26 U 65/22

Leitsatz: 1. Die Geltendmachung des kleinen Schadensersatzes ist auch im Rahmen des § 852 BGB möglich. 2. Für den Restschadensersatzanspruch aus § 852 BGB macht das Unionsrecht keine Vorgaben. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 11. November 2022 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits im zweiten Rechtszug hat der Kläger zu tragen. Dieses Urteil sowie das angefochtene Urteil vom 11. November 2022 sind vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Von einer Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil und von der Darstellung etwaiger Änderungen und Ergänzungen wird gemäß den §§ 540 Abs. 1, 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen. II. 1. Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. a. Soweit der Kläger im zweiten Rechtszug mit Schriftsatz vom 3. Februar 2023 (Bl. 501 ff. d. A.) nunmehr statt des bisher geltend gemachten sog. „großen“ Schadensersatzanspruchs nach § 826 BGB den sog. „kleinen“ Schadensersatz geltend macht, ist dies allerdings auch ohne Einwilligung der Beklagten möglich. Eine Klageänderung gemäß § 533 ZPO liegt bei einem Wechsel von der Geltendmachung des „großen“ auf den „kleinen“ Schadensersatzanspruch nicht vor, da es insoweit lediglich um die Berechnungsmethode in Bezug auf den Schaden geht. Wechselt der Geschädigte die Art der Schadensberechnung, ohne seinen Antrag auf einen abgewandelten Lebenssachverhalt zu stützen, liegt hierin gerade keine Klageänderung (vgl. etwa BGH, Urteil vom 09.10.1991 - VIII ZR 88/90 -, BGHZ 115, 286, 289 ff.; Urteil vom 09.05.1990 - VIII ZR 237/89 -, WM 1990, 1748, 1749 f.; Urteil vom 23.06.2015 - XI ZR 536/14 -, NJW 2015, 3160, 3161; OLG Saarbrücken, Urteil vom 26.01.2022 - 2 U 139/21 -, juris; OLG Köln, Urteil vom 23.08.2022 - I-3 U 190/21 -, juris). Es handelt sich bei Beanspruchung des Minderwerts lediglich um eine andere Bemessung des Vertrauensschadens (vgl. etwa BGH, Urteil vom 24.01.2022 - VIa ZR 100/21 -, NJW-RR 2022, 1033, 1034; OLG Köln, Urteil vom 23.08.2022 - I-3 U 190/21 -, juris). b. Der von dem Kläger zuletzt gegen die Beklagte geltend gemachte Anspruch steht ihm nicht zu. Ursprünglich stand dem Kläger gegen die Beklagte allerdings - wie vom Landgericht zutreffend erkannt - dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB zu. Dass die Beklagte durch das Inverkehrbringen des mit einem Motor des Typs EA 189 ausgestatteten Fahrzeugs eine unerlaubte Handlung im Sinne des § 826 BGB begangen hat, bedarf in Anbetracht der zutreffenden Ausführungen des Landgerichts, die im Berufungsrechtszug von keiner Seite in Zweifel gezogen worden sind, keiner weiteren Erörterung mehr. Dieser Anspruch war von dem Kläger sowohl im ersten Rechtszug als auch noch in der Berufungsbegründung zunächst auf den sog. „großen“ Schadensersatzanspruch, das heißt, auf Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich der Nutzungsvorteile Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs gerichtet. Dem geschädigten Käufer steht es jedoch frei, im Rahmen des Anspruchs aus § 826 BGB statt des „großen“ Schadensersatzes vielmehr den „kleinen“ Schadensersatz zu wählen, wobei er das Fahrzeug behält und als Schaden den Betrag ersetzt verlangt, um den er den Kaufgegenstand - gemessen an dem objektiven Wert von Leistung und Gegenleistung - zu teuer erworben hat (vgl. etwa BGH, Urteil vom 06.07.2021 - VI ZR 40/20 -, NJW 2021, 3041, 3042; Urteil vom 24.01.2022 - VIa ZR 100/21 -, NJW-RR 2022, 1033, 1034), wobei es grundsätzlich auf den Vergleich der Werte von Leistung und Gegenleistung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ankommt (vgl. etwa BGH, Urteil vom 01.12.2022 - VII ZR 492/21 -, juris). Da es sich hierbei nur um die Bemessung des verbliebenen Vertrauensschadens und nicht um die Frage einer Anpassung des Vertrags handelt, braucht