23 U 82/12

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 24. Februar 2012 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Gießen – Az.: 3 O 191/11 – teilweise abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 20.000,00 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5,0 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. Juni 2011 zu zahlen Zug um Zug gegen Übertragung von 20 Stück Lehman Bros. Treasure Co. … (ISIN …). Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin weitere 1.023,16 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5,0 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. Juni 2011 zu zahlen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten in beiden Instanzen zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Von der Darstellung des Sachverhalts bzw. der tatsächlichen Feststellungen wird nach §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen. II. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe des Anlagebetrags zuzüglich der entsprechenden vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu, da die Beklagte ihre Pflichten aus dem Anlageberatungsvertrag verletzt hat (§ 280 Abs. 1 BGB). Unbegründet ist die Berufung dagegen hinsichtlich des geltend gemachten entgangenen Gewinns, da die Klägerin dazu nicht hinreichend substantiiert vorgetragen hat. Zwischen den Parteien ist, was von der Beklagten nicht in Abrede gestellt wird, ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen, wobei die Klägerin durch den Zeugen Z1 vertreten wurde. Aus diesem Vertrag ergab sich für die Beklagte, handelnd durch den Zeugen Z2, die Pflicht zur anleger- und anlagegerechten Beratung (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 1993, XI ZR 12/93, zit. nach juris, Rn. 14ff.), die hier verletzt wurde. Der Zeuge hat den für die Klägerin handelnden Zeugen Z1 nicht darüber aufgeklärt, dass bei dem streitgegenständlichen Zertifikat der wirtschaftliche Erfolg der Anlage allein von der Solvenz der Emittentin abhängt (sog. allgemeines Emittentenrisiko, vgl. BGH, Urteil vom 27. September 2011, XI ZR 182/10, zit. nach juris, Rn. 25f.). Eine solche Aufklärung erfolgte schon nicht in dem Telefonat zwischen den beiden Zeugen, was seitens der Beklagten im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast auch nicht behauptet wird (vgl. Berufungserwiderung vom 5. September 2012, dort S. 8, Bl. 303 d.A.). Der Zeuge Z1 wurde auf dieses Risiko daneben nicht durch den Produktflyer (Anlage K 2) hingewiesen, da er bzw. die Klägerin diesen nicht vor der Anlageentscheidung erhalten hatten. Der sie insofern treffenden Beweislast für die Nicht-Rechtzeitigkeit der Übergabe der Informationen (dazu BGH, Urteil vom 6. Dezember 2012, III ZR 66/12, zit. nach juris, Rn. 16) entsprechend konnte sie beweisen, dass der sog. Flyer ihr oder dem Zeugen, dessen Kenntnisse sie sich zurechnen lassen muss, nicht vorgelegen hatte. Dies ergibt sich zur Überzeugung des Gerichts zunächst aus der Aussage des Zeugen Z1, der in nachvollziehbarer Weise deutlich machte, dass und warum er den Erhalt des Flyers ausschließen kann. Dabei hat sich der Zeuge, dessen Aussageverhalten erkennen ließ, dass er um eine möglichst umfassende und allein seinen tatsächlichen Erinnerungen entsprechende Aussage bemüht war, auf verschiedene Indizien bezogen, aus denen er diese Schlussfolgerung ableitete. Insbesondere der Hinweis darauf, dass er sich erinnern würde, wenn über „Tabellen und Vergleiche“ gesprochen worden wäre, ist von besonderer Bedeutung, da, auch nach der Aussage des Zeugen Z2, gerade das Vorliegen des Flyers mit seinen Daten und Darstellung der Einzelheiten der Anlage für die Durchführung eines Gesprächs notwendig war. Dass sich der Zeuge, hätte er den Flyer vor sich gehabt und hätte ihn mit dem Zeugen Z2 besprochen, daran erinnern würde, ist für das Gericht nicht zweifelhaft. Die Aussage des Zeugen ist glaubhaft, insbesondere ist sie – auch im Vergleich mit seinen Angaben vor dem Landgericht – widerspruchsfrei. An der Glaubwürdigkeit des Zeugen bestehen trotz seiner Nähe zur Klägerin keine Zweifel; gerade der Umstand, dass er die Behauptungen der Klägerin nicht schlicht bestätigte, sondern deutlich machte, dass und wo er keine weitergehenden Erinnerungen mehr hatte, seine Angaben aber gleichwohl von dem Bestreben nach Richtigkeit und Vollständigkeit getragen waren, bestätigt dies. Demgegenüber kann die Aussage des Zeugen Z2 diese Würdigung nicht erschüttern. So sind seine Angaben zunächst nur in geringem Maße ergiebig, da er keine eigenen Feststellungen zur Vorlage des Flyers bei seinen Gesprächspartner getroffen hat. Auch auf wiederholtes Nachfragen konnte er nicht angeben, dass er den Zeugen Z1 tatsächlich gefragt hatte, ob ihm