist nicht geeignet, eine bereits zum Zeitpunkt der Genehmigungszulassung bestehende subjektive Kenntnis der bei der Herstellerin verantwortlich Tätigen rückwirkend zu begründen (OLG Koblenz, Urteil vom 08.02.2021, Az. 12 U 471/20, BeckRS 2021, 1241). Im Übrigen ist nach Auffassung des Senats auch zu berücksichtigen, dass sich ein Fahrzeughersteller bis zur Entscheidung des EuGH zur Unzulässigkeit von Abschalteinrichtungen in Dieselfahrzeugen vom 17.12.2020 (C-693/18, NJW 2021, 1216) auf die Zulässigkeit der Verwendung von Thermofenstern verlassen durfte und damit - anders als bei der Prüfstandsmanipulation - eine Täuschungskonstellation und der erforderliche Schädigungsvorsatz des Herstellers gerade nicht vorliegen (vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 19.03.2021 - 12 U 210/20). Zykluserkennung/Fahrkurvenerkennung: Eine Zykluserkennung bzw. Fahrkurvenerkennung stellt keine unzulässige Abschalteinrichtung dar, die mit derjenigen vergleichbar ist, die im Dieselmotor des Typs EA189 Verwendung gefunden hat. Eine Prüfzykluserkennung ist nicht per se unzulässig, sondern nur dann, wenn sie dazu benutzt wird, um die Funktion eines Teils des Emissionskontrollsystems so zu verändern, dass deren Wirksamkeit im normalen Fahrbetrieb verringert wird (vgl. OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 07.10.2020 - 4 U 171/18, zitiert nach juris, Rz. 49; OLG Hamm, Urteil vom 07.12.2020 - 8 U 45/20, zitiert nach juris, Rz. 117; OLG Oldenburg, Urteil vom 19.03.2021 - 6 U 328/20, zitiert nach juris, Rz. 61; OLG Stuttgart, Urteil vom 04.05.2021 - 16a U 202/19, zitiert nach juris, Rz. 56). Die von der Beklagten vorgelegten Auskünfte des KBA z. B. vom 11.02.2021 und 16.03.2021 bestätigen, dass der bloße Verbau einer Fahrkurvenerkennung nicht unzulässig ist, solange die Funktion nicht als Abschalteinrichtung gemäß Art. 3 Abs. 10 der Verordnung (EG) 715/2007 genutzt wird. Prüfungen des KBA zeigen, dass auch bei Deaktivierung der Funktion die Grenzwerte in den Prüfverfahren zur Untersuchung der Auspuffemissionen nicht überschritten werden, weshalb es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt (Auskunft KBA vom 16.03.2021 für ein Fahrzeug VW T6 Multivan 2.0 TDI 4-Motion). Am 11.02.2021 hat das KBA bezüglich eines Fahrzeugs VW T6 2.0 Diesel Euro 6 u. a. folgende Auskunft erteilt: „Die ursprüngliche Fahrkurvenerkennung dient bei diesem Fahrzeug mit als ein zusätzliches Kriterium zur Umschaltung von Emissionsminderungsstrategien, funktioniert auf dem Prüfstand und im Straßenbetrieb gleichermaßen und hat keinen wesentlichen Einfluss auf die Schadstoffemissionen.“ Im Übrigen ergibt sich z. B. aus den Auskünften des KBA vom 08.03.2021 und 16.03.2021, dass das KBA insgesamt sehr umfassende Untersuchungen an Fahrzeugen mit Motoren der Reihe des Entwicklungsauftrages (EA) 288 durchgeführt hat und weder bei den Fahrzeugtypen, welche Gegenstand der jeweiligen Auskunft waren, noch bei einem anderen Fahrzeug, welches ein Aggregat des EA 288 aufweist, eine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt wurde. Es wurden daher weder Nebenbestimmungen angeordnet, noch besteht ein behördlich angeordneter Rückruf aufgrund von als unzulässig eingestuften Abschalteinrichtungen. AdBlue-Dosierung: Auch hinsichtlich der AdBlue-Dosierung lässt sich nicht erkennen, dass hier eine unzulässige Abschalteinrichtung, vergleichbar mit derjenigen, die im Dieselmotor des Typs EA189 Verwendung gefunden hat, zum Einsatz gekommen ist bzw. kommt. Auch hierzu ist auf den Inhalt der Auskünfte des KBA vom 08.03.2021 und 16.03.2021 zu verweisen, wonach das KBA insgesamt sehr umfassende Untersuchungen an Fahrzeugen mit Motoren der Reihe des Entwicklungsauftrages (EA) 288 durchgeführt hat und weder bei den Fahrzeugtypen, welche Gegenstand der jeweiligen Auskunft waren, noch bei einem anderen Fahrzeug, welches ein Aggregat des EA 288 