29 U 104/20

Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Klägerin nimmt den Beklagten als Installateur aus übergegangenem Recht ihres Versicherungsnehmers auf Schadensersatz in Anspruch, den sie nach Leitungswasserschäden im Gebäude des Versicherungsnehmers „A-Straße …“ in Stadt1 geleistet hat. Der Versicherungsnehmer B der Klägerin ließ in seinem Gebäude im Jahr 2017 umfangreiche bauliche Sanierungsarbeiten durchführen, unter anderem durch den Beklagten. Der Beklagte führt keinen konzessionierten Installationsbetrieb. Der Beklagte legte Rechnungen unter anderem vom 22.10.2017 über rund 250 m Installationsrohre und mehr als 100 Installationsteile (Bl. 297 ff.). Der Bauherr zog am 18.12.2017 mit seiner Familie in das sanierte Gebäude ein. Noch im Dezember 2017 kam es zu einem ersten Wasserschaden durch austretendes Leitungswasser, welchem am 12.1.2018, am 17.1.2018 und am 19.1.2018 weitere Wasserschäden folgten. Der vom Bauherrn zunächst hinzugezogene Beklagte besah sich den ersten Schaden, sah sich zu einer Behebung aber Außerstande. Die vom Bauherrn hinzugezogene Klägerin beauftragte Sachverständige mit der Begutachtung der Schadensursache und der voraussichtlichen Beseitigungskosten. Der für Installationsleistungen bestellte Sachverständige C untersuchte das Gebäude und die ihm vorgelegten Bauteile und kam in seinem Gutachten vom 26.2.2018 (Bl. 92 ff.) zu dem Ergebnis, dass mehrere Anschlusswinkel infolge gleichartig fehlerhafter Montage gerissen seien. Protokolle über Inbetriebnahme, Einweisung oder Druckprüfung der Installation konnte er nicht feststellen. Der Sachverständige D stellte in seinem Gutachten vom 22.10.2018 (Bl. 36 ff.) fest, dass mehrere neue Leitungen undicht gewesen waren. Er kalkulierte die notwendigen Beseitigungskosten auf 60.563,39 € brutto. Die Klägerin hat behauptet, der Bauherr habe dem Beklagten einen mündlichen Auftrag zur Erneuerung aller Wasserleitungen und Sanitärinstallationen erteilt, den der Beklagte in mehrfacher Hinsicht mangelhaft ausgeführt habe. Auf der Baustelle habe nur das Unternehmen des Beklagten Arbeiten an der Wasserinstallation und der Sanitärinstallation ausgeführt. Andere Unternehmer seien von dem Bauherrn erst hinzugezogen worden, nachdem der erste Wasserschaden aufgetreten sei und der Beklagte sich außer Stande zu Behebung gesehen habe. Bei der Übergabe des Objekts seien die Leitungen vom Beklagten fertig angeschlossen gewesen. Darauf, dass eine Druckprüfung erforderlich sei, habe der Beklagte nicht hingewiesen. Ein Betretungsverbot für die Baustelle habe der Bauherr erst Mitte Dezember 2017 kurz vor dem Einzug ausgesprochen, nachdem es Meinungsverschiedenheiten über weitere Rechnungen des Beklagten gegeben habe. Infolge der mangelhaften Ausführung durch den Beklagten sei eine Leitung im Untergeschoss zwischen Lagerraum und Schlafzimmer der Eltern undicht geworden. Eine Warmwasserleitung des Dusch-WC im Eltern Bad sei undicht geworden. Gebrochen sei ferner eine Warmwasserleitung nahe am WC im Kinderbad. Ein Anschluss der Kaltwasserleitung an einem WC-Spülkasten sei ebenfalls gebrochen. Die Schadenshöhe ergebe sich aufgrund der durch Rechnungen (Bl. 43 ff.) nachgewiesenen und im Gutachten D aufgegliederten Sanierungskosten. Für die Begutachtung C macht die Klägerin weitere 1581,51 € und für die Begutachtung D weitere 2078,04 € geltend. Der Beklagte hat behauptet, er habe lediglich den