23 U 259/09

Auf die Berufung der Klägerin und der Beklagten wird das am 22. Juli 2009 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main – Az.: 2-05 O 216/08 – teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt insgesamt neu gefasst: 1) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 59.500,00 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5,0 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, höchstens jedoch 8,0 Prozentpunkte insgesamt, seit dem 14. April 2008 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der treuhänderischen Beteiligung des Zedenten Dr. Z in Höhe von 100.000,00 Euro an der … VIP Medienfonds 4 GmbH & Co. KG und Abtretung aller Rechte daraus. 2) Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin mit gleicher Fälligkeit den Betrag zu zahlen, der der Höhe nach der Schuld des Zedenten Dr. Z hinsichtlich der zuvor bezeichneten Beteiligung VIP aus dem Darlehensvertrag mit der Bank1 Darlehenskonto ..., spätestens zum 30. November 2014 entspricht. 3) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 2.949,00 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5,0 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25. Juli 2008 zu zahlen. 4) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 2.356,68 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5,0 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25. Juli 2008 zu zahlen. 5) Es wird festgestellt, dass die Beklagte den Zedenten Dr. Z von etwaigen Nachteilen freizustellen, die er dadurch erleidet, dass er von den Finanzbehörden nicht sogleich ohne Berücksichtigung der Beteiligung an der zuvor bezeichneten Gesellschaft einkommensteuerlich veranlagt worden ist. 6) Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung bzw. Abtretung wie Ziff. 1) im Verzug der Annahme befindet. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehenden Berufungen der Parteien werden zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat die Beklagte zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 20% und die Beklagte 80% zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweiligen Vollstreckungsschuldnerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die jeweilige Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche der Klägerin aus der Beteiligung ihres Ehemanns, der seine Ansprüche an sie abgetreten hat, an der VIP MEDIENFONDS 4 GmbH & Co. KG (im Folgenden als VIP 4-Fonds bezeichnet). Hinsichtlich des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen. Zu ergänzen ist, dass sich die Klägerin in erster Instanz – auch – darauf berufen hatte, dass die Anlage im Prospekt und in der Beratung zu Unrecht als Garantiefonds bezeichnet worden sei. Das Landgericht hat der Klage weitgehend stattgegeben und dies damit begründet, dass die Beklagte den Zedenten aufgrund des zwischen ihnen bestehenden Anlageberatungsvertrags darauf habe hinweisen müssen, dass sie für die Vermittlung der Fondsbeteiligung eine Innenprovision in Höhe von 8,25% bis 8,72% der Zeichnungssumme des jeweiligen Anlegers erhalte. Da diese Aufklärung nicht erfolgt sei, hafte die Beklagte auf Schadensersatz, wobei ihr Verschulden – ebenso wie die Kausalität des Beratungsfehlers für die Anlageentscheidung des Zedenten – vermutet werde. Sie schulde danach dem Zedenten – und damit nach Abtretung der Klägerin – die Rückzahlung des Eigenkapitals nebst Agio sowie die Freistellung von den Verbindlichkeiten aus dem anlässlich der Zeichnung des Fonds aufgenommenen Darlehen bei der Bank1. Die Zahlung habe dabei Zug um Zug gegen Übertragung des Fondsanteils zu erfolgen. Daneben habe die Klägerin einen Anspruch