aufweist, eine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt werden konnte. Aus der Auskunft des KBA vom 11.02.2021 zu einem VW T6 2.0 Diesel Euro 6 ist zu entnehmen, dass auf die Anfrage im Hinblick auf eine mit der Zykluserkennung verknüpften Abschalteinrichtung, die dazu führen soll, dass die Wirksamkeit des SCR-Katalysators mit AdBlue-Verbrauch außerhalb des NEFZ-Rollenprüfstandes beeinflusst wird und damit die Abgasreinigung in normalen Fahrbetrieb deutlich reduziert ist, mitgeteilt wurde, dass eine unzulässige Abschalteinrichtung hinsichtlich der Abgasnachbehandlung mit SCR-Katalysator (Dosiermengen Reagens) nicht festgestellt werden konnte. Soweit der Kläger die Aussagekraft der Auskünfte des KBA in Frage stellt und rügt, das KBA lege das konkrete Prüfungsprogramm nicht offen, teilt der Senat diese Bedenken nicht. Das KBA als zuständige Fachbehörde hat nach umfassenden Prüfungen keine unzulässigen Abschalteinrichtungen feststellen können. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass im Rahmen der Überprüfungen Unterlagen bewusst gefälscht oder sonst unwahre Angaben gegenüber dem KBA gemacht worden sein könnten. Allein das Bestreiten des Klägers, dass dem KBA alle erforderlichen Unterlagen (welche?) hinsichtlich der angeblich verbauten und illegalen Abschalteinrichtungen zur Verfügung gestellt wurden, reicht nicht aus, um eine entsprechende Annahme zu begründen. Motorhaubenerkennung: Hierzu hat der Kläger erst im Berufungsverfahren mit Schriftsatz vom 23.06.2021 vorgetragen. Bei diesem Vorbringen handelt es sich um neuen Vortrag. Dieses Vorbringen ist nicht zu berücksichtigen, weil jeglicher Vortrag des Klägers zu den Zulassungsgründen gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 1 - 3 ZPO fehlt. Insbesondere ist unklar, was damit gemeint ist, dass sich „zwischenzeitlich“ gezeigt habe, dass die sog. Motorhaubenerkennung genutzt werde. Im Termin zur mündlichen Verhandlung wurde u. a. auch erörtert, dass hinsichtlich des neuen Vorbringens eine Zurückweisung - vorbehaltlich der Stellungnahme der Beklagten - in Betracht kommt. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 22.07.2021 auf Seite 37 ausgeführt, dass beim Prüfverfahren bezüglich der EA288-Fahrzeuge nach einer internen Arbeitsanweisung vorgesehen sei, dass der NEFZ mit geschlossener Motorhaube durchfahren werde und nicht, wie vom Kläger behauptet, mit geöffneter Motorhaube. Akustikfunktion: Diesbezüglich wird auf die obigen Ausführungen zur Motorhaubenerkennung verwiesen. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 22.07.2021 auf Seite 33 ausgeführt, dass im streitgegenständlichen Fahrzeug die aus EA189-Fahrzeugen bekannte Akustikfunktion nicht zum Einsatz komme. Nach dem Vorbringen des Klägers soll sich diese Funktion erst aktivieren, wenn die Temperaturen von Motorkühlwasser, Motorschmieröl und Kraftstoff in einem Bereich von 18° C und 33° C liegen. Ferner müsse der Umgebungsdruck über 930 mbar liegen. Diese Parameter sollen nahezu den Bedingungen, die bei einem NEFZ-Test bestehen, entsprechen. Hieraus folgt nach Auffassung des Senats aber nicht zwingend, dass die Funktion nicht auch dann aktiv ist, wenn die entsprechenden Bedingungen außerhalb der Prüfungssituation bestehen. Auch diesbezüglich gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt, die mit derjenigen vergleichbar ist, die im Dieselmotor des Typs EA189 Verwendung gefunden hat. OBD-System: Bezüglich der behaupteten Einwirkung auf das OBD-System wird zunächst ebenfalls auf die Ausführungen zur Motorhaubenerkennung Bezug genommen. Bei dem OBD-System handelt es sich auch nicht um eine Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007, weil es die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems selbst weder aktiviert, verändert, verzögert noch deaktiviert (vergleiche Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007). Vielmehr überwacht das