Auftrag gehabt, nach Anweisung des Bauherrn einzelne Leitungen zu verlegen. Anschließend sollen habe er diese aber nicht. Seine Leistungen seien unfertig gewesen, als der Bauherr ein Betretungsverbot für die Baustelle ausgesprochen habe. Im Heizraum habe er überhaupt keine Leitungen verlegt. Der eingetretene Schaden beruhe nicht auf seinen Arbeiten. Er habe anderes als das von dem Sachverständigen C begutachtete Material verwendet und verlegt. Die Fertigstellung und der Anschluss sei von einem anderen Unternehmen durchgeführt worden. Den Eintritt der Wasserschäden bestreitet der Beklagte mit Nichtwissen. Ebenso bestreitet er die Schadenshöhe teilweise mit Nichtwissen. Das Landgericht hat den Bauherrn B als Zeugen vernommen und die Klage mit Urteil vom 23.4.2020 abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Beklagte habe keinen Auftrag zur vollständigen Errichtung des Werkes gehabt, sondern sei sukzessive mit einzelnen Leistungen beauftragt worden und habe diese aufgrund des Hausverbotes nicht zu Ende führen können. Der Bauherr habe sich aufgrund der fehlenden Abnahme vor einer Inbetriebnahme versichern müssen, ob die Leistungen bereits gebrauchsfähig gewesen seien. Besonderer Anlass zu erhöhten Aufmerksamkeit sei geboten gewesen, weil der Beklagte kein konzessionierter Sanitärunternehmer sei und der erste Wasserschaden unmittelbar nach Einzug aufgetreten sei. Auf das Urteil wird Bezug genommen (Bl. 166 ff.). Gegen das ihr am 29.4.2020 zugestellte Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer am 12.5.2020 eingegangenen Berufung (Bl. 178 ff.) und macht geltend, das Landgericht habe den funktionalen Leistungsbegriff verkannt und unterliege einem logischen Fehlschluss, wenn es aufgrund fehlender Konzession des Beklagten erhöhte Prüfungspflichten des Bestellers postuliere. Der Beklagte habe keinen Hinweis auf die nunmehr behauptete fehlende Gebrauchstauglichkeit seiner Leistung gegeben. Das Landgericht habe zudem verkannt, dass die Beweislast für die Mangelfreiheit der Leistung infolge fehlender Abnahme beim beklagten Werkunternehmer liege. Die Aussage des Zeugen B habe das Landgericht sinnentstellend gewürdigt. Es habe übergangen, dass sich aus dem vorgelegten Privatgutachten C handwerkliche Ausführungsfehler ergeben. Der von dem Landgericht angenommene Rechtssatz, dass eine vorzeitige Vertragsbeendigung zur Freistellung von Gewährleistungsansprüchen führe, existiere nicht. Auf den Schriftsatz vom 24.7.2020 (Bl. 195 ff.) wird Bezug genommen. Auf Hinweis des Berufungsgerichts vom 9.6.2021 (Bl. 251 ff.) hat die Berufungsklägerin mit Schriftsatz vom 20.7.2021 (Bl. 264 ff.) ergänzend vorgetragen, der Bauherr habe den Werkvertrag nach dem Auftreten der ersten Mängel außerordentlich gekündigt, weil der Beklagte die Leistungen eingestellt habe. Der Bauherr habe eine Leitungswasserversicherung nach den VGB 2011 unterhalten. Diese decke die geltend gemachten Sanierungskosten ab. Diese seien lediglich i.H.v. 3200 € stoffgleich mit der Vertragsleistung des Beklagten. Die angefallenen Sachverständigenkosten habe sie in Erfüllung ihrer Pflichten aus dem Versicherungsverhältnis und nicht zur Klärung ihrer eigenen Einstandspflicht aufwenden müssen. Nach den Versicherungsbedingungen habe der Versicherungsnehmer Anspruch auf Ersatz von Gutachterkosten bis zur Höhe von 3000 €. Der geltend gemachte weitere Werklohnanspruch des Beklagten i.H.v. 