auf Ausgleich der aufgrund der Entziehung der steuerlichen Vorteile an das Finanzamt geleisteten Zahlung in Höhe von 2.949,00 Euro. Sie könne weiter die Erstattung der vorgerichtlichen Kosten der anwaltlichen Tätigkeit in Höhe von 4.151,20 Euro verlangen sowie Zinsen in Höhe von 5,0 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit, mithin dem 25. Juli 2008. Ein weitergehender Zinsanspruch stehe der Klägerin dagegen nicht, auch nicht unter dem Aspekt des entgangenen Gewinns, zu, da sie für die geltend gemachte Forderung (8,0 Prozentpunkte ab dem Zeichnungsdatum, dem 6. August 2004) nicht substantiiert vorgetragen habe, dass und wie der Zedent den streitgegenständlichen Betrag anderweitig angelegt hätte. Abgewiesen hat das Landgericht daneben die Anträge auf Feststellung des Verzugs der Annahme der Übertragung des Fondsanteils, da die gesellschaftsvertraglichen Voraussetzungen für die Übertragung nicht erfüllt seien, sowie die Ersatzpflicht hinsichtlich aller weiteren Schäden, da der Eintritt dieser gleichfalls nicht hinreichend vorgetragen worden sei. Mit der Berufung verfolgte die Beklagte ursprünglich ihren Klageabweisungsantrag weiter. Sie rügte, dass das Landgericht zu Unrecht von einer Aufklärungspflicht hinsichtlich der Zahlungen durch die Fondsgesellschaft ausgegangen sei. Mit Schriftsatz vom 12. November 2010 (Bl. 1170f. d.A.) stellte die Beklagte die unzutreffende Beratung unstreitig und erklärte ein Teilanerkenntnis, das sie in der mündlichen Verhandlung vom 15. November 2010 hinsichtlich der Steuernachforderungen dahingehend konkretisierte, dass auch der insofern vom Landgericht zugesprochene Betrag von 2.949,00 Euro anerkannt werde. Sie beantragt weiter die Abänderung des angefochtenen Urteils, soweit das Landgericht einen Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Anwaltskosten zugesprochen hatte, da nach ihrer Ansicht die Beauftragung eines Rechtsanwalts nicht geboten gewesen sei und die Gebühren auch nicht zutreffend berechnet worden seien. Daneben sei die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten zu weit gefasst, da damit auch das positive Interesse erfasst werde. Die Beklagte erkennt den Klageanspruch in folgendem Umfang an: 1) Die Beklagte zahlt an die Klägerin 59.500,00 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit; 2) die Beklagte stellt den Zedenten Herrn Dr. Z von dem im Zusammenhang mit der Beteiligung an der … VIP 4 GmbH & Co. KG eingegangenen Anteilsfinanzierungsdarlehen bei der Bank1 frei; 3) es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Zedenten Herrn Dr. Z von etwaigen Nachteilen freizustellen, die er dadurch erleidet, dass er von den Finanzbehörden nicht sogleich ohne Berücksichtigung der Beteiligung an der … VIP 4 GmbH & Co. KG im Nennwert von 100.000,00 Euro einkommensteuerlich veranlagt worden ist; 4) die Erfüllung der Verpflichtungen zu 1) bis 3) erfolgt Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots des Zedenten Herrn Dr. Z gegenüber der Beklagten auf Übertragung seiner Beteiligung an der … VIP 4 GmbH & Co. KG im Nennwert von 100.000,00 Euro sowie Abtretung aller Rechte des Zedenten und der Klägerin aus dieser Beteiligung an die Beklagte; 5) es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der vorgenannten Beteiligung an der … VIP 4 GmbH & Co. KG sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet. Im Übrigen beantragt sie, das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 22. Juli 2009, Az.: 2-05 O 216/08, abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Im Wege der eigenen Berufung, die hilfsweise als unselbstständige Anschlussberufung durchgeführt werden