27 U 39/21

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Aachen vom 21.10.2021 (12 O 148/21) wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Aachen ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Beiden Parteien wird gestattet, die Sicherheitsleistung auch in Form einer selbstschuldnerischen Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts zu erbringen. 4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis 38.000,00 Euro festgesetzt. Gründe: A. I. Die Parteien streiten um Ansprüche nach einem Pkw-Kauf im Zusammenhang mit dem sogenannten „Diesel-Abgasskandal“. Der Kläger verlangt Rückzahlung eines Kaufpreises für ein Fahrzeug im Wege des Schadensersatzes. Der Kläger erwarb am 27.07.2016 bei einer gewerblichen Händlerin ein Gebrauchtfahrzeug der Marke Audi Q5 TDl zu einem Kaufpreis von 44.200,00 Euro. Das Fahrzeug wies bei Übergabe eine Laufleitung von 10.863 km auf. Der Kläger finanzierte den Kaufpreis bei der N. B.. Der Darlehensvertrag sieht eine Laufzeit von 84 Monaten vor. Die Beklagte ist Herstellerin des in dem Fahrzeug verbauten Motor des Typs EA 288. Das Fahrzeug fällt unter die Euro-6-Norm. Für Fahrzeuge mit diesem Motortyp gibt es keinen amtlichen Rückrufbescheid des Kraftfahrt-Bundesamts. Mit anwaltlichem Schreiben vom 06.05.2020 machte der Kläger seine Ansprüche vorgerichtlich gegen die Beklagte geltend. Die Laufleistung des Fahrzeugs betrug am 02.09.2021 69.486 km. Der Kläger hat im Wesentlichen vorgetragen, das streitgegenständliche Fahrzeug sei vom sogenannten Abgasskandal betroffen. In den Fahrzeugen mit dem Motortyp EA 288 sei eine dem Motortyp EA 189 vergleichbare Abgasabschaltung verbaut. Der Einsatz sei von der Beklagten verschleiert worden. Dabei seien die Fahrzeuge so konstruiert, dass im normalen Fahrbetrieb eine andere Abgasnachbehandlung stattfinde als auf dem Prüfstand. Der Motor prüfe anhand diverser Parameter, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand zum Durchfahren des NEFZ befinde, und regele für diesen Fall die Abgasrückführung anders als im Normalbetrieb. Die Abgasnachbehandlung werde daher ausschließlich auf dem Prüfstand optimiert. Das Fahrzeug verfüge zusätzlich über ein sogenanntes Thermofenster. Der Einsatz eines Thermofensters sei technisch nicht erforderlich. Letztlich stelle das Thermofenster eine temperaturabhängige Prüfstandserkennung dar. Er sei durch die Beklagte getäuscht worden. Ihm stünden Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB sowie aus § 826 BGB zu. Die Beklagte habe unter Verschweigen der gesetzeswidrigen Softwareprogrammierung Dieselmotoren zum Zweck des Weiterverkaufs in den Verkehr gebracht. Es sei davon auszugehen, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter verantwortlich sei und der Vorstand entsprechende Entscheidungen angeordnet bzw. gebilligt habe. Bei dem Erwerb sei er davon ausgegangen, dass das Fahrzeug nicht von dem Dieselskandal betroffen sei. In Kenntnis dieser Umstände hätte er das Fahrzeug nicht erworben. Er habe bei Klageerhebung 56 monatliche Darlehensraten gezahlt. Der Gesamtbetrag betrage 38.790,33 Euro, wobei zu berücksichtigen sei, dass er eine Summe von weiteren 9.200,00 Euro als Eigenleistung für den Fahrzeugkauf aufgewendet habe. Er lasse sich bei einer Laufleistung von 64.656 km eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 7.010,89 Euro entgegenhalten. Der Kläger hat beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 40.979,44 € nebst jährlichen Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30.09.2020 Zug-um-Zug gegen Übergabe des Fahrzeuges Audi Q5 2.0 TDI Quattro, FIN N02, und Übertragung des der Klagepartei gegenüber der Bank zustehenden Anwartschaftsrechts auf Übereignung des vorstehend bezeichneten Fahrzeuges zu zahlen, und zwar abzüglich einer weiteren nach der folgenden Formel berechneten Nutzungsentschädigung in EUR: von der Klagepartei gezahlter Kaufpreis X gefahrene Kilometer Restnutzungsdauer; 2. die Beklagte zu verurteilen, ihn von den noch nicht fälligen Darlehensraten aus dem Darlehensvertrag gegenüber der N. B. AG (Vertragsnummer; N01) freizustellen; 3. festzustellen, dass sich die Beklagte in Annahmeverzug befindet, 4. die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei weitere 2.162,23 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat im Wesentlichen vorgetragen, das Fahrzeug sei kein Fahrzeug welches von der Abgasthematik betroffen sei. Es verfüge nicht über eine Software, welche den Stickoxidausstoß dahingehend