26.000 € sei ohne rechtliche Grundlage. Die Berufungsklägerin beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 23.4.2020, Az. 2-20 O 44/19, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 64.223,15 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.12.2017 zu zahlen. Der Berufungsbeklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Er habe die Leistungen nicht fertig stellen können. Sie seien auch nicht abgenommen worden. Es stehe nicht fest, dass das vom Sachverständigen C begutachtete Material von dem Beklagten eingebaut worden sei. Die Leitungen seien vom Beklagten auch nicht angeschlossen worden. Bereits zuvor sei ihm der Schlüssel entzogen und ab Mitte Dezember 2017 auch der Zutritt zum Objekt verweigert worden. Er habe gegen den Bauherrn noch offene Forderungen in Höhe von 26.000 €. Auf den Schriftsatz vom 28.10.2020 (Bl. 206 ff.) wird Bezug genommen. Das Berufungsgericht hat gemäß Beweisbeschluss vom 1.9.2021 (Bl. 302 ff.) Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen B, Vorname1 N, Vorname2 N und R. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 17.11.2021, 25.5.2022 und 27.7.2022 verwiesen. II. Die Berufung der Klägerin ist zulässig und dem Grunde nach begründet. Der Klägerin steht gegen den Beklagten aus übergegangenem Recht ihres Versicherungsnehmers dem Grunde nach ein Anspruch auf Schadensersatz neben der Leistung aus Werkvertrag zu, §§ 280 Abs. 1, 631 Abs. 1 BGB, 86 Abs. 1 VVG. Auf das Rechtsverhältnis der Parteien ist das BGB in seiner bis zum 31.12.2017 gültigen Fassung anwendbar, weil das Vertragsverhältnis zwischen dem Versicherungsnehmer der Klägerin und dem Beklagten im Jahr 2017 begründet wurde, Art. 229 § 39 EGBGB. Der Versicherungsnehmer der Klägerin beauftragte den Beklagten mit der Neuinstallation von Wasserleitungen in seinem Gebäude A-Straße … in Stadt1. Dies steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vor dem Berufungsgericht fest. Nach den überzeugenden Angaben des Versicherungsnehmers B der Klägerin beauftragte dieser den Beklagten mit der Erneuerung aller Wasserleitungen und der Sanitärinstallation. Dies hat der Zeuge in seiner erneuten Vernehmung durch das Berufungsgericht am 25.5.2022 sehr konkret unter Angabe von Einzelheiten sicher bekundet und ist dabei auf Nachfragen und Vorhalte auch geblieben. Auf Vorhalt der Aussage des Zeugen N hat er bestätigt, dass der Beklagte die gesamte Montage im Alleinauftrag hatte und die Endmontage der Bäder durchgeführt war, als das Unternehmen des Beklagten die Baustelle verließ (Seite 10 der Sitzungsniederschrift vom 25.5.2022, Bl. 451R d.A.). Demnach sollte der Beklagte von Anfang an die Rohinstallation mit Kunststoffleitungen vollständig fertig stellen (Seite 6 der Sitzungsniederschrift vom 25.5.2022, Bl. 449R d.A.), tat dies auch (Seite 2 der Sitzungsniederschrift vom 25.5.2022, Bl. 447R d.A.) und bestätigte nach Abschluss der Arbeiten die vollständige, funktionsfähige Herstellung der Leistung (Seite 4 der Sitzungsniederschrift vom 25.5.2022, Bl. 448R d.A.). Das Gericht folgt den Bekundungen des Zeugen B insbesondere deshalb, weil dessen Aussage zahlreiche Realitätskriterien aufweist. Solche sprechen für die Schilderung einer wahren Begebenheit und sind erforderlich, um eine Überzeugung im Rahmen des § 286 ZPO zu begründen (OLG Frankfurt, Urteil vom 8. Februar 2011 - 22 U 162/08 -, juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 