soll, beantragt sie, unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 22. Juli 2009, Az.: 2-05 O 216/08, 1) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Zinsen in Höhe von 8,0 Prozentpunkten aus 59.500,00 Euro seit dem 6. August 2004 bis zum 24. Juli 2008 zu zahlen, und 2) festzustellen, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Abtretung der Fondsanteile in Annahmeverzug befindet. Sie verteidigt das angefochtene Urteil, soweit den Klageanträgen entsprochen wurde. Im Übrigen rügt sie, dass das Landgericht zu Unrecht nur Zinsen ab Rechtshängigkeit und nur in Höhe von 5,0 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zugesprochen habe. Die Beklagte schulde den Ersatz des entgangenen Gewinns und nicht nur Prozess- bzw. Verzugszinsen, wobei die Höhe des Gewinns auf 8,0 Prozentpunkte geschätzt werden könne. Die Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt hinsichtlich der abgewiesenen Anträge das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. II. Die zulässigen, insbesondere form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufungen beider Parteien haben in der Sache teilweise, nämlich hinsichtlich der Nebenforderung, Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht bezüglich der Hauptforderung nicht auf einer Rechtsverletzung und es rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen diesbezüglich keine andere Entscheidung (§ 513 ZPO). So war das angefochtene Urteil zunächst im Umfang des mit Schriftsatzes der Beklagten vom 12. November 2010 erklärten Anerkenntnisses zu bestätigen (§ 307 Satz 1 ZPO). Hinsichtlich der Rückzahlung des Anlagebetrags (59.500,00 Euro) steht der Klägerin aus abgetretenem Recht auch ein Zinsanspruch zu, der sich aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt. Mit Schreiben vom 31. März 2008 (Bl. 101ff. d.A.) hat der anwaltliche Vertreter des Zedenten die Beklagte zur Leistung von Schadensersatz binnen einer Frist bis zum 13. April 2008 (zwei Wochen nach dem Datum des Schreibens, vgl. S. 4 des Schreibens) aufgefordert, so dass sich diese ab dem 14. April 2008 in Verzug befand. Ein früherer Zinstermin oder ein höherer Zinssatz ergeben sich auch nicht unter dem Aspekt der Geltendmachung von entgangenem Gewinn (§ 252 BGB) bzw. aus anderen Anspruchsgrundlagen. Soweit sich die Klägerin insofern auf deliktische Anspruchsgrundlagen bzw. die Herausgabe von gezogenen bzw. den Ersatz nicht gezogener Nutzungen beruft, fehlt es an einem substantiierten bzw. nachvollziehbaren Vortrag zum Vorliegen dieser Ansprüche. Weder wird dargetan, dass und welche Nutzungen die Beklagte gezogen bzw. zu Unrecht nicht gezogen hat, noch werden die Tatbestände einer deliktischen Anspruchsgrundlage dargestellt, wobei sich im Übrigen aus einer Anwendung des § 849 BGB nur ein Zinssatz von 4,0 Prozentpunkten ergeben würde (BGH, Versäumnisurteil vom 26. November 2007, II ZR 167/06, NJW 08, 1084). Insofern fehlt es an einer Darlegung, dass der Beratungsfehler auf einem vorsätzlichen Verhalten der Beklagten bzw. ihrer Mitarbeiter beruht (vgl. insofern OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 3. November 2010, 19 U 70/10, zit. nach juris, Rn. 56f.; Urteil vom 19. November 2010, 17 U 29/10, zit. nach juris, Rn. 77f.). Einen Anspruch auf entgangenen Gewinn nach § 252 BGB hat die Klägerin trotz eines entsprechenden Hinweises im Rahmen der mündlichen Verhandlung nicht substantiiert dargetan. Ausgehend von der Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteil vom 8. Juli 2009, 23 U 228/08) ist insofern erforderlich, dass zumindest ansatzweise vorgetragen wird, dass und welche andere Anlage mit dem streitgegenständlichen