beeinflusse, dass erkannt werde, ob sich das Fahrzeug im Prüfstand befinde. Eine unzulässige Abschaltvorrichtung sei in dem Fahrzeug nicht verbaut. Die Einhaltung der Grenzwerte erfolge unabhängig von einer Fahrkurvenerkennung. Die Erkennung eines Rollenprüfstandes sei erforderlich, um bestimmte Funktionen des Fahrzeuges wie etwa das ESP auszustellen, da es anderenfalls zu Problemen auf dem Prüfstand kommen könne. Eine Einwirkung auf die Abgasrückführung gehe damit nicht einher. Dies sei auch bei den Überprüfungen des Kraftfahrt-Bundesamtes festgestellt worden. Dass die Abgasrückführung des Fahrzeuges von der Außentemperatur abhänge, sei technisch-physikalisch unverzichtbar und entspreche dem Stand der Technik. Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe gegen die Beklagte keinen Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263 StGB, 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV. Dem Kläger sei es nicht im ausreichenden Maß gelungen, Umstände darzulegen, welche die Annahme rechtfertigten, dass er von der Beklagten in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich geschädigt worden sei. Das Inverkehrbringen des Fahrzeugs mit einem Thermofenster sei keine sittenwidrige Handlung. Der Kläger habe nicht vorgetragen, dass der Einsatz eines Thermofensters besonders verwerflich sei und damit eine objektiv sittenwidrige Schädigung darstelle. Soweit der Kläger vorgetragen habe, dass das Fahrzeug über eine Fahrkurvenerkennung verfüge, sei nicht erkennbar, woraus er solche Erkenntnis herleite. Allein der Umstand, dass der Rollenprüfstand erkannt werde, lasse nicht auf die Einwirkung auf das Abgassystem während des NEFZ schließen. Wie die Beklage vorgetragen habe, werde der Rollenprüfstand erkannt, um bestimmte Fahrassistenzsysteme aus Sicherheitsgründen zu deaktivieren. Auch der Umstand, dass Abgasmessungen in dem Normalbetrieb höhere Abgaswerte ergeben hätten, lasse nicht auf eine Fahrkurvenerkennung schließen. Auch liege keine Tatbestandswirkung eines Bescheids des Kraftfahrt-Bundesamtes vor, da es einen Rückruf zu dem streitgegenständlichen Fahrzeug wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht gegeben habe. Das Kraftfahrt-Bundesamt habe eine unzulässige Abschalteinrichtung gerade nicht festgestellt. Unabhängig von den objektiven Voraussetzungen trage der Kläger auch zu den subjektiven Voraussetzungen einer sittenwidrigen Schädigung nicht substantiiert vor. Gegen das Urteil des Landgerichts richtet sich die Berufung des Klägers, der seine erstinstanzlich geltend gemachten Ansprüche weiter verfolgt. Er rügt, das Landgericht habe die Anforderungen an einen substantiieren Vortrag überspannt. Er habe schlüssig dargelegt, dass im streitgegenständlichen Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung existiere, die bewirke, dass die geltenden Grenzwerte für Stickoxidemissionen auf dem Prüfstand eingehalten und im normalen Fahrbetrieb erheblich überschritten würden. Mit Schriftsatz vom 11.08.2021 sei vorgetragen worden, dass aufgrund der internen Applikationsrichtlinie der Beklagten, mit der die Anweisung zur konkreten Bedatung der für den jeweiligen Motorentyp eingesetzten Motorsteuerungssoftware ausgestaltet sei, in dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp eine Erkennung der Prüfstandssituation anhand physikalischer Randbedingungen implementiert werde, an welche sich Umschaltungen hinsichtlich der Abgasrückführungsrate anknüpften. Ohne Erkennung der Prüfstandssituation finde die Erhöhung der Abgasrückführungsrate zum Ausgleich des noch nicht betriebsbereiten SCR-Katalysators gerade im relevanten Warmlauf nach dem Kaltstart nicht statt, sodass im realen Fahrbetrieb, dann, wenn die physikalischen Randbedingungen der Prüfstandssituation nicht vorlägen, eine Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems eintrete. Die in Abzug zu bringende Nutzungsentschädigung werde aufgrund einer zu erwartenden Gesamtlaufleistung von 350.000 Kilometern berechnet. Dabei werde eine aktuelle Gesamtlaufleistung von 69.486 Kilometern herangezogen. Aufgrund der zum Zeitpunkt des Kaufvertrags aufgewiesenen Gesamtlaufleistung von 10.863 Kilometern habe er mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug insgesamt 58.623 Kilometer zurückgelegt. Anhand dieser Parameter errechne sich eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 7.640,38 Euro. Der Kläger beantragt, unter Abänderung des am 21.10.2021 verkündeten, am 26.10.2021 zugestellten Urteils des Landgerichts