24. Januar 2017 - 8 U 119/15 -, Rn. 73, juris). Die Angaben des Zeugen B waren in besonderer Weise lebhaft und plastisch, sowohl im Hinblick auf die Vereinbarungen, als auch auf die Durchführung und die später aufgetretenen technischen Störungen sowie das Verhalten des Beklagten hierzu. Die Aussage des Zeugen B ist in ihrem Kerngehalt konstant gegenüber seinen Angaben vor dem Landgericht. Auch dort hat er bereits bekundet, dass der Beklagte die vollständige Sanierung aller Bäder und Leitungen (außer Küche) im Auftrag hatte; als der Beklagte die Baustelle verließ, waren sämtliche Arbeiten an den Wasserleitungen und Anschlüssen fertiggestellt; die Notwendigkeit einer Druckprüfung war dem Besteller nicht bekannt; zu den ersten Wasserschäden kam es erst nach Einzug; der Beklagte sah sich außer Stande, den Fehler zu beheben (Sitzungsniederschrift vom 5.3.2020 Bl. 137 ff.). Dieser protokollierte Aussageinhalt begründet Zweifel an den im landgerichtlichen Urteil vom 23.4.2020 getroffenen Feststellungen im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO und machte eine erneute Beweisaufnahme vor dem Berufungsgericht erforderlich. Der Zeuge B hat zudem kein relevantes eigenes Interesse am Ausgang des Rechtsstreits, weil er das Gebäude mittlerweile verkauft hat und der Versicherungsvertrag beendet ist. Die Angaben der gegenbeweislich vernommenen Zeugen des Beklagten waren dagegen durch und durch unergiebig. Sie waren stereotyp, blieben blass in der Angabe von Einzelheiten und standen teilweise im Widerspruch zum Vorbringen des Beklagten. Der Zeuge Vorname2 N gab am 17.11.2021 an (Seite 2 der Sitzungsniederschrift, Bl. 329 d.A.), er habe an den Wasserleitungen nicht gearbeitet und kenne sich damit auch nicht aus. Im Widerspruch dazu schilderte er später technische Einzelheiten zu Bauteilen der Installation (Seite 3 der Sitzungsniederschrift vom 17.11.2021, Bl. 330 d. A.). Obwohl er mit dem Arbeitsbereich der Wasserinstallation nicht vertraut und nicht befasst war, beharrte er darauf, dass diese von seinem Sohn - dem Beklagten - nicht fertiggestellt worden seien. Angesichts dieser inhaltlichen Auffälligkeiten der Aussage und weil der Zeuge als Vater des persönlich haftenden Beklagten und als dessen angeblicher Nachunternehmer (Bl. 329 d.A.) ein lebhaftes Eigeninteresse am Ausgang des Rechtsstreits hat, hält das Berufungsgericht die Aussage nicht für überzeugend. Dasselbe gilt sinngemäß für die Angaben des Zeugen Vorname1 N vom 25.5.2022. Dieser war bei Vereinbarungen zwischen den Vertragsparteien vor Beginn der Ausführungen nicht anwesend, wollte das Gericht aber im Widerspruch zum Vortrag des Beklagten davon überzeugen, dass dieser überhaupt keinen Auftrag zum Austausch von Wasserleitungen hatte (Seite 8 der Sitzungsniederschrift vom 25.5.2022, Bl. 450R d.A.). Auch er führte mit einer Ausnahme (Kellerdecke) keine Installationsarbeiten an Leitungen durch, sondern erledigte Trockenbauarbeiten. Gleichwohl wollte er das Gericht aber von technischen Einzelheiten der unterbliebenen Ausführung von Wasserleitungen überzeugen. Er beantwortete wiederholte Fragen des Gerichts nach Arbeiten anderer Unternehmen an den Frischwasserleitungen zunächst nicht (Seite 8, Bl. 450R d.A.) und sprach stattdessen wiederholt über Arbeiten an der Heizungsanlage, die unstreitig von einem anderen Unternehmen als dem Beklagten ausgeführt wurden. Auch dieser Zeuge hat