Betrag erfolgt wäre. Auf Grundlage der Rechtsprechung des BGH (vgl. dazu Urteil vom 8. Juli 2009, a.a.O., zit. nach juris, Rn. 17ff.) kommt es dabei auf den konkreten Einzelfall und damit die jeweiligen Umstände des Anlegers an, die dieser vorzutragen hat, was hier nicht geschehen ist. Aus diesem Grund scheidet eine von der Klägerin angeregte Schätzung des Schadens nach § 287 ZPO aus, da es an Anknüpfungstatsachen für eine solche fehlt. Insofern ist auch zu berücksichtigen, dass es sich bei der streitgegenständlichen Anlage um eine solche handelt, die – jedenfalls auch – der Steuergestaltung diente, so dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Zedent ansonsten sein Kapital ebenfalls in eine entsprechende Anlageform eingebracht hätte, die als solche jeweils nicht risikolos bzw. mit einer festen Renditezusage ausgestattet gewesen wäre (vgl. dazu OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 19. November 2010, 17 U 29/10, zit. nach juris, Rn. 76). Der sich danach der Höhe nach aus § 288 Abs. 1 BGB ergebende Zinsanspruch ist gemäß § 308 Abs. 1 ZPO auf 8,0 Prozentpunkte zu begrenzen. Diese Zahlung hat dabei Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung zu erfolgen, da der Zedent bzw. die Klägerin im Wege des Vorteilsausgleichs eine (noch) werthaltige Beteiligung herauszugeben haben (BGH, Beschluss vom 14. Juli 2008, II ZR 222/07, Umdruck S. 3). Insofern schuldet der Zedent die Abgabe aller diesbezüglich erforderlichen Erklärungen, die zur Übertragung seiner Rechte aus der Beteiligung bzw. der Stellung als Treuhandkommanditist erforderlich sind, wobei die Frage, ob die Zustimmung Dritter (hier des Komplementärs und des Treuhänders) erforderlich ist, keine Rolle spielt (BGH, Beschluss vom 6. Juli 2010, XI ZR 40/09, Umdruck, Rn. 14; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 30. Juni 2010, 19 U 2/10, zit. nach juris, Rn. 58 m.w.N.). Die Formulierung des Tenors war insofern anzupassen, eine Einschränkung des Begehrens der Klägerin ist damit nicht verbunden. Die Zahlung der daneben geschuldeten Beträge (Steuernachforderung, Anwaltskosten) ist dagegen nicht von der Zug um Zug-Leistung abhängig, da es sich insofern um eigenständige Schadensersatzpositionen handelt. Die Klägerin kann daneben verlangen, dass der Zedent von den Darlehensverbindlichkeiten gegenüber der ehem. Bank1 freigestellt wird, da deren Eingehung mit dem Erwerb der Beteiligung modellgemäß verbunden war. Da die Beklagte auf die Aufforderung im Schreiben vom 31. März 2008 eine Leistung abgelehnt hat, wandelt sich dieser Anspruch unter Anwendung des Rechtsgedankens des § 250 Satz 2 BGB in einen Zahlungsanspruch um (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 1992, VIII ZR 77/91, NJW 92, 2221, 2222; Urteil vom 13. Januar 2004, XI ZR 355/02, NJW 04, 1868, 1868f.). Dass das Darlehen bzw. Zahlungen auf dieses noch nicht fällig sind, führt dabei zu keiner Änderung, da der Zedent jedenfalls mit einer Verbindlichkeit belastet ist (vgl. OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 3. November 2010, 19 U 70/10, zit. nach juris, Rn. 53). Hinsichtlich der bereits vom Zedenten an die Finanzbehörden gezahlten Beträge aufgrund der Neuveranlagung ergibt sich die Zahlungspflicht der Beklagten aus ihrem Anerkenntnis, die Zinspflicht folgt aus § 291 BGB, da ein früherer Eintritt des Verzugs nicht festgestellt werden kann. Der Klägerin steht weiter ein Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in der tenorierten Höhe zu. Der Anspruch folgt hier aus § 280 BGB, da die Beklagte ihre Pflichten im Rahmen des Beratungsvertrags verletzt hat. Die Einschaltung eines Rechtsanwalts