Aachen, Aktenzeichen 12 O 148/21, 1.) die Beklagte kostenpflichtig und vorläufig vollstreckbar zu verurteilen, an die Klagepartei 30.653,02 Euro nebst jährlichen Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30.09.2020 Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeuges Audi Q5 2.0 TDI Quattro, FIN N02 und Übertragung des der Klagepartei gegenüber der Bank zustehenden Anwartschaftsrechts auf Übereignung des vorstehend bezeichneten Fahrzeuges zu zahlen und zwar abzüglich einer weiteren nach der folgenden Formel berechneten Nutzungsentschädigung in Euro: von der Klagepartei gezahlter Kaufpreis × gefahrene Kilometer ÷ Restnutzungsdauer, 2.) die Beklagte kostenpflichtig und vorläufig vollstreckbar zu verurteilen, die Klagepartei von den noch nicht fälligen Darlehensraten aus dem Darlehensvertrag gegenüber der N. B. AG (Vertragsnummer: N03) freizustellen, 3.) festzustellen, dass sich die Beklagte in Annahmeverzug befindet, 4.) die Beklagte kostenpflichtig und vorläufig vollstreckbar zu verurteilen, an die Klagepartei weitere 2.162,23 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Hilfsweise, im Unterliegensfalle die Revision zuzulassen und der Klagepartei nachzulassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung (Bank- oder Sparkassenbürgschaft) abzuwenden. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts und trägt ergänzend und vertiefend vor, die Fahrkurvenerkennung sei nicht unzulässig. Sie werde vom Kraftfahrt-Bundesamt nicht beanstandet und stelle nach zutreffender Ansicht des Kraftfahrt-Bundesamtes keine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Unmittelbar nach Bekanntwerden der EA 189-Dieselthematik habe sie dem Kraftfahrt-Bundesamt am 02.10.2015 mitgeteilt, dass in EA 288-Fahrzeugen zwar eine Fahrkurvenerkennung hinterlegt sei, an die indes nicht die aus den EA 189-Fahrzeugen bekannte Umschaltlogik geknüpft sei und welche auch nicht zur Einhaltung der NOx-Emissionen zur Erlangung der EG-Typgenehmigung erforderlich sei. Die im streitgegenständlichen Fahrzeug hinterlegte Fahrkurvenerkennung sei nach den Messungen des KBA darüber hinaus nicht dafür erforderlich, die NOx-Emissionsgrenzwerte im Zeitpunkt der EG-Typgenehmigung für das streitgegenständliche Fahrzeug einzuhalten. Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit setze in objektiver Hinsicht voraus, dass die verantwortlichen Personen mit einem Unrechtsbewusstsein gehandelt hätten, was nicht der Fall sei. Das im streitgegenständlichen EA 288-Fahrzeug zum Einsatz kommende Thermofenster sei zulässig. Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. 1.) Mit Beschluss vom 10.02.2022 hat der Senat darauf hingewiesen, dass die Berufung des Klägers keine Aussicht auf Erfolg hat. In diesem Beschluss hat der Senat im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: „Die Berufung des Klägers ist gemäß § 511 ZPO statthaft; auch im Übrigen bestehen an der Zulässigkeit keine Bedenken. Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Das Landgericht hat zutreffend eine Schadensersatzpflicht der Beklagten verneint. I. Das Rechtsmittel des Klägers hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, § 522 Abs. 2 S. 1 Ziff. 1 ZPO. Es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Da der Sache ferner weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 522 Abs. 2 S. 1 Ziff. 2 ZPO zukommt noch es gemäß § 522 Abs. 2 S. 1 Ziff. 3 ZPO zum Zwecke der Rechtsfortbildung oder zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung einer Entscheidung des Berufungsgerichts bedarf und auch eine mündliche Verhandlung nicht im Sinne des § 522 Abs. 2 S. 1 Ziff. 4 ZPO geboten ist, beabsichtigt der Senat, das Rechtsmittel durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO zurückzuweisen. II. Dem Kläger steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Schadensersatz zu. 1.) Ein solcher Anspruch ergibt sich insbesondere nicht aus §§ 826, 31, 831 BGB, auf die sich der Kläger vorrangig beruft. a) Der Kläger hat nicht schlüssig und erheblich dargelegt, dass sein Fahrzeug eine oder mehrere der von ihm behaupteten manipulativ wirkenden unzulässigen Abschalteinrichtungen aufweist. Sein Vorbringen zu behaupteten Abschalteinrichtungen in Form einer direkten Prüfstandserkennung ist ausgehend vom gesamten wechselseitigen Vorbringen der Parteien als Vortrag ins Blaue hinein zu werten, weshalb er im Ergebnis nicht beachtlich ist, so dass es der Einholung eines Sachverständigengutachtens oder einer Auskunft des Kraftfahrtbundesamtes sowie der Erhebung der weiteren vom Kläger angebotenen Beweise nicht bedarf. Ferner hat er nicht schlüssig und erheblich dargelegt, dass der Einbau des Thermofensters den Vorwurf einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung durch die Beklagte rechtfertigt. Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, haben die Gerichte in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (BGH, Beschluss vom 26.03.2019 - VI ZR 163/17 -, BGH, Beschluss vom 25.09.2018 - VI ZR 234/17 -, juris). Eine Partei ist grundsätzlich auch nicht daran gehindert, Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genauen Kenntnisse hat, die sie aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält. Sie darf sich grundsätzlich auch auf nur vermutete Tatsachen stützen, wenn sie - wie hier - mangels Sachkunde und Einblick in bestimmte Prozesse keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen hat, wie der Bundesgerichtshof (BGH, Urteil vom 28.01.2020 - VIII ZR 57/19 -, juris) gerade auch in einem Fall des sogenannten Abgasskandals festgestellt hat. Eine Behauptung ist allerdings unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufgestellt worden ist, weswegen die Partei greifbare Umstände anführen muss, auf die sie den Verdacht gründet, ihr Fahrzeug weise eine oder mehrere Abschalteinrichtungen auf. Bis auf das Vorbringen zu dem (unstreitig) eingebauten Thermofenster fehlt es an einem solchen Vorbringen, da der Kläger lediglich unter Bezugnahme auf einen anderen Motor des VW-Konzerns (EA-189) das Vorliegen von Abschalteinrichtungen vermutet. Dabei verkennt der Kläger, dass ein amtlicher Rückruf für das streitgegenständlichen Fahrzeugs unstreitig nicht vorliegt. b) Die Implementierung eines sog. „Thermofensters“ in dem vom Kläger erworbenen Fahrzeug führt nicht zu einem Schadensersatzanspruch nach §§ 826, 31, 831 BGB. aa) Zum sogenannten „Thermofenster“ hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems nicht mit der Fallkonstellation zu vergleichen ist, die dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25.05.2020 (– VI ZR 252/19 -, juris) zugrunde gelegen hat. Dort war die Software bewusst und gewollt so programmiert, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten wurden (Umschaltlogik), sie zielte damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde ab. Damit nicht zu vergleichen ist der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems, das nicht danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Sie führt nicht dazu, dass bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und der Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert wird, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit ist nur dann gerechtfertigt, wenn zu einem – unterstellten – Verstoß gegen die VO 715/2007/EG weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen. Die Annahme einer Sittenwidrigkeit setzt voraus, dass bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein gehandelt wurde, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und der darin liegende Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde. Fehlt es hieran, ist der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzungen nach allgemeinen Grundsätzen der Kläger als Anspruchsteller (BGH, Beschluss vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19 -, juris; BGH, Beschluss vom 09.03.2021 – VI ZR 889/20 -, juris; BGH, Urteil vom 13.07.2021 – VI ZR 128/20 -, juris). bb) Solche weiteren Umstände, die das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen, hat der darlegungs- und beweisbelastete Kläger nicht substantiiert dargelegt. Es ist nicht hinreichend konkret dargetan, dass die Beklagte im Zulassungsverfahren unzutreffende oder unvollständige Angaben zur Wirkungsweise der Abgasreinigung gemacht und die Typgenehmigung für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp hierdurch erschlichen hat. Dem Senat ist aus anderen Verfahren gegen die Beklagte und weitere Hersteller bekannt, dass alle Hersteller zur Regulierung der Abgasrückführungsrate Thermofenster einsetzen. Es ist ausgeschlossen, dass dies dem Kraftfahrt-Bundesamt nicht bekannt war. Eine Täuschung durch konkrete unzutreffende Angaben behauptet der Kläger nicht. Eine Täuschung durch Unterlassen ist ebenfalls nicht konkret dargelegt. Das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 17.12.2020 (Az. C 693/18; NJW 2021, 1216) ist nicht geeignet, eine bereits zum Zeitpunkt der