der Geschädigte in diesem Fall auch nicht nachzuweisen, dass sich der Vertragspartner auf einen Vertragsschluss zu einem niedrigeren Preis eingelassen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 06.07.2021 - VI ZR 40/20 -, NJW 2021, 3041, 3044; OLG Köln, Urteil vom 23.08.2022 - I-3 U 190/21 -, juris). Die Bemessung des kleinen Schadensersatzes richtet sich dabei in den sog. „Dieselfällen“ nach dem objektiven Wert des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses, bei dessen Bestimmung die mit der Prüfstanderkennungssoftware verbundenen Nachteile, insbesondere das Risiko dem Kläger nachteiliger behördlicher Anordnungen, zu berücksichtigen sind. Aus der Existenz einer unzulässigen Abschalteinrichtung und der daraus gegebenenfalls resultierenden Stilllegungsgefahr ergeben sich hinreichende Anhaltspunkte für einen objektiven Minderwert im Kaufzeitpunkt. Denn das Wertverhältnis der vertraglich geschuldeten Leistungen ändert sich nicht dadurch, dass eine der Leistungen nachträglich eine Auf- oder Abwertung erfährt; der Vertrag wird dadurch nicht günstiger oder ungünstiger (vgl. BGH, Urteil vom 24.01.2022 - VIa ZR 100/21 -, NJW-RR 2022, 1033, 1035; Urteil vom 01.12.2022 - VII ZR 492/21 -, juris). Den mangelbedingten Minderwert des Fahrzeugs schätzt der erkennende Einzelrichter des Senats - der entsprechenden Anregung des Klägers folgend (s. S. 4 f. des Anwaltsschriftsatzes vom 3. Februar 2023, Bl. 504 f. d. A.) - hier auf 15 % des Bruttokaufpreises. Dies ergibt einen Betrag in Höhe von € 3.633,36, so dass der tatsächliche Wert des Fahrzeugs bei Vertragsschluss lediglich € 20.589,02 betragen hat. Auf den so ermittelten Betrag muss sich der Kläger allerdings die Vorteile anrechnen lassen, die in einem inneren Zusammenhang mit dem schädigenden Ereignis stehen (vgl. dazu etwa BGH, Urteil vom 24.01.2022 - VIa ZR 100/21 -, NJW-RR 2022, 1033, 1035). So ist bei der Ermittlung des Anspruchs auf kleinen Schadensersatz im Wege der Vorteilsausgleichung etwa eine Aufwertung des Fahrzeugs durch das Software-Update als nachträgliche Maßnahme der Beklagten zu berücksichtigen, die gerade der Beseitigung der Prüfstanderkennungssoftware dienen sollte (s. dazu etwa BGH, Urteil vom 24.01.2022 - VIa ZR 100/21 -, NJW-RR 2022, 1033, 1035, m. w. N.). Darin müssen sich die gegenzurechnenden Vorteile indessen nicht erschöpfen. Der Käufer eines Fahrzeugs erwirbt die Möglichkeit, dieses ohne zeitliche Begrenzung über die gesamte Laufleistung zu nutzen. Kaufpreiszahlung und Gesamtnutzung stehen sich „kongruent“ und daher anrechenbar gegenüber; sie sind bei wertender Betrachtung gleichsam zu einer Rechnungseinheit verbunden, wenn der Käufer den großen Schadensersatzanspruch geltend macht. Gleiches gilt für einen (Rest-)Wert des Fahrzeugs, der in einem inneren Zusammenhang mit dem Schaden steht. Nichts anderes gilt bei wertender Betrachtung für den kleinen Schadensersatzanspruch (s. BGH, Urteil vom 24.01.2022 - VIa ZR 100/21 -, NJW-RR 2022, 1033, 1035). Allerdings sind Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs auf den Anspruch auf kleinen Schadensersatz erst dann und nur insoweit schadensmindernd anzurechnen, als sie den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags übersteigen (s. BGH, Urteil vom 24.01.2022 - VIa ZR 100/21 -, NJW-RR 2022, 1033, 1035). Geht man also davon aus, dass das hier in Rede stehende Fahrzeug bei Vertragsschluss lediglich € 20.589,02 (siehe dazu oben) wert gewesen ist, kommt eine Anrechnung folglich erst dann und nur in dem Umfang infrage, in dem der Kläger höhere Vorteile gezogen hat. Im Streitfall ist der Anspruch des Klägers auf kleinen Schadensersatz durch die im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigenden Positionen vollständig aufgezehrt. Die von dem Kläger gezogenen Nutzungsvorteile schätzt der erkennende Einzelrichter