war dabei geboten, da jedenfalls aus Sicht des Zedenten dieser bei Geltendmachung der Ansprüche sowie der tatsächlichen Durchsetzung einer Rückabwicklung anwaltlichen Rates bedurfte, handelt es sich doch insofern um einen nicht ganz einfach gelagerten Sachverhalt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 8. November 1994, VI ZR 3/94, NJW 95, 446, 447). Allerdings besteht der Anspruch nicht in der vom Landgericht ausgeurteilten Höhe, da nur eine 1,3 Gebühr nach Ziff. 2300 VV-RVG ansetzbar ist. Anhaltspunkte dafür, dass die anwaltliche Tätigkeit umfangreich oder schwierig war (vgl. Anmerkung zu Ziff. 2300 VV-RVG), mithin eine Abweichung von der Regelgebühr von 1,3 (vgl. dazu Winkler, in: Mayer/Kroiß, RVG, 4. Aufl. (2009), § 14 RVG, Rn. 44) gerechtfertigt wäre, sind nicht dargetan. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der konkrete Aufwand für die anwaltliche Tätigkeit im Hinblick auf den Zedenten allenfalls von durchschnittlichem Umfang war, da die Kanzlei des Bevollmächtigten des Zedenten eine Vielzahl von Verfahren ähnlicher Art betreibt (vgl. dazu OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 3. November 2010, 19 U 70/10, zit. nach juris, Rn. 60). Angaben dazu, dass gerade das Mandat des Zedenten von überdurchschnittlicher Schwierigkeit war (weil z.B. besondere Vorarbeiten geleistet werden mussten, dazu BGH, Urteil vom 31. Oktober 2006, VI ZR 261/05, zit. nach beckRS 2006, 14915), fehlen. Da die Bestimmung durch den Bevollmächtigten aufgrund der Nichteinhaltung der Vorgaben des RVG unbillig war, ist sie hinsichtlich der Beklagten unverbindlich (§ 14 Abs. 1 S. 4 RVG). Ausgehend von einem Gegenstandswert bis 140.000,00 Euro ergibt sich danach ein Anspruch in Höhe von 2.356,68 Euro (1,3-Gebühr: 1.960,40 Euro zzgl. Auslagenpauschale und MWSt.), die gem. § 291 BGB zu verzinsen ist. Eine von der Beklagten geforderte Anrechnung nach § 15a Abs. 2 RVG scheidet aus, da die entsprechenden Voraussetzungen nicht vorliegen (vgl. dazu auch OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 19. November 2010, 17 U 29/10, zit. nach juris, Rn. 71f.). Insofern fehlt es schon daran, dass der Bevollmächtigte für denselben Auftraggeber tätig geworden ist, da die Geschäftsgebühr hinsichtlich des Zedenten und die Prozessgebühr hinsichtlich der Klägerin entstanden sind. Aus diesem Grund kommt es auf die Frage, ob und, wenn ja, wann Klageauftrag erteilt wurde, nicht an. Soweit sich die Beklagte in der ersten Instanz auf ein Mitverschulden des Zedenten berufen hatte, hält sie diesen Einwand, was ihr Anerkenntnis zeigt, nicht mehr aufrecht. Die Feststellung der Ersatzpflicht hinsichtlich weiterer steuerlicher Schäden beruht auf dem Anerkenntnis des Beklagten (§ 307 ZPO). Eine weitergehende Feststellung einer Pflicht zum Schadensersatz scheidet dagegen aus, da es dem Antrag insofern an dem erforderlichen (§ 256 ZPO) Feststellungsinteresse fehlt. Die Klägerin hat nicht dargetan, dass und welche Schäden bzw. Forderungen Dritter noch denkbar sein können. Die Feststellung des Annahmeverzugs folgt ebenfalls aus dem Anerkenntnis der Beklagten. Die Kostenentscheidung hat ihre Grundlage in § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO hinsichtlich der ersten Instanz und in §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO hinsichtlich der zweiten Instanz, wobei insofern die – isolierte – Geltendmachung des entgangenen Gewinns zu berücksichtigen ist. Das Urteil ist nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO vorläufig vollstreckbar. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder der Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).