Genehmigungszulassung bestehende subjektive Kenntnis der bei der Herstellerin verantwortlich Tätigen von der Unzulässigkeit des Thermofensters rückwirkend zu begründen (OLG Koblenz, Urteil vom 08.02.2021, Az. 12 U 471/20, BeckRS 2021, 1241). Die Gesetzeslage war an dieser Stelle nicht unzweifelhaft und eindeutig. Dies zeigt die kontrovers geführte Diskussion über Inhalt und Reichweite der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a) VO (EG) 2007/715. Eine Auslegung der Norm, wonach ein Thermofenster eine zulässige Abschalteinrichtung darstellt, war daher jedenfalls nicht unvertretbar. Ein Handeln unter vertretbarer Auslegung des Gesetzes kann nicht als besonders verwerfliches Verhalten angesehen werden (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 21. Oktober 2019 – 12 U 246/19 –, juris). Im Übrigen ist nach Auffassung des Senats auch zu berücksichtigen, dass sich ein Fahrzeughersteller bis zur Entscheidung des EuGH zur Unzulässigkeit von Abschalteinrichtungen in Dieselfahrzeugen vom 17.12.2020 (C-693/18, NJW 2021, 1216) auf die Zulässigkeit der Verwendung von Thermofenstern verlassen durfte und damit eine Täuschungskonstellation und der erforderliche Schädigungsvorsatz des Herstellers gerade nicht vorliegen (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 26. August 2021 – 22 U 105/20 –, juris). Eine etwaige bloße Nichtoffenlegung des Thermofensters ist in diesem Fall einer bewussten Verschleierung auch nicht gleichzustellen (vgl. OLG München, Beschluss vom 31. Mai 2021 – 21 U 3245/20 –, juris). c) Es fehlt an einer schlüssigen und erheblichen Darlegung des Klägers, dass eine Abschalteinrichtung in Form einer direkten Prüfstandserkennung verbaut wurde. aa) Eine Prüfzykluserkennung ist nicht per se unzulässig, sondern nur dann, wenn sie dazu benutzt wird, um die Funktion eines Teils des Emissionskontrollsystems so zu verändern, dass deren Wirksamkeit im normalen Fahrbetrieb verringert wird (vgl. OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 07.10.2020 – 4 U 171/18 -, juris; OLG Hamm, Urteil vom 07.12.2020 – 8 U 45/20 -, juris; OLG Oldenburg, Urteil vom 19.03.2021 – 6 U 328/20 -, juris). bb) Für das Vorhandensein einer solchen irgendwie gearteten unzulässigen Prüfstandserkennung im Fahrzeug des Klägers fehlt es an jeglichem konkreten Sachvortrag. Ein amtlicher Rückruf für das streitgegenständliche Fahrzeug liegt unstreitig nicht vor, weswegen sich der Senat auch nicht zur Einholung einer weiteren amtlichen Auskunft des Kraftfahrtbundesamts zur Rückrufbetroffenheit des Klägerfahrzeuges veranlasst sieht. Unstreitig ist, dass die Motorsteuerung in dem Fahrzeug des Klägers über eine Fahrkurvenerkennung verfügt. Zu beanstanden ist eine Fahrkurvenerkennung aber erst, wenn sie zu einer Veränderung des Abgasverhaltens auf dem Prüfstand gegenüber dem Straßenverkehr führt. Das lässt sich nicht feststellen. Die bloße etwaige Überschreitung der Grenzwerte in anderen Messumgebungen als im Rahmen des Prüfzyklus ist für sich genommen kein hinreichender Anhaltspunkt. Denn die erforderlichen Messungen im Prüfzyklus stellen auf eine genormte Situation ab, die zwangsläufig im Rahmen von Messungen im realen Straßenverkehr nicht vorliegen; es muss daher zu anderen Messwerten kommen. Gerade deshalb hat der europäische Gesetzgeber den früher geltenden Prüfzyklus durch einen neuen Test ersetzt, wonach Überprüfungen auch im Straßenbetrieb stattfinden (vgl. OLG München, Beschluss vom 31. Mai 2021 – 21 U 3245/20 –, juris). Dass die Fahrkurve Einfluss auf die Einhaltung des Grenzwerts für Stickoxidemissionen hat, ergibt sich aus der Applikationsrichtlinie nicht. Aus dieser ist lediglich zu entnehmen, dass die Abgasrückführungsrate im NEFZ auch dann hoch gehalten wird, wenn das wegen der ausreichenden Betriebstemperatur des SCR-Katalysators nicht mehr erforderlich wäre. Dass nur dadurch der Grenzwert eingehalten wird, ist nicht erkennbar. Dass die Aufrechterhaltung der hohen Abgasrückführungsrate auch nach Erreichen der Betriebstemperatur des SCR-Katalysators technisch sinnlos ist, mag sein, deutet aber nicht auf eine Abschalteinrichtung hin. Es ist vielmehr der Sinn des Zusammenspiels von Abgasrückführung und SCR-Katalysator, dass zunächst die Entstehung von Stickoxiden durch die Abgasrückführung minimiert wird und die Abgasrückführung reduziert werden kann, wenn der SCR-Katalysator die entstehenden Stickoxide neutralisieren kann. Dass die Dosierung von AdBlue auf dem Prüfstand anders geregelt ist als im realen