OBD-System u. a. die Abgasrückführung und zeigt dem Fahrer über eine Kontrollleuchte Fehler an. Dies bedeutet, dass das OBD-System die Funktionsweise der Abgasrückführung lediglich wiedergibt. Enthält diese eine unzulässige Abschalteinrichtung und werden deswegen die Grenzwerte überschritten, so zeigt das OBD-System zwar keinen Fehler an. Dies lässt aber keinen Schluss auf ein besonders verwerfliches Verhalten der Beklagten zu, solange - wie hier - nicht festzustellen ist, dass eine etwaige Verwendung von Abschalteinrichtungen sittenwidrig ist (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 30.10.2020 - 17 U 296/19, zitiert nach juris, Rz. 72; OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.05.2021 - I-18 U 526/19, zitiert nach juris, Rz. 38, 39). Abschaltung bei bestimmten Drehzahl- und Drehmomentbereichen, Aufwärmfunktion, zeitbasierte Prüfstandserkennung und Lenkwinkelerkennung: Auch bezüglich dieser behaupteten Abschalteinrichtungen sind keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass es sich um unzulässige Abschalteinrichtungen handelt, die vergleichbar mit derjenigen sind, die im Dieselmotor des Typs EA189 zum Einsatz gekommen ist. Auch hier handelt es sich um neues Vorbringen im Berufungsverfahren. Dieser Vortrag ist nicht zu berücksichtigen, weil jeglicher Vortrag des Klägers zu den Zulassungsgründen gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 1 - 3 ZPO fehlt. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 22.07.2021 das entsprechende Vorbringen des Klägers bestritten (S. 31, 32, 35, 36, 37). Konformitätsabweichung: Schließlich liegt auch keine sittenwidrige und vorsätzliche Schädigung durch die Beklagte im Hinblick auf die Konformitätsabweichung bzw. technische Nichtkonformität zu Lasten des Klägers vor. Aus dem Rückruf des KBA diesbezüglich ergeben sich keine Anhaltspunkte hierfür. Aus der Auskunft des KBA vom 16.03.2021 für ein Fahrzeug VW T6 Multivan 2.0 TDI 4-Motion ergibt sich, dass der Hintergrund des Rückrufs die Mitteilung der Beklagten, dass im Rahmen eigener Prüfungen zur Sicherstellung der Konformität produzierter Fahrzeuge festgestellt wurde, dass der Faktor (ki-Faktor) für die Berücksichtigung periodisch regenerierender Abgasreinigungssysteme (hier: Dieselpartikelfilter - DPF) zu niedrig berechnet wurde und nicht als repräsentativ für die betroffenen Fahrzeuge angesehen werden kann, war. Unter Berücksichtigung eines für die betroffenen Fahrzeuge als repräsentativ anzusehenden Faktors könne nicht sichergestellt werden, dass für alle Varianten der Grenzwert der NOx-Emissionen in der Typ-I-Prüfung eingehalten wird. Das KBA wertet dies als Konformitätsabweichung und überwacht die Maßnahme zur Herstellung der Vorschriftsmäßigkeit. Unzulässige Abschalteinrichtungen wurden für die betroffenen Fahrzeugvarianten nicht festgestellt (vgl. hierzu auch OLG Stuttgart, Urteil vom 19.01.2021 - 16a U 196/19, zitiert nach juris, Rz. 49; Urteil vom 04.05.2021 - 16a U 202/19, zitiert nach juris, Rz. 57). Die Konformitätsabweichung stellt auch keine selbständige Täuschung dar. Dass die Beklagte nachträglich festgestellt hat, dass sie - in erlaubter Weise - im Typgenehmigungsverfahren von einem unzutreffenden Ki-Faktor ausgegangen ist und daraufhin unter Einbindung des KBA die Software in einer Weise angepasst hat, dass die Grenzwerte nunmehr unter Berücksichtigung der Regenerationsphase des DPF eingehalten werden, begründet nicht den Verdacht einer zuvor begangenen vorsätzlichen Täuschung über die Einhaltung der Grenzwerte (vgl. OLG München, Beschluss vom 10.03.2021 - 20 U 7156/19). Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte hier einen fehlerhaften Ki-Faktor, insbesondere mit dem Vorsatz hinsichtlich einer sittenwidrigen Schädigung, gegenüber dem KBA mitgeteilt hat. Es besteht auch kein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB, da eine Täuschung vorliegend nicht erkennbar ist. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV existiert ebenfalls nicht. Das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, liegt nicht im Aufgabenbereich des § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV. Es ist nicht erkennbar, dass der Gesetz- und Verordnungsgeber mit den genannten Vorschriften (auch) einen Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und speziell des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der einzelnen Käufer bezweckte und an die (auch fahrlässige) Erteilung einer inhaltlich unrichtigen Übereinstimmungsbescheinigung einen gegen den Hersteller gerichteten Anspruch auf (Rück-)Abwicklung eines mit einem Dritten geschlossenen Kaufvertrags hätte knüpfen wollen (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 5/20, zitiert nach juris, Rz. 10, 11). Schadensersatzansprüche des Klägers ergeben sich auch nicht aus Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007, da diese Vorschrift kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB darstellt (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 21.10.2019 - 12 U 246/19, zitiert nach juris, Rz. 79; OLG München, Beschluss vom 29.08.2019 - 8 U 1449/19, NJW 2019, 1497, Rz. 47). Aus den o. g. Gründen besteht auch kein Anspruch aus § 831 BGB. Schließlich existiert auch kein Anspruch auf Zahlung von Deliktszinsen. Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 30.07.2020 - VI ZR 397/19 (BeckRS 2020, 19838, Rz. 22) können Deliktszinsen nach § 849 BGB nicht verlangt werden, wenn der Geschädigte für die Hingabe seines Geldes im Wege des Leistungsaustauschs eine in tatsächlicher Hinsicht voll nutzbare Gegenleistung erhält. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung bezüglich der vorläufigen Vollstreckbarkeit resultiert aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Streitwertfestsetzung hat ihre Grundlage in §§ 3 ZPO, 47 GKG. Der Kläger hat hinsichtlich des Zahlungsantrages zu 1. zuletzt einen Betrag in Höhe von 30.860,38 € nebst Zinsen geltend gemacht. Die Nutzungsentschädigung hat er mit Schriftsatz vom 15.07.2020 mit einem Betrag von 5.459,62 € beziffert. Die Nutzungsentschädigung ist als Vorteil von der Zahlungsforderung in Höhe des Kaufpreises, wie beantragt, in Abzug zu bringen. Sie ist als Vorteil vom Ersatzanspruch nach § 249 BGB abzuziehen, ohne dass es einer Gestaltungserklärung oder Einrede des Schuldners bedürfte (vgl. BGH, Beschluss vom 23.02.2012 - VI ZR 1191/20, zitiert nach juris, Rz. 6). Derjenige Teil der Zinsen, der infolge der Anrechnung der Nutzungsentschädigung auf den nicht eingeklagten Teil der Forderung entfällt, erhöht den Streitwert (vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 03.03.2021 - 13 W 70/20, vgl. hierzu auch OLG Koblenz, Urteil vom 30.06.2020 - 3 U 1869/19, zitiert nach juris, Rz. 64). Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges hat keinen eigenständigen wirtschaftlichen Wert (vgl. BGH, Urteil vom 19.12.2016 - XI ZR 539/15, zitiert nach juris, Rz. 4). Die Gegenleistung (Zug-um-Zug-Antrag) bleibt außer Betracht, selbst wenn sie schon der Kläger anbietet (vgl. Zöller/Herget, Zivilprozessordnung, 33. Auflage 2020, § 3, Rz. 16.217). Für den Zahlungsantrag ist zunächst ein Betrag in Höhe von 30.860,38 (36.320,00 € abzüglich der vom Kläger errechneten Nutzungsentschädigung 5.459,62 €) anzusetzen. Hinsichtlich der Deliktszinsen ist für den Teil, der keine Nebenforderung darstellt, ein Betrag in Höhe von 811,34 € zu berücksichtigen (Zinsen in Höhe von 4 % vom 27.04.2016 bis 03.07.2019 aus 6.369,56 €, berechnet unter Berücksichtigung einer Gesamtlaufleistung von 300.000 Kilometer und der gefahrenen Kilometer laut Angaben des Klägers von 52.612 km). Der Senat schätzt die Gesamtfahrleistung gemäß § 287 Abs. 1 ZPO auf 300.000 Kilometer. Hieraus ergibt sich ein Gesamtstreitwert in Höhe von 31.671,72 € (bis 35.000,00 €).