der Flyer vorläge. Dies ist insofern auffällig, als der Zeuge selbst mehrfach – auch vor dem Landgericht – angegeben hatte, ohne diesen Flyer hätte das Gespräch nicht geführt werden können, weshalb es nahegelegen hätte, diesen tatsächlichen Umstand vor Beginn des Gesprächs zu klären. Soweit der Zeuge danach davon ausging, dass seinem Gegenüber der Flyer vorliegen würde, beruhte dies allein auf der Schlussfolgerung, dass ansonsten das Gespräch nicht hätte geführt werden können, was als solches schon nicht zwingend ist. Die Glaubhaftigkeit der danach nur sehr eingeschränkt ergiebigen Aussage wird aber noch dadurch verringert, dass die weiteren Angaben des Zeugen nicht völlig mit den tatsächlichen Umständen in Einklang zu bringen sind. Insbesondere auf Vorhalt des an einen anderen Anleger gerichteten Schreibens vom 2. Januar 2007 (Anlage BK 00, Bl. 387 d.A.) musste er einräumen, dass aus seiner Sicht der in dem Schreiben genannte „Prospekt“ tatsächlich der Flyer war, dem Schreiben aber nach der nicht hinreichend bestrittenen Behauptung der Klägerin aber nur ein Auszug aus dem Flyer selbst beigefügt war. Insofern kann die Beklagte diese Behauptung nicht schlicht, mithin mit Nichtwissen, bestreiten, sondern hätte, da es sich um Tatsachen handelt, die ihrer Wahrnehmung unterliegen, konkret vortragen müssen, was dem Schreiben beigelegen hatte und warum dem dem Gericht vorgelegten Exemplar nur ein Auszug beigefügt war. Auch hätte sie sich konkret dazu erklären müssen, in welchen Tranchen hier Briefe versandt wurden und warum das vorgelegte Schreiben nur ein „Nachzügler“ sei. In Anbetracht dieser Unklarheiten zu der Frage, was konkret im Rahmen der Mailing-Aktion an wen versandt wurde, kann den Angaben des Zeugen Z2 nicht ein derartiges Gewicht zukommen, dass diese die Aussage des Zeugen Z1 erschüttern könnte. Die Klägerin kann, da eine Widerlegung der Verschuldensregelung des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht erfolgt ist, danach Schadensersatz im Umfang ihres investierten Kapitals verlangen, hat aber im Wege des Vorteilsausgleichs die noch vorhandene Beteiligung an die Beklagte herauszugeben. Der sich insofern ergebende Zahlungsanspruch in Höhe von 20.000,00 Euro ist nach §§ 288, 291 BGB zu verzinsen. Der Anspruch ist nicht verjährt, da die hier noch relevante (vgl. § 43 WpHG) Verjährungsfrist des § 37a WpHG a.F. von drei Jahren nicht vor Klageerhebung abgelaufen ist. Die Frist begann frühestens mit der Zeichnung am 3. Januar 2007, wobei der Fristablauf durch die Verhandlungen der Parteien zwischen dem 12. Oktober 2009 (vgl. Schreiben des Klägervertreters vom 12. Oktober 2009, Bl. 336f. d.A.) und dem 23. Dezember 2009 (Ablauf der Frist zur Annahme des Vergleichsangebots der Beklagten aus dem Schreiben vom 27. November 2009, Bl. 344 d.A.) gehemmt waren (§ 203 BGB). Unabhängig von der Frist des § 203 Satz 2 BGB ergab sich eine Hemmung für jedenfalls mehr als zwei Monaten, um die sich die Verjährungsfrist verlängerte (§ 209 BGB). Eine weitere Hemmung erfolgte dann durch die Einreichung des Antrags bei der ÖRA am 14. Januar 2010, der der Beklagten am 14. Oktober 2010 zugestellt worden war. Anhaltspunkte dafür, dass die Dauer bis zur Zustellung auf einem Verschulden der Klägerin beruht, werden von der Beklagten nicht vorgetragen und sind auch im Hinblick auf die gerichtsbekannte (vgl. Beschluss vom 16. Mai 2012, 23 Kap 1/06, dort Feststellungen unter Ziff. 32) und mit den Parteien erörterte Bearbeitungsdauer bei der ÖRA nicht ersichtlich. Da die sich daraus ergebende Hemmung erst frühestens (§ 204 Abs. 2 BGB) Mitte Mai 2011 endete, die Klage aber am 26. Mai 2011 eingereicht wurde (§ 167 ZPO), steht der Forderung der Klägerin die Einrede der Verjährung nicht entgegen. Nicht verlangen kann die Klägerin dagegen einen entgangenen Gewinn, da sie die dazu erforderlichen Grundlagen nicht vorgetragen hat (OLG Frankfurt am Main, Urteil des Senats vom 8. Juli 2009, 23 U 228/08, zit. nach juris, Rn. 17ff.). Eine Schätzung dergestalt, dass eine gewisse Mindestrendite erzielt worden wäre, scheidet insofern ebenfalls aus (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 2012, XI ZR 360/11, zit. nach juris, Rn. 18). Ausgehend von einem Wert von 20.000,00 Euro steht der Klägerin ein Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu, wobei hier nur eine 1,3-fache Gebühr ersatzfähig ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 2013, XI ZR 345/10, zit. nach juris, Rn. 60ff.). Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte nach § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zu tragen. Das Urteil ist nach §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO vorläufig vollstreckbar. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).