als Bruder des Beklagten und als dessen selbstständiger Subunternehmer (Seite 11 der Sitzungsniederschrift vom 25.5.2022, Bl. 452 d.A.) ein lebhaftes Eigeninteresse am Ausgang des Rechtsstreits. Aufgrund dessen und des auffälligen Aussageinhalts hält das Berufungsgericht auch diese Aussage nicht für überzeugend. Die Angaben des Zeugen R in der Vernehmung vom 27.7.2022 (Bl. 489 ff) waren bereits ihrem Inhalt nach zum Nachweis der Behauptung des Beklagten nicht ausreichend. Der Zeuge führte für den Beklagten als selbstständiger Subunternehmer Spachtelarbeiten durch und war mit Installationsarbeiten für Wasser nicht befasst (Seite 2 der Sitzungsniederschrift vom 27.7.2022, Bl. 490 d.A.). Über Vereinbarungen zwischen dem Beklagten und seinem Auftraggeber konnte der Zeuge keine Angaben machen (Bl. 490 d.A.). Ebenso wenig konnte er Angaben dazu machen, in welchem Umfang das Unternehmen des Beklagten auf der Baustelle Wasserinstallationsarbeiten vorgenommen hat (Bl. 491 d.A.). Irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass entgegen der konstanten und überzeugenden Aussage des Zeugen B andere Unternehmer die Installationsarbeiten fertig gestellt hätten, haben sich nicht ergeben. Das vom Zeugen B ausgesprochene und eingeräumte Baustellenverbot kann dafür nicht die Ursache sein, weil es erst erging, nachdem der Beklagte die Arbeiten als fertig gestellt bezeichnet hatte. Der gesamte Prozessvortrag des Beklagten und die Aussagen der Zeugen N sind von dem erkennbaren Bemühen um Schuldexternalisierung gekennzeichnet. Dem folgt das Berufungsgericht auch deshalb nicht, weil die Aussageinhalte der Zeugen N trotz ihrer Distanz zum Fachgebiet Sanitärinstallation einander sehr ähnlich waren und getragen von dem Bemühen, das Berufungsgericht von der Richtigkeit ihrer Angaben durch nachdrückliche Wiederholungen zu überzeugen. Mangels Abnahme der Leistungen ergeben sich die Ersatzansprüche unmittelbar aus § 280 Abs. 1 BGB. Die von der Berufung aufgeworfene Frage deliktischer Ansprüche stellt sich daher nicht. Die in der Rechtsprechung des BGH nicht unumstrittene Frage, ob und in welchem Umfang ein Werkunternehmer dem Besteller für Schäden an der Bausubstanz des Gebäudes beim Fehlen vertraglicher Ansprüche deliktisch haftet (vgl. BGH, Urteil vom 23.2.2021 - VI ZR 21/20, NJW 2021, 1883; verneinend BGH, Urteil vom 27.1.2005 - VII ZR 158/03, NJW 2005, 1423), musste das Berufungsgericht daher nicht entscheiden. Insoweit bestand auch kein Grund zur Zulassung der Revision. Dass die Installationsarbeiten des Beklagten zu einem Schaden am Gebäude des Versicherungsnehmers geführt haben, ist aufgrund der Aussage des Zeugen B in Verbindung mit den vorgelegten Gutachten erwiesen. Demnach steht fest, dass die Installation ausschließlich vom Beklagten und seinen Mitarbeitern bzw. Nachunternehmern ausgeführt wurde und die ausgetauschten, schadhaften Bauteile durch den Zeugen dem Sachverständigen C übergeben wurden. Der Zeuge B hat ausreichende Angaben zu den Schäden an der Bausubstanz gemacht. Das Berufungsgericht legt ferner die ausführlich begründeten und überzeugenden Feststellungen aus den Privatgutachten zu Grunde, weil der Beklagte diese nicht hinreichend bestritten hat. Angesichts des mit Privatgutachten untermauerten Klagevortrags konnte sich der Beklagte nicht auf Bestreiten mit Nichtwissen beschränken, sondern hätte sich mit dem Inhalt auseinandersetzen müssen. Dies