gem. den §§ 525 Satz 1, 287 ZPO auf € 13.509,79. Dieser Betrag ergibt sich, wenn man den von dem Kläger gezahlten Bruttokaufpreis für das Fahrzeug (€ 24.222,38) durch die voraussichtliche Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt (300.000 km) teilt und diesen Wert mit den gefahrenen Kilometern (167.322 km) multipliziert. Zudem ist - wie bereits das Landgericht zutreffend erkannt hat - im Streitfall noch ein weiterer Betrag in Höhe von € 4.602,25 unter dem Gesichtspunkt des Vorteilsausgleichs zu berücksichtigen. Durch die Berechtigung zum Vorsteuerabzug der Umsatzsteuer als gewerblicher Nutzer des Fahrzeugs (§ 15 UStG) hat der Kläger nämlich aus dem Bruttokaufpreis (€ 24.222,38) eine Abzugsmöglichkeit in Höhe von € 4.602,25 erlangt. Den in der Abzugsmöglichkeit liegenden Vorteil muss sich der Geschädigte auf seinen Schaden anrechnen lassen (vgl. etwa BGH, Urteil vom 06.06.1972 - VI ZR 49/71 -, NJW 1972, 1460, 1461; Urteil vom 18.03.2014 - VI ZR 10/13 -, NJW 2014, 2874, 2875; Grüneberg, in: ders. (Hrsg.), BGB, 82. Aufl. 2023, Vorb v § 249, Rdnr. 95). Den Restwert des Fahrzeugs schätzt der erkennende Einzelrichter des Senats - dem Berechnungsvorschlag des Klägers folgend (s. S. 6 des Anwaltsschriftsatzes vom 3. Februar 2023, Bl. 506 d. A.) - nach der Formel tatsächlicher Wert des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (€ 20.589,02) minus Wert der Nutzungsvorteile (€ 13.509,79) auf € 7.079,23. Vor diesem Hintergrund beträgt die Summe der zu berücksichtigenden Vorteile des Klägers (Nutzungsentschädigung: € 13.509,79; steuerlicher Vorteil: € 4.602,25; Restwert des Fahrzeugs: € 7.079,23) € 25.191,27. Sie übersteigt damit den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (€ 20.589,02) um € 4.602,25. Da dieser Differenzbetrag um fast € 1.000,- höher liegt als der dem Kläger grundsätzlich als kleiner Schadensersatz zustehende Betrag (€ 3.633,36), ist der Anspruch des Klägers auf kleinen Schadensersatz durch die im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigenden Positionen vollständig aufgezehrt. Dem Vorteilsausgleich steht dabei auch nicht das Gebot unionsrechtskonformer Rechtsanwendung entgegen. Dies gilt auch für den Fall, dass es sich bei den Bestimmungen der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 und den §§ 6, 27 EG-FGV um Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB handeln sollte. Denn die mitgliedstaatlichen Gerichte sind berechtigt, dafür Sorge zu tragen, dass der Schutz der unionsrechtlich gewährleisteten Rechte nicht zu einer ungerechtfertigten Bereicherung der Anspruchsberechtigten führt (vgl. etwa EuGH, Urteil vom 13.07.2006 - C-295/04 bis C-298/04 -, EuZW 2006, 529, 535; Urteil vom 25.03.2021 - C-501/18 -, WM 2021, 826, 837; Schlussanträge des Generalanwalts Rantos vom 02.06.2022 - C-100/21 -, juris; BGH, Urteil vom 17.01.2023 - VI ZR 316/20 -, juris). Dementsprechend ist es mit dem unionsrechtlichen Gebot des effet utile (vgl. dazu etwa EuGH, Urteil vom 08.03.2007 - C-44/06 -, Slg. 2007, I-2071, Rdnr. 28; Wegener, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, 6. Aufl. 2022, Art. 19 EUV, Rdnr. 32; Pescatore, in: Festschrift für Rodríguez Iglesias, 2003, S. 329 ff.) grundsätzlich vereinbar, einen Ersatzanspruch nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu reduzieren, soweit er zu einer ungerechtfertigten Bereicherung des Anspruchsberechtigten führte (vgl. BGH, Urteil vom 28.06.2011 - KZR 75/10 -, BGHZ 190, 145, 165; Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19 -, BGHZ 225, 316, 348; Urteil vom 17.01.2023 - VI ZR 316/20 -, juris). Ob eine andere Beurteilung geboten ist, wenn die Nutzungsentschädigung den Schadensersatz vollständig aufzehrt (vgl. Schlussanträge des Generalanwalts vom 02.06.2022 - C-100/21 -, juris; BGH, Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 