Betrieb oder dass es sonst Faktoren gibt, die die Dosierung reduzieren, ergibt sich aus der Applikationsrichtlinie nicht. Gegen einen Betrieb des Fahrzeugs in verschiedenen Modi spricht auch, dass sich aus mehreren von der Beklagten vorgelegten Stellungnahmen des Kraftfahrt-Bundesamts ergibt, dass der Grenzwert auch bei Deaktivierung der Fahrkurvenerkennung eingehalten wird. cc) Das Kraftfahrtbundesamt führt im Hinblick auf Fahrzeuge der Baujahre 2010 bis 2017, konkret bezogen auf einen Audi A 4 Sport Avant 2.0 TDI Quattro, Euro 6, Baujahr 2016, aus: „Die Funktion „Umschaltlogik" in der Motorsteuerung der Aggregate des Entwicklungsauftrags (EA) 288 wird seitens des KBA nicht als unzulässige Abschalteinrichtung beurteilt. Der bloße Verbau einer Fahrkurvenerkennung ist nicht unzulässig, solange die Funktion nicht als Abschalteinrichtung gemäß Art. 3 Abs. 10 der Verordnung (EG) 715/2007 genutzt wird. Prüfungen im KBA zeigen, dass auch bei Deaktivierung der Funktion die Grenzwerte in den Prüfverfahren zur Untersuchung der Auspuffemissionen nicht überschritten werden, sodass es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt, dies nicht der Fall ist. Das KBA führte insgesamt sehr umfassende Untersuchungen an Fahrzeugen mit Motoren der Reihe des EA 288 durch, so z.B. im Rahmen der "Untersuchungskommission Volkswagen", der freizugebenden Software-Updates für das Nationale Forum Diesel sowie im Rahmen spezifischer Feldüberwachungstätigkeiten. Es wurde u.a. das Fahrzeug Audi A4 Avant 140 kW mit dem Motorkennbuchstaben (MKB) DE-TA und einem Motor aus dem EA 288, welcher mit dem aus dem streitgegenständlichen Fahrzeug direkt vergleichbar ist, durch das KBA mit mehreren Messungen untersucht. Dabei wurde keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt. Damit wurden weder bei dem zuvor genannten Fahrzeug noch bei einem anderen Fahrzeug, welches ein Aggregat des EA 288 aufweist und durch das KBA untersucht wurde, eine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt. Es wurden daher weder Nebenbestimmungen angeordnet, noch besteht ein behördlich angeordneter Rückruf aufgrund als unzulässig eingestufter Abschalteinrichtungen.“ In einer weiteren Stellungnahme führt das Kraftfahrt-Bundesamt aus „Das KBA führte insgesamt sehr umfassende Untersuchungen an Fahrzeugen mit Motoren der Reihe des Entwicklungsauftrags (EA) 288 durch. Es wurde u.a. das Fahrzeug VW Golf 2.01 Diesel 110 kW Euro 5 mit einem-Motor aus dem EA 288, welcher mit dem aus dem streitgegenständlichen Fahrzeug vergleichbar ist, durch das KBA mit mehreren Messungen untersucht. Die Ergebnisse nach unserer Kenntnis und Erfahrung übertragbar: Es wurde weder bei dem zuvor genannten Fahrzeug noch bei einem anderen Fahrzeug, welches Aggregat EA 288 aufweist, eine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt. Es wurden daher weder Nebenbestimmungen angeordnet; noch besteht ein behördlich angeordneter Rückruf aufgrund als unzulässig eingestufter Abschalteinrichtungen. Der streitgegenständliche Fahrzeugtyp Skoda Octavia 2.0 Diesel 110 kW Euro 5 mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer……weist daher den Untersuchungen des KBA keine unzulässige Abschalteinrichtung auf. Zu weiteren konkret von Ihnen angefragten Funktionen ist wie folgt auszuführen: Die Funktion „Umschaltlogik" in der Motorsteuerung der Aggregate des EA 288 wird seitens des KBA nicht als unzulässige Abschalteinrichtung beurteilt. Der bloße Verbau einer Fahrkurvenerkennung ist nicht unzulässig, solange die Funktion nicht als Abschalteinrichtung gemäß Art. 3 Abs. 10 der Verordnung (EG) 715/2007 genutzt wird. Prüfungen im KBA zeigen, dass auch bei Deaktivierung der Funktion die Grenzwerte in den Prüfverfahren zur Untersuchung der Auspuffemissionen nicht überschritten werden, sodass es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt……..“ dd) Dass die Einschätzung des Kraftfahrt-Bundesamtes, welches eigene Untersuchungen durchgeführt hat, auf einer unzureichenden Information der Beklagten beruht und die Typengenehmigung „erschlichen“ wurde, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Welche weiteren Angaben aufgrund welcher Grundlage von der Beklagten hätten angegeben werden müssen, ist nicht zu erkennen. Angesichts der Untätigkeit des Kraftfahrtbundesamtes spricht auch nichts dafür, dass die Beklagte eine - unterstellte - Unvollständigkeit ihrer Angaben im Typgenehmigungsverfahren und ihre - unterstellte - Rechtspflicht zur weiteren Aufklärung gekannt hätte oder zumindest die Unvollständigkeit der Informationen billigend in Kauf genommen hätte. 