ist unterblieben. Eine weitere Aufklärung durch gerichtliche Begutachtung zum Grund des Anspruchs war folglich nicht geboten. Die vertragsgemäß geschuldete Leistung des Beklagten war mangelhaft. Der festgestellte Schaden an den Installationsteilen und der vom Gutachter D festgestellte, nicht erheblich bestrittene Schaden an der Bausubstanz lassen eine Verletzung der vertraglichen Verpflichtung eines Installateurs zur Verhinderung von Schäden an der Bausubstanz des Bestellers durch bestimmungswidrigen Austritt von Leitungswasser erkennen. Die Sorgfaltspflichten des Beklagten waren keinesfalls deswegen geringer, weil er keine Konzession zum Verlegen und Anschließen von Leitungen hat. Er hätte im Gegenteil den nicht fachkundigen Besteller darauf hinweisen müssen, dass die notwendige Druckprüfung vor Inbetriebnahme noch ausstand. Ein solcher Hinweis ist nicht erfolgt. Das Fehlen der notwendigen Fachkunde des Werkunternehmers führt nicht zu erhöhten Prüfungspflichten des Bestellers. Ein Mitverschulden des Bestellers kann daraus nicht hergeleitet werden. Ein Entlastungsnachweis des Beklagten im Sinne von § 280 Abs. 1 S. 1 BGB ist nicht geführt. Es ist insbesondere nicht erwiesen, dass der Besteller dem Beklagten durch Verweigerung des Zutritts zur Baustelle eine Fertigstellung der Installationsarbeiten unmöglich gemacht und die halbfertige Installation danach in eigener Regie fachwidrig abgeschlossen hat. Aus der Aussage des Zeugen B ergibt sich das Gegenteil. Demnach war die Endmontage erfolgt und der Beklagte übergab die Anlage ohne Hinweis auf weitere erforderliche Arbeiten. Hinsichtlich der Beweiswürdigung wird auf die obigen Feststellungen zu den Aussagen der Zeugen auch des Beklagten verwiesen. Aufgrund der bisherigen Feststellungen ist der Anspruch lediglich dem Grunde nach entscheidungsreif. Nach § 304 Abs. 1 ZPO kann das Gericht über den Grund vorab entscheiden, wenn ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig und lediglich der Streit über den Anspruchsgrund entscheidungsreif ist (BGH, Urteil vom 27.1.2000 - IX ZR 45/98, NJW 2000, 1572). Ein Grundurteil darf nur ergehen, wenn alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören, erledigt sind und wenn nach dem Sach- und Streitstand der Anspruch mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe besteht (BGH, Urteil vom 10.3.2005 - VII ZR 220/03, NJW-RR 2005, 928). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Der Beklagte haftet der Klägerin aus übergegangenem Recht ihres Versicherungsnehmers, den sie entschädigt hat, vertraglich auf Ersatz zumindest eines Teils des geltend gemachten Schadens. Denn die Kosten für die Leckortung durch die Firma G (Rechnung vom 16.3.2018 über 918,45 €), für die Trocknung (Rechnung vom 6.4.2018 über 487,58 €) und über den Noteinsatz (Rechnung der Firma K vom 22.12.2017 über 433,36 €) hat der Beklagte nicht bestritten. Die übrigen Schadenspositionen sind teilweise bestritten. Auch der Einwand eines Abzugs neu für alt war dem Betragsverfahren vorzubehalten. Von dem Erlass eines Teilurteils hat das Berufungsgericht wegen der geringen Höhe der jetzt bereits feststellbaren Forderung abgesehen. Eine Kostenentscheidung war derzeit nicht veranlasst. Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gegen das Grundurteil liegen gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vor. Grundsätzliche Rechtsfragen sind nicht berührt.