354/19 -, BGHZ 226, 322, 325 f.), kann offenbleiben. Denn eine derartige Fallgestaltung ist im Streitfall nicht gegeben, da nicht allein die Nutzungsentschädigung und der Restwert den kleinen Schadensersatz vollständig aufzehren, sondern nur im Zusammenspiel mit dem zu berücksichtigenden steuerlichen Vorteil des Klägers. c. Vor diesem Hintergrund kommt es nicht mehr darauf an, dass ein etwaiger Anspruch des Klägers aus § 826 BGB überdies - wie das Landgericht zutreffend erkannt hat -verjährt wäre (§ 214 BGB). d. Auch ein Anspruch aus § 852 Satz 1 BGB steht dem Kläger nicht (mehr) zu. Zwar findet § 852 Satz 1 BGB im Streitfall - wie vom Landgericht zutreffend beurteilt - grundsätzlich Anwendung. Die Geltendmachung des kleinen Schadensersatzes ist auch im Rahmen des § 852 BGB möglich (in diesem Sinne etwa auch OLG München, Urteil vom 19.05.2022 - 24 U 4614/21 -, juris; Urteil vom 21.12.2022 - 7 U 6463/21 -, juris; OLG Köln, Urteil vom 17.08.2022 - 22 U 30/22 -, juris; Urteil vom 23.08.2022 - 3 U 190/21 -, juris). Der Anspruch des geschädigten Fahrzeugkäufers aus den §§ 826, 852 Satz 1 BGB unterliegt jedoch wie der Schadensersatzanspruch aus den §§ 826, 31 BGB der Vorteilsausgleichung (BGH, Urteil vom 21.02.2022 - VIa ZR 8/21 -, NJW-RR 2022, 740, 747; Urteil vom 21.02.2022 - VIa ZR 57/21 -, NJW-RR 2022, 850, 851 f.). Daher sind auch insoweit die dem Kläger in Höhe von € 25.191,27 zugeflossenen Vorteile zu berücksichtigen. Dieser Betrachtung steht auch nicht das Gebot unionsrechtskonformer Rechtsanwendung entgegen. Für den Restschadensersatzanspruch aus § 852 BGB macht das Unionsrecht nämlich keine Vorgaben (vgl. etwa BGH, Urteil vom 10.10.2022 - VIa ZR 542/21 -, VersR 2023, 192, 194; Urteil vom 31.10.2022 - VIa ZR 295/22 -, juris). e. Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten des Klägers sind hier schon deswegen nicht erstattungsfähig, weil die Kosten des den Verzugseintritt begründenden anwaltlichen Mahnschreibens keinen Schaden infolge des Verzugs darstellen (vgl. etwa Grüneberg, in: ders. (Hrsg.), BGB, 82. Aufl. 2023, § 286, Rdnr. 44 m. w. N.). f. Vor diesem Hintergrund ist die Berufung des Klägers zurückzuweisen. Diese Tenorierung erfasst auch den hier vorliegenden Fall einer Erfolglosigkeit einer im Berufungsrechtszug vorgenommenen Antragsänderung durch den Berufungskläger (vgl. etwa Oberheim, in: Eichele/Hirtz/Oberheim, Berufung im Zivilprozess, 2. Aufl. 2008, Kapitel XVIII, Rdnr. 40). 2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 3. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in den §§ 708 Nr. 10 Satz 1, 713 ZPO. 4. Die Revision ist nicht zuzulassen. Der Sache kommt keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zu. Sie wirft keine klärungsbedürftigen Rechtsfragen auf. Es handelt sich vielmehr um eine von den tatsächlichen Besonderheiten des Einzelfalls geprägte Sache. Die Zulassung der Revision ist im Streitfall auch nicht zur „Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung“ (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) erforderlich. Dieser Zulassungsgrund ist insbesondere dann gegeben, wenn das Berufungsgericht von einer Entscheidung eines höherrangigen Gerichts, namentlich des Bundesgerichtshofes, abweicht. Eine Abweichung in diesem Sinne liegt dann vor, wenn das Berufungsgericht ein und dieselbe Rechtsfrage anders beantwortet als die Vergleichsentscheidung, also einen Rechtssatz aufstellt, der sich mit dem in der Vergleichsentscheidung aufgestellten Rechtssatz nicht deckt (vgl. BGH, Beschluss vom 04.07.2002 - V ZR 75/02 -, NJW 2002, 2295; Beschluss vom 27.03.2003 - V ZR 291/02 -, NJW 2003, 1943, 1945; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 31.10.2013 - 15 U 127/13 -, juris). Eine so verstandene Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes findet im Streitfall nicht statt.