2.) Weitere Anspruchsgrundlagen sind nicht ersichtlich. a) Dem Kläger stehen gegenüber der Beklagten keine Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB zu. Was das Thermofenster angeht, fehlt es jedenfalls am Vorsatz. Wie oben bereits ausgeführt, stellte die Annahme der Beklagten, dass es sich bei dem in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Thermofenster nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt, jedenfalls zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeuge eine zulässige Auslegung des Gesetzes dar, so dass die Verantwortlichen nicht mit dem Vorsatz handelten, den Kläger über eine Eigenschaft des Fahrzeuges zu täuschen und ihm dadurch einen Vermögensschaden zuzufügen (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 21. Oktober 2019 – 12 U 246/19 –, juris). b) Der von dem Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch ergibt sich weiterhin nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 Abs. 1, Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007, da Art. 5 Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB darstellt. Der Kläger kann seinen Schadensersatzanspruch auch nicht auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. mit Verstößen gegen § 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV stützen, weil diese Vorschriften ebenfalls keine Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB sind. Die Vorschriften verfolgen die Umsetzung der europarechtlichen Richtlinie 2007/46/EG, deren Ziel die Vollendung des europäischen Binnenmarktes ist. Dagegen bezweckt die Richtlinie und damit einhergehend §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV nicht die Wahrung von Individualinteressen wie das Vermögensinteresse von Erwerbern von Kraftfahrzeugen (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, juris). III. Da die Klage in der Hauptsache bereits keinen Erfolg hat, sind die auf der Hauptforderung beruhenden Nebenansprüche ebenfalls unbegründet. IV. 1.) Da der Senat bei den hier zur Entscheidung stehenden Fragen weder auf klärungsbedürftige und höchstrichterlich nicht hinreichend geklärte abstrakte Rechtssätze zurückgegriffen hat noch von der Rechtsprechung anderer Gerichte abgewichen ist und es auch nicht der Rechtsfortbildung bedarf, sondern von ausschlaggebender Bedeutung allein die zu würdigenden Umstände des Einzelfalles sind, stehen § 522 Abs. 2 S. 1 Ziff. 2 und Ziff. 3 ZPO der Zurückweisung der Berufung durch Beschluss nicht entgegen. Eine mündliche Verhandlung ist vorliegend schon deshalb nicht im Sinne des § 522 Abs. 2 S. 1 Ziff. 4 ZPO geboten, weil die die Entscheidung tragenden tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte.“ 2.) Der Kläger hat zu diesem Hinweis mit Schriftsatz vom 23.03.2022 Stellung genommen. Er trägt im Wesentlichen vor, entgegen der Ansicht des Senats sei das Vorliegen einer Prüfstandserkennung mit daran anknüpfenden Umschaltungen zur Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems nicht als unsubstantiiert zu werten. Das Fahrzeug bewege sich daher außerhalb der Prüfstandsfahrkurve mithin im realen Fahrbetrieb, im Warmlauf nach Kaltstart lediglich mit verringerter Abgasrückführungsrate trotz fehlender Abgasreinigungsleistung des SCR-Katalysators, sodass die NOx-Behandlung der eines EURO 5-Fahrzeugs gleiche. Es sei unerheblich, ob die Grenzwerte auch ohne Prüfstandserkennung eingehalten würden. Bei der Grenzwertkausalität handele es sich nicht um ein (ungeschriebenes) Tatbestandsmerkmal einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Eine unzulässige Abschalteinrichtung liege auch dann vor, wenn die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems nicht im normalen Fahrbetrieb verringert, sondern umgekehrt im Prüfstandsbetrieb erhöht werde. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 23.03.2022 Bezug genommen. B. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Aachen vom 21.10.2021 (12 O 148/21) ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist. I. Zur Begründung wird auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats vom 10.02.2022 Bezug genommen, an den der Senat festhält. II. Im Hinblick auf die Stellungnahme des Klägers sind noch folgende Ausführungen veranlasst: 1.) Es kann dahinstehen, ob die Fahrkurvenerkennung deshalb eine unzulässige Abschalteinrichtung ist, weil die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems im Prüfstandsbetrieb erhöht wird. Ebenso kann offenbleiben, ob eine fehlende „Grenzwertkausalität“ dazu führte, dass eine etwaig in dem Steuerungselement liegende Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 lit. c) der VO (EG) 715/2007 zulässig ist. Denn selbst wenn man davon ausgeht, dass eine Abschalteinrichtung nach Maßgabe des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 unabhängig davon unzulässig ist, ob ihre Verwendung Auswirkungen auf die Einhaltung der Schadstoffgrenzwerte im NEFZ hat, so fehlt es dem Verhalten der Beklagten in objektiver und subjektiver Hinsicht an der Sittenwidrigkeit im Sinne von § 826 BGB. a) Die Verwendung der Fahrkurvenerkennung kann objektiv nicht als sittenwidrig angesehen werden, da es an dem für ein objektiv sittenwidriges Verhalten wesentlichen Element fehlt, nämlich, dass anhand der Abschalteinrichtung der Typengenehmigungsbehörde die Genehmigungsfähigkeit des streitgegenständlichen Fahrzeuges im Wege der Täuschung vorgespiegelt wird. Diesen Aspekt, dass der Hersteller die Typengenehmigungsbehörde darüber täuscht, dass der eingesetzte Motor mit Blick auf dessen Stickoxidemissionen genehmigungsfähig ist, hat auch der Bundesgerichtshof als wesentliches Element der Bewertung des Verhaltens des Herstellers als sittenwidrig herangezogen. Dieser Wertungsgesichtspunkt fehlt aber dann, wenn eine verbaute Fahrkurvenerkennung zwar Einfluss auf die Abgasreinigung in Abhängigkeit zum Prüfstandsbetrieb nehmen mag, ohne dadurch aber die Einhaltung der Grenzwerte und damit die Genehmigungsfähigkeit vorzuspiegeln. Entsprechend sieht sich die Typengenehmigungsbehörde vorliegend nicht getäuscht und sieht ersichtlich auch keinen Anlass, Maßnahmen zu ergreifen, die auf eine etwaige Herstellung der Genehmigungsfähigkeit gerichtet wären und für den Fahrzeugerwerber die Gefahr von Nutzungsuntersagungen mit sich brächten. Vor diesem Hintergrund ist für den objektiven Vorwurf des sittenwidrigen Verhaltens kein Raum (vgl. Hanseatisches OLG in Bremen, Urteil vom 21.01.2022 – 2 U 62/21 –, juris; Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen, Urteil vom 04. Februar 2022 – 2 U 87/21 –, juris). b) Die Beklagte zeigte weiterhin die in Fahrzeugen mit dem Motor EA 288 eingesetzte Fahrkurvenerkennung dem Kraftfahrt-Bundesamt nach Bekanntwerden des Dieselskandals im Jahr 2015 an. Das Kraftfahrt-Bundesamt nahm dies zum Anlass, umfangreiche Untersuchungen an EA 288-Fahrzeugen vorzunehmen. Anders als in Fahrzeugen mit dem Motor EA 189 stellte das Kraftfahrt-Bundesamt in Fahrzeugen mit dem Motor EA 288 keine unerlaubten Abschalteinrichtungen fest und ordnete daher auch keinen Rückruf wegen der Verwendung von unerlaubten Abschalteinrichtungen an. Dem Senat ist von Amts wegen bekannt, dass sich die Beklagte bereits im November 2015 entschied, für alle Fahrzeuge mit EA 288-Motor spätestens ab Kalenderwoche 22/2016 keine Fahrkurvenerkennung mehr zu verwenden und die – vom Kraftfahrt-Bundesamt nicht als unzulässige Abschalteinrichtung bewertete – Fahrkurvenerkennung auch bei Gebrauchtfahrzeugen anlassbezogen zu entfernen. Es ist deshalb von einer Verhaltensänderung der Beklagten auszugehen, die schon für sich betrachtet dazu führt, dass das Verhalten der Beklagten in einer Gesamtschau im Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs durch den Kläger nicht mehr als sittenwidrig zu bewerten ist (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 22. Februar 2022 – 8 U 143/21 –, juris; Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen, Urteil vom 04. Februar 2022 – 2 U 87/21 –, juris). 2.) Andere Anspruchsgrundlagen kommen nicht in Betracht. Insoweit wird auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 10.02.2022 Bezug genommen. a) Für einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 Abs. 1 StGB fehlt es bereits an der Stoffgleichheit der etwaigen Vermögenseinbuße des Klägers durch den Abschluss des Kaufvertrags mit den denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten (§ 31 BGB) für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, juris). b) Eine Schadensersatzpflicht der Beklagten aus § 831 BGB setzte voraus, dass ein Verrichtungsgehilfe der Beklagten eine unerlaubte Handlung begangen hätte, an der es nach dem Vorstehenden aber fehlt. III. 1.) Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgte gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 2,) Der Streitwert für das Berufungsverfahren ist in Anwendung der